Concetti Chiave
- L'antiformalismo giuridico emerge nei periodi di crisi, mettendo in discussione le certezze politiche e giuridiche, in contrasto con il formalismo che prevale in tempi di stabilità.
- La corrente antiformalista propone un approccio positivo che si oppone al formalismo, senza però rifiutarlo radicalmente, e mira a un dialogo tra le diverse correnti e teorie giuridiche.
- Il formalismo giuridico, secondo Bobbio, si articola in quattro aspetti: teoria della giustizia (legalismo), teoria del diritto (positivismo giuridico), metodologia della scienza del diritto, e interpretazione giuridica.
- L'antiformalismo critica e si ribella ai dogmi del formalismo giuridico, come lo statualismo, il legicentrismo e l'idea di completezza dell'ordinamento giuridico.
- Morton White, un giurista americano, criticava la cultura formalistica per il suo allontanamento dalla realtà, sottolineando la necessità di un approccio più realistico e meno dogmatico.
È un tema che ci permette di incrociare una delle tematiche centrali dell'atmosfera del diritto, una serie di questioni che hanno a che fare con la pratica.
Parlare dell'Antiformalismo giuridico significa di parlare di questioni ricorrenti, questioni sottoposte dagli autori antiformalisti sono questioni ricorrenti nella vita del diritto, è bene conoscerli anche attraverso uno sguardo storico.
Indice
Formalismo e stabilità sociale
Un autore formalista come Kelsen, nell'introduzione ai "Lineamenti della dottrina pura del diritto", dice che la sua teoria formalistica è una teoria tipica dei periodi di stabilità sociale, stabilità giuridica. È un periodo in cui l'assetto politico istituzionale è certo.
L'antiformalismo si afferma nei periodi di crisi, di passaggio, un assetto che stato stabile fermo, va in crisi e vede le sue categorie rimesse in discussione. È la stagione dei primi testi del 900. è una stagione nelle quali le grandi certezze della politica, vanno in crisi.
I periodi di passaggio, di crisi, periodi in cui le grandi strutture del diritto sono i momenti nei quali emergono le istanze anti formaliste. Oggi stiamo vivendo un periodo di questo tipo, le grandi certezze del 900 sono messe in discussione.
Strade per comprendere l'antiformalismo
Per capire cos'è l'antiformalismo, si possono percorre due strade differenti:
- storica , ricostruire le varie correnti e affrontare i diversi casi nazionali, antiformalismo tedesco, francese, italiano, il movimento del diritto libero, la giurisprudenza degli interessi;
- Cercare di mettere insieme le tematiche e questioni teoriche che queste correnti hanno portato all'attenzione del dibattito giuridico.
Scegliamo la seconda strada.
L'espressione antiformalismo è un'espressione di tipo positivo, si oppone (non in modo radicale) all'espressione del formalismo.
Formalismo: teoria e interpretazione
Per formalismo si intendono (seguendo lo schema presentato da Bobbio) 4 cose:
1 la teoria della giustizia, che risponde alla domanda che cosa è giusto? E la risposta del formalismo è il legalismo, è giusto ciò che è conforme alla legge. (NON è il legalismo etico, la regola qui NON è giusta in assoluto).
2 la teoria del diritto, che risponde alla domanda "Che cosa vale come diritto=? Quando un insieme di parole costituiscono una norma giuridica" e il formalismo insiste su alcuni caratteri, il fatto che il diritto sia forma e non contenuto, ciò che fa di una norma una norma giuridica, riguarda la sua forma, il fatto che sia espressa in un certo modo, che sia voluta da qualcuno che ha il potere di porla, di aspetti che non hanno a che fare con il contenuto della norma, e questo implica una serie di opzioni teoriche, sono le classiche opzioni del positivismo giuridico, come la statualità del diritto, l'idea che il diritto sia il diritto dello stato, l'idea della legge come fonte esclusiva del diritto, l'idea della coattività del diritto, norme giuridiche come norme sanzionate. È il positivismo giuridico come teoria.
Qui il formalismo giuridico coincide con la teoria del positivismo giuridico
3 scienza del diritto, piano che Bobbio chiamerebbe metodologico. La risposta alla domanda " qual è l'atteggiamento del giurista, l'approccio che il giurista deve avere nei confronti dei suoi studi" bisogna studiare le norme, non i fatti, i fatti in quanto qualificati da norme, è un aspetto formale. Per il formalismo il giurista studia le norme in quanto facenti parte di un ordinamento giuridico
4 interpretazione giuridica, è una teoria formalistica dell'interpretazione giuridica che risponde a "come si interpreta il diritto?" l'interpretazione giuridica di tipo formalistico privilegia alcuni metodi, come l'interpretazione logica e sistematica che prevale su quella teologica o storica, e riconosce all'interprete o vede nell'intrepretare una persona che va operazioni di tipo dichiarativo, non creativo.
Critica all'antiformalismo giuridico
L'antiformalismo giuridico europeo è stata una rivolta contro il formalismo, un giurista americano Morton White faceva una critica generale alla cultura formalistica, in quanto lontana dalla realtà, questa rivolta aveva il significato a un'opposizione di quelli che erano considerati i dogmi del formalismo giuridico. C'erano alcune convinzioni che venivano assunte per buone senza essere discusse e tematizzate.
Statualismo= idea che lo stato sia l'unico soggetto in grado di produrre norme giuridiche
Legicentrismo = idea che la legge, sia la fonte del diritto privilegiata
Completezza dell'ordinamento giuridico, che sia completo e chiuso in se stesso, che non abbia bisogno di aperture perché il giurista trova nel codice le risposte per risolvere i problemi.
Domande da interrogazione
- Qual è il contesto storico in cui emerge l'antiformalismo giuridico?
- Quali sono le principali differenze tra formalismo e antiformalismo giuridico?
- Come viene definito il formalismo giuridico secondo Bobbio?
- Quali sono le critiche principali mosse dall'antiformalismo al formalismo giuridico?
- Quali sono le due strade per comprendere l'antiformalismo giuridico?
L'antiformalismo giuridico emerge nei periodi di crisi e di passaggio, quando le strutture stabili del diritto vengono messe in discussione, come accadeva nei primi del '900 e come accade oggi.
Il formalismo si basa su concetti come il legalismo, la statualità del diritto e l'interpretazione logica, mentre l'antiformalismo si oppone a questi dogmi, criticando la loro distanza dalla realtà.
Bobbio definisce il formalismo giuridico attraverso quattro aspetti: teoria della giustizia, teoria del diritto, scienza del diritto e interpretazione giuridica, tutti caratterizzati da un approccio formale e positivista.
L'antiformalismo critica il formalismo per la sua rigidità e per l'assunzione di dogmi come lo statualismo, il legicentrismo e la completezza dell'ordinamento giuridico, considerati lontani dalla realtà pratica.
Per comprendere l'antiformalismo giuridico si possono seguire due strade: una storica, che ricostruisce le varie correnti nazionali, e una teorica, che analizza le tematiche portate al dibattito giuridico.
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