di Nell’ 800’ in Europa ci sono 2 modalità attraverso le quali si giustifica e legittima il potere
• La codificazione in Francia
• Scienza Giuridica in Germania
Entrambe affrontano il venir meno del Diritto Naturale il quale poggiava su un identificazione tra conoscenza del Diritto e Produzione normativa. Secondo il Giusnaturalismo,attraverso il metodo razionale era possibile dedurre regole di condotta giuste la cui giustezza derivava dal fatto che il metodo di conoscenza fosse un metodo logico-razionale. Il Diritto positivo per i Giusnaturalisti deve trasformare i precetti della ragione in norme garantite da una autorità capace di farle rispettare: vi è quindi identificazione tra legge naturale(che si conclude e realizza nella legge positiva) e legge positiva.
La Scienza Giusnaturalista è finalizzata alla ricerca della verità,e un metodo logico-deduttivo attraverso il quale si può fondare il diritto positivo su principi razionali di portata universale. Successivamente la scienza giuridica non si orienta più verso la ricerca della verità ma alla soluzione del problema della legittimazione della produzione del diritto. Il diritto è diritto contingente,cioè non ha più un fondamento universale di validità ma lo deve trovare non più in un riferimento ad un dato esterno al sistema ma al suo interno.
Scienza del diritto significa fondazione del diritto positivo su una metodologia;le norme del diritto positivo vengono organizzate dalla scienza giuridica all’interno di un sistema in modo tale che attraverso la loro connessione logica possano emergere i principi generali del diritto da cui spicca la razionalità del diritto la quale razionalità possa essere in grado di legittimare il Diritto positivo.
Dunque questa è una metodologia razionalista che parte dal dato discreto(norme esistenti) per dedurre (metodo logico-deduttivo)i principi generali del diritto che in modo circolare giustificano le norme. L’obiettivo della scienza è quello di giustificare la positività del Diritto e non di cercare la verità dell’essere.
Il sociologo Baumann afferma che il passaggio antropologico dal pre-moderno al moderno ha a che fare con la sostituzione del legislatore al giurista(colui che è chiamato ad interpretare il diritto e ad applicarlo al caso concreto):il legislatore elabora norme giuridiche astratte che prescindono dalla particolarità dei casi concreti e si rivolgono a un soggetto astratto preso come destinatario delle norme;inoltre a differenza dei “prudentes”(giuristi),il legislatore utilizza standard fissi che possono valere per situazioni analoghe. Lo Strumento attraverso il quale il legislatore semplifica gli ordini è il codice,il quale produce una semplificazione su 3 livelli:
o Sintattico:si occupa della relazione tra norme giuridiche; riduce le fonti normative;solo il legislatore stabilisce regole di condotta obbligatorie per i sudditi,mentre religione e teologia non costituiscono più obblighi normativi ma solo morali. Dunque gli ordini normativi non possono più garantire la convivenza sociale.
o Semantico: relazione tra norme e valori giuridici;le norme giuridiche possono essere ricondotte a principi generali che permettono di individuare la razionalità del sistema giuridico e la sua unità.
o Pragmatico: relazione tra norme e i suoi destinatari;si riduce la pluralità di soggetti giuridici a cui erano destinate le norme,in quanto esse sono destinate a un solo soggetto giuridico. Da ciò si deduce che Codice e Costituzione si riferiscono a un soggetto astratto.
Il Codice inoltre insieme alla Costituzione inverte il rapporto fra passato e futuro,in quanto il passato è visto come un impedimento che è necessario abbandonare. Il Codice non descrive l’esistente ma si pone obbiettivi per il futuro,cambiando il rapporto con il diritto che deve essere conoscibile e accessibile a tutti.
In Francia codificazione e costituzione sono il risultato del razionalismo ‘700.
Nella Germania dell’ 800 la situazione è diversa anche per una situazione politica ed economica molto differente. Un giurista tedesco, Thibon asseriva che il diritto dovesse svolgere una funzione di chiarificazione formale(rendere norme più accessibili contenendole in un unico testo) e sostanziale. Thibon riteneva necessaria la codificazione. Savigny rispose a Thibon distinguendo 3 epoche nella storia del Diritto:
o Primitiva;la Codificazione non ha senso perché il diritto deve ancora evolversi.
o Aurea;la Codificazione non ha senso perché i giuristi sono gli interpreti del diritto che compenetra la vita del popolo e quindi i giuristi possono sostituire la codificazione.
o Decadente;La Codificazione non ha senso perché si codificherebbe un diritto che non è capace di regolare i rapporti sociali.
