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Profilo attivo e passivo della forza normativa


La Costituzione, quale fonte sulla produzione, individua gli atti abilitati a produrre diritto attribuendo ad essi una determinata forza o efficacia in relazione ai requisiti formali di ciascun atto: il soggetto titolare del potere normativo, il procedimento di formazione dell’atto, la veste estrinseca dell’atto medesimo.
La forza o efficacia formale di un atto fonte comprende due profili:
- profilo attivo, cioè la capacità di innovare al diritto oggettivo subordinatamente alla Costituzione intesa come fonte suprema, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati;
- profilo passivo, cioè la capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di atti fonte che non siano dotati della medesima forza, in quanto espressione del medesimo processo di produzione normativa.

Così la forza o efficacia formale di una legge del Parlamento designa al contempo la capacità attiva di abrogare o modificare precedenti atti legislativi (e regolamentari) e la capacità passiva di non farsi abrogare o modificare da successivi atti subordinati alla legge stessa. Il concetto di forza di legge, implicando che a una certa forma corrisponda una certa forza attiva e passiva, presuppone che il sistema delle fonti sia ordinato secondo una scala gerarchica, di modo che l’atto gerarchicamente superiore prevalga sull’atto gerarchicamente subordinato. Ciò, tuttavia, trova un limite in tutti quei casi in cui sussiste una dissociazione fra la forma tipica dell’atto e la forza ad esso attribuita, per i quali il criterio della gerarchia viene sostituito dal criterio della competenza.
Per tutto il resto, ossia per gli atti secondari subordinati a quelli primari, il sistema delle fonti del diritto è invece un sistema aperto. L’individuazione degli atti fonte secondari, infatti, è lasciata alla disponibilità dei soggetti titolari di potere normativo primario, sia pure nel rispetto dei limiti costituzionali esistenti, fra cui soprattutto la gerarchia e la competenza delle fonti, nonché il principio di legalità, in base al quale tutti gli atti secondari devono essere deliberati sulla base di una previa norma di legge.
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