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Tesi: I Profili elusivi dell'aiuto alla crescita economica Appunti scolastici Premium

Tesi per la facoltà di Economia dell'università degli Studi La Sapienza - Uniroma1 elaborata dall’autore nell’ambito del corso di Diritto tributario delle società tenuto dal professore Della Valle dal titolo I Profili elusivi dell'aiuto alla crescita economica. Scarica il file in formato PDF!

Materia di Diritto tributario delle società relatore Prof. E. Della Valle

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era quindi volto a favorire l’apporto di nuova

127

liquidità in forma di capitale di rischio .

L’introduzione della DIT fu salutata con

particolare favore dal nostro ordinamento

perché consentiva di rimuovere o comunque

attenuare talune distorsioni relative il sistema

di finanziamento delle imprese, create dal

128

previgente regime impositivo . La DIT

andava inquadrata quindi come

un’agevolazione fiscale, in altre parole un

trattamento di favore ai soggetti che eseguono,

nelle modalità stabilite dalla legge apporti di

129

capitale . Il termine agevolazione potrebbe

tuttavia essere deviante, poiché la DIT nasce

non per agevolare, nel senso di “trattare

meglio il capitale di rischio” rispetto altre

forme di risorse finanziarie, ma la stessa aveva

caratteri di riequilibrio del sistema fiscale e

quindi rappresentò una risposta all’eccessivo

beneficio accordato dal sistema fiscale stesso,

130

al capitale di debito . Medesimo concetto è

espresso da diversi autori, i quali affermano

che la DIT si proponeva di produrre un

tendenziale riequilibrio nei rapporti tra capitale

di rischio e di debito, attribuendo al primo, un

trattamento uguale a quello concesso al

secondo, rendendo così attivo, il principio

127 T. DI TANNO, Prime considerazioni sulla Dual Income

Tax, in Boll. Trib., 1997, pag. 673.

128 G. D’ABRUZZO, La Dual Income Tax, in Riv. Trib. 1999,

pag. 180.

129 La DIT non deve essere intesa altresì come un aiuto di

Stato. Ciò è specificato dalla stessa circolare dell’Agenzia

delle entrate 18 aprile 2001, in cui si stabilisce che tale

intervento era volto a perseguire un obiettivo di politica

economica generale, non costituendo quindi un aiuto di Stato

alle imprese.

130 T. DI TANNO, op. cit., pag. 675.

67

della neutralità fiscale tra, investimenti

produttivi ed investimenti finanziari. Ciò si

traduce sul piano soggettivo, nella libertà di

scelta da parte dell’imprenditore tra iniziative

aventi differente natura, ma caratterizzate da

un trattamento fiscale “tendenzialmente”

131

equivalente .

Questo modo di interpretare gli obiettivi del

legislatore comporta una serie di

considerazioni. Nei fatti, un conto è dire che il

legislatore abbia voluto ridurre il divario di

trattamento tra le due differenti fonti di

finanziamento, un altro è invece dire che,

abbia voluto concedere un trattamento

privilegiato o comunque più favorevole agli

apporti di capitale proprio rispetto a quelli di

debito.

In ogni caso è lecito pensare che il vistoso

effetto che si voleva ottenere, era di porre

rimedio alla sottocapitalizzazione delle

imprese italiane, rafforzando le strutture

patrimoniali delle stesse, garantendo un

132

apporto di capitali propri nell’impresa .

Tale concetto può essere altresì desunto dallo

stesso articolo 3, della legge 23 dicembre

1996, n. 662, con cui si stabilisce che “Il

Governo è delegato ad emanare uno o più

decreti concernenti il riordino delle imposte

personali sul reddito, al fine di favorire la

capitalizzazione delle imprese, tenendo conto

131 C. FONTANA, Gli aiuti di stato di natura fiscale,

Giappichelli Editore, 2012, pag. 83

132 E. CINTOLESI, Gli incentivi fiscali alla capitalizzazione

delle imprese, Giuffrè Editore, Milano. 2001, pag. 78.

68

delle esigenze di efficienza, rafforzamento e

razionalizzazione dell’apparato produttivo

133

delle imprese” .

Al fine di perseguire gli obiettivi sopra citati, il

legislatore poteva percorrere due differenti

strade; da una parte stabilire un’indeducibilità

parziale fisiologica degli interessi passivi,

sfavorendo in tal modo il ricorso al capitale di

finanziamento, o concedere agevolazioni

fiscali a fronte di incrementi patrimoniali reali;

ed è questa la strada perseguita dal

134

legislatore .

2.1.2 Abolizione della Dual Income Tax

Nonostante gli obiettivi per cui fu introdotta,

l’istituto della DIT, non ebbe vita lunga. A

partire dal 2001, infatti, talune disposizioni

hanno depotenziato gradualmente i benefici

derivanti da tale agevolazione per arrivare poi,

alla sua totale abolizione. L’abrogazione fu

realizzata dal legislatore nel 2003, per effetto

della riforma fiscale n.80, contenente le

disposizioni che portarono all’introduzione

dell’IRES. In altri termini, l’incentivo, non è

stato abolito immediatamente, ma

progressivamente. Nel 2001, fu anzitutto

135

contratta la soglia di CRO , diminuendo

l’aliquota dal 37% al 34%; furono in seguito

abrogati poi, i coefficienti di maggiorazione

133 Comma 162, articolo 3, legge 23/1996.

134 C. CAPPELLUTTI, La Dual Income Tax, in Boll. Trib.

1998, pag.898.

135 Coefficiente di remunerazione ordinaria.

69

per la determinazione delle variazioni in

aumento di capitale. L’agevolazione, svuotata

quindi dei suoi elementi più innovativi, fu

abrogata, e sostituita dall’IRES, come già

136

prima esplicato .

2.2 Motivazioