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Obbligatorietà del diritto derivante dalla morale


La teoria della norma di riconoscimento come convenzione, sulla base delle assunzioni di Hart e di Lewis, implica delle problematiche: Coleman afferma che esistono alcune norme del diritto la cui cogenza deriva da elementi fattuali. Si pensi, ad esempio, all’illegittimità dell’omicidio: essa non trova la propria forza nella natura convenzionale delle norme di riconoscimento, bensì in un atto considerato illecito e strettamente limitativo dei diritti inalienabili altrui. La forza obbligatoria di una norma che vieta l’omicidio non può dipendere esclusivamente dal fatto che essa ha un fondamento convenzionale, ma, soprattutto, dal fatto che esistono ragioni pratiche (fattuali) per cui non bisogna uccidere. Ciò non vuol dire che l’ordinamento giuridico trae legittimità dalla legge morale, ma che, pur essendo prevalentemente fondato sul concetto di convenzione, esso possa includere anche elementi morali: è come se, nello scontro tra Creonte e Antigone, Coleman desse ragione, in parte a Creonte (sostenendo la legittimità convenzionale del diritto positivo) e in parte ad Antigone (ribadendo l’importanza della iustitia legis). Pertanto, Coleman viene definito «positivista inclusivo».
Hart rifiutò la convenzione di Coleman, opponendo la distinzione tra diritto e morale. Collegare il diritto alla morale, dice Hart, rischia di moralizzare il diritto anche quand’esso non è morale.
Molti giuristi, infine, si son chiesti se la regola di riconoscimento, configurandosi come convenzione, possa conferire legittimità a tutte le altre norme giuridiche dell’ordinamento. Coleman ha scritto che, sebbene la norma di riconoscimento sia di natura convenzionale, le altre norme sono dotate di forza normativa perché esse esprimono ciò che, al di là del diritto, gli agenti sarebbero comunque indotti a fare, come ad esempio cooperare con gli altri al fine di raggiungere obiettivi comuni.
Postema, invece, distinse due livelli di interazione sociale. uno orizzontale, che riguarda i funzionari, e uno verticale, che inerisce all’interazione tra funzionari e cittadini, dalla quale scaturisce un problema di coordinazione: svolgendo la propria attività di riconoscimento del diritto, i funzionari devono tener conto delle preferenze e delle opinioni dei cittadini. L’attività di riconoscimento delle norme, dunque, non è di pertinenza di una élite, ma è il risultato di uno sforzo collettivo: le norme acquisiscono obbligatorietà perché il loro riconoscimento tiene conto delle necessità e delle opinioni dei cittadini.
Dal ragionamento di Postema si possono dedurre tre conclusioni alternative:
1. I funzionari pubblici tengono conto dell’interazione con i cittadini e quindi danno origine a un gioco di coordinazione il quale, ponendo un’asimmetria tra il ruolo, non offre una ricostruzione decisiva;
2. I cittadini determinano alcuni criteri di riconoscimento del diritto e ne scartano degli altri in via arbitraria: tale esito rimarca l’idea secondo cui ogni criterio vale l’altro (ciò che conta è la convergenza su un solo equilibrio).
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