Savigny è contrario alla codificazione e al razionalismo ritenendolo qualcosa di profondamente astratto. Contro la ragione illuminista Savigny sostiene la specificità delle nazioni ritenendo siano i popoli(e non la ragione) il motore della storia. Savigny parla di “VOLKSGEIST”(unità culturale,specificità di un popolo) che è spirito del popolo,ossia il frutto della storia specifica di un determinato popolo. La scuola storica contesta i concetti astratti che non trovano corrispondenza; il diritto non è più insieme di norme frutto del legislatore,ma è risultato della storia specifica della nazione. La scuola storica rivaluta la consuetudine,ossia quel diritto che si è sedimentato nel corso del tempo ed esprime l’identità tra il popolo e la sua cultura. Il problema che si pongono lo storicismo e la scuola storica è la Rivalutazione del diritto consuetudinale;il diritto naturale viene attaccato perché non è più funzionale e non ha senso che esista in quanto pura mitologia. Lo strumento per procedere a una modernizzazione del diritto per gli Storici è la scienza giuridica che utilizzerà la storia quale fonte del diritto.
Il diritto ha una dimensione storica e quindi occorre sistematizzarlo con un’attività di sistematizzazione. Da questo punto di vista vi è un’identità tra teoria della conoscenza(rivaluta le passioni rispetto all’intelletto) e la teoria giuridica(rivaluta la storia giuridica). C’è una mediazione tra storia e ragione: i dati devono essere posti all’interno di un sistema razionale che possa individuare la razionalità della forza giuridica.
In relazione al nesso ragione-storia la scienza giuridica segna una rottura con il passato. La teoria razionalista della conoscenza pensava che la conoscenza del mondo fosse affidata all’intelletto,mentre la riscoperta della storia produce una rivalutazione dell’esperienza come modalità di conoscenza del mondo,che può avvenire attraverso una sistematizzazione dei dati sensibili che riceviamo.
Si ritiene che il Diritto positivo esistente non sia solo frutto di un progetto razionale che lo creo,lo produce e lo legittima attraverso il riferimento a una ragione esterna,ma che sia risultato di un’esperienza che si è sedimentata nel corso del tempo e rappresenta la storia di un popolo.
Per conoscere appieno il diritto è necessario prendere il materiale giuridico dato e organizzarlo all’interno di uno schema concettuale in base al quale i principi generali delle norme costituiranno le premesse da cui conseguono le singole norme.
Questo materiale deve essere ricompreso in un sistema,cioè deve comprendere i principi giuridici fondamentali in modo sistematico e ciò significa ridurre l’unità. Questi principi costituiranno le premesse attraverso cui la Scienza giuridica sarà in grado di ritornare dal diritto esistente in modo che questo diritto dato possieda una razionalità interna:abbiamo un circolo che parte dal materiale dato attraverso cui si determinano i principi generali con cui spiegare la razionalità e giustificare il diritto positivo,prodotto secondo Savigny non solo dal legislatore e dalla prassi ma anche dall’attività interpretativa e sistematica delle Scienza giuridica che attraverso questo schema produce nuovo diritto.
La scuola storica del diritto e Savigny si caratterizzano per un Scienza Giuridica come scienza storica del diritto. Il diritto positivo esistente è frutto di necessità e libertà:necessità in quanto quel diritto che si è evoluto nel corso del tempo ed è giunto fino a noi è risultato di un’evoluzione storica,della necessità storica che lo ha portato ad esistere;libertà perché non è il risultato dell’arbitrio di un legislatore che decide ma è libero perché è stato recepito liberamente da coloro che lo utilizzano per regolare i loro rapporti sociali. Per conoscere il presente e comprenderne la necessità bisognare conoscere la sua storia. La Scienza del diritto è Storia del diritto.
Diritto significa tradizione culturale,cioè parte della cultura di un popolo e storia del diritto significa storia della cultura. Il diritto è specificità di un determinato popolo. Popolo per Savigny è un concetto culturale che implica un’identità di idea,tradizioni e formazioni spirituali.
Il Giurista attraverso l’indagine storica interpretativo -filologica riconosce le norme e attraverso il percorso che ha portato alla stabilizzazione delle norme riconosce la storia di quel popolo. Savigny ritiene che il diritto romano sia radicato nella cultura tedesca perché ha un carattere transnazionale rappresentando un passato glorioso recepito nella tradizione del popolo. Compito della scienza giuridica è attualizzare le tradizioni attraverso l’attività filologica per recepire il materiale e attraverso un’attività di sistematizzazione non meramente dispositiva come nel Giusnaturalismo,ma produttiva perché inserendo il materiale all’interno di un sistema di senso si individuano le connessioni tra le diverso norme,la razionalità interna e i principi su cui il materiale giuridico ruota;e sulla base di questi principi è possibile produrre altre norme.
Il compito della scienza storica del diritto è:
Ricercare e stabilire all’interno di ciò che è dato un principio organico;
Mettere in evidenza con l’interpretazione i principi fondamentali.
Per capire il diritto, si ricorre all’attività filologica => la storia serve a ricostruire il presente attraverso connessioni logiche ed organiche che si ottengono attraverso l’att. Filologica, ed è grazie al carattere sistematico, che la scienza riesce a riordinare in un tutto organico i dati storici acquisiti atti dell' attività filologica; è grazie al caratt. sistematico che la storia non si manifesta come mera raccolta di esempi, ma come qualcosa di scientificamente riproducibile, che diviene necessario riproducendosi come formazione giuridica del presente.Sistematicità è filosofia.
