Esplorazione delle lacune giuridiche: interpretazioni e teorie

Le lacune nel diritto

Si parla delle lacune in termini metaforici, sono un vuoto normativo, la lacuna è la mancanza di una regolamentazione giuridica per una classe di casi. Il giudice si trova di fronte una controversia e quella che deve giudicare non è riconducile a nessuna norma, ha di fronte una lacuna. Due questioni: 1. Le lacune possono essere come le antinomie, prevenute, una lacuna può essere prevenuta per mezzo dell'interpretazione denominata estensiva. L'interprete pensa di trovarsi di fronte a una lacuna se quella fattispecie non è regolata e disciplinata da nessuna norma. L'interprete può tornare sui propri passi e fornire una nuova interpretazione, in grado di ricomprendere anche la fattispecie che l'interpretazione precedente aveva escluso. La nozione di interpretazione estensiva riguarda un prodotto, un risultato. Abbiamo un'interpretazione di una disposizione e una nuova interpretazione della stessa disposizione che determina un significato più ampio che magari comprende ciò che prima era stato escluso e quindi la lacuna scompare.

Kelsen e le lacune

Secondo taluni quello delle lacune è un falso problema, secondo alcuni esse non esistono. Tesi fortemente rigettata da tutti gli antiformalisti, i quali proprio nell'esistenza delle lacune trovano la via per affermare le loro tesi antiformaliste. Se prendiamo Kelsen, la sua teoria è una teoria del diritto per mezzo la quale è agevole osservare che le lacune del diritto non esistono. Se le lacune del diritto non esistono tutte le norme presenti negli ordinamenti giuridici positivi sono norme finzionistiche, le lacune in realtà non ci sono. Perché per Kelsen non esistono le lacune? Per Kelsen la struttura tipica della norma giuridica primaria, sono quelle norme formulate in termini ipotetici che in presenza di particolari condizioni, una di quelle è l'illecito imputano in termini di dover essere una sanzione. L'ordinamento giuridico quindi autorizza organi a produrre norme e le norme prodotte attraverso questo meccanismo sono le norme primarie principalmente, (vengono prodotte anche i frammenti di norme). Il diritto nel suo complesso è ordinamento, sistema di norme, è un fenomeno coattivo e la coazione consiste in un lato psitico o psicologico, è evidente che il diritto stesso, accompagna a ogni norma primaria, che imputa una sanzione in presenza di particolari condizioni, ogni norma primaria è accompagnata da una norma implicita che regola in termini di permesso quello che non è espressamente sanzionato. Secondo il diritto tutto quello che non è sanzionato è lecito, il diritto ci dice che se tieni un certo comportamento allora deve essere la sanzione, se quello che non deve essere sanzionato allora è giuridicamente permesso, è lecito. Le lacune non esistono. Questa tesi, non esclusivamente di Kelsen, è una tesi non originale. È una tesi passata alla storia come tesi della norma generale esclusiva, norma in base ala quale tutto ciò che non è sanzionato è escluso dalla sanzione, è giuridicamente permesso, consentito.

Noi terremo presente che le lacune possono esistere. Uno dei modi per colmare le lacune è l'analogia, NON applicabile in diritto penale per le norme penali incriminatrici. Tutto quello che non ricade nel penale è penalmente lecito, ma potrà ricadere in altri ambiti, ad esempio amministrativi.

Tipi di lacune secondo Bobbio

Quanti tipi di lacune esistono? Bobbio crea una distinzione e ne distingue tre. 1. Siamo di fronte a una lacuna normativa quando manca una regolamentazione per una fattispecie, questo tipo di lacuna è la lacuna normativa tout-court. 2. Lacuna tecnica: siamo di fronte a una lacune tecnica quando una norma richiama, prevede l'esistenza di un'altra norma ma quest'altra norma non è mai stata emanata. Siamo di fronte a una lacune tecnica quando manca una norma presupposta da un'altra norma. Esempio: questione ricorrentissima di una legge che prevede l'emanazione di regolamenti di attuazione che non vengono emanati. 3. Secondo alcuni qui non si dovrebbe utilizzare la nozione di lacuna, sono dette lacune ideologiche o assiologiche. Siamo di fronte a una lacuna di questo tipo laddove la fattispecie è regolata, ma la regolamentazione che c'è viene giudicata inadeguata. Si parla di lacune perché non manca una disciplina ma manca la disciplina desiderata, che si vorrebbe si fosse. Proprio perché la disciplina non manca, bisognerebbe chiamarla in un altor modo Pierluigi Chiassoni le considera un'ipotesi di antinomia, c'è un conflitto tra la disciplina che c'è e la disciplina desiderata.