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Disordine fisico e ordine sistematico del diritto


Savigny considerava il diritto una caratteristica di ogni popolo, come il linguaggio, i costumi, la religione, l’organizzazione politica, ecc. Pertanto il diritto, al pari degli altri elementi che caratterizzano un popolo, cresce e si modifica, manifestandosi dapprima come consuetudine, essendo poi sovrapposto dal diritto elaborato scientificamente dai giuristi (scienza del diritto) e, solo infine, consolidandosi sotto forma legislativa (tramite la codificazione).
L’idea di cristallizzare il diritto in qualcosa di determinato e immutabile, dunque, si contrapponeva al principio secondo cui lo spirito del popolo è in continua evoluzione.
Rifiutata la codificazione, Savigny propone una soluzione per superare la frammentazione del diritto. Consapevole dell’incertezza e dell’iniquità del diritto frammentario, lo studioso si propone, servendosi della scienza giuridica, di unificare il diritto non tramite la codificazione, da lui considerata come «una violenza», bensì attraverso il diritto consuetudinario, che appartiene a ogni popolo e, soprattutto, mediante l’elaborazione scientifica (formale) del diritto. Egli, pertanto, sostiene che il diritto non debba essere ordinato, poiché nel suo disordine esso è sistematico. Savigny, infatti, non vuole imporre un ordine fisico del diritto; egli si limita a costituire un ordine mentale nel disordine che lo caratterizza. Il disordine fisico, dunque, può essere trasformato in ordine mentale, dunque mai concreto ma esclusivamente interiore. L’ordine, secondo Savigny, non deve essere qualcosa di reale, bensì qualcosa che viene imposta dal punto di vista mentale. Savigny giunge alla conclusione secondo cui l’ordine è stabilito dalla scienza giuridica, la quale deve essere formale (nel senso che sovrappone fra loro più forme disordinate al fine di stabilire un ordine mentale). Ciò spiega il motivo per cui, nella sua prima fase, il positivismo giuridico tedesco cura la forma e non il contenuto del diritto.
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