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Formalismo giuridico secondo Hart


Herbert Hart, giurista inglese, operò all’interno di una tradizione filosofica molto diversa rispetto a quella kelseniana, dalla quale fu altresì influenzato.
Proprio come Kelsen, però, anche Hart si rifiutò di ridurre la norma a puro fatto. Tale concezione emerge nel suo libro «concetto di diritto», in cui il pensatore, oltre a ritenere fondamentale la separazione tra legge morale e diritto, confuta le teorie di Austin, il quale affermava che il diritto non è altro che il comando del sovrano sostenuto dalla minaccia di una sanzione (principio fattuale).

Rifacendosi a Kelsen, Hart predilige la forma della norma a quella del comando coattivo (supposta da Austin). Secondo il filosofo, invece, il diritto non si impone attraverso il comando poiché esso presenta sempre una forma imperativa. L’effetto del comando, però, persiste soltanto in funzione della presenza fisica di chi impone uno specifico obbligo.
Consideriamo, ad esempio, il caso in cui un soggetto venga minacciato da un fuorilegge, il quale gli impone di dargli tutti i suoi soldi. Se il soggetto però non ha denaro, l’obbligo si estingue nel momento in cui il fuorilegge non lo minaccia più. Il comando, dunque, ha delle condizioni pragmatiche.
Secondo Hart, un comando acquista efficacia sulla base delle modalità, del destinatario e del contenuto che esso presenta. Le norme giuridiche, al contrario, impongono un obbligo al di là di colui che lo ha prodotto: esse, pertanto, non sono comandi.
Hart, inoltre, critica il concetto di sovranità teorizzato da Austin. Tale modello, infatti, non è in grado di rendere conto del passaggio della sovranità da un monarca a un altro: Austin affermava che il sovrano è colui che è abituato ad essere obbedito. Il passaggio di potere da un rex a un altro rex, però, è immediato: a partire dal momento in cui riceve lo scettro, il successore detiene la sovranità. Nel momento in cui acquisisce il potere, dunque, egli non è di per sé abituato ad essere obbedito.
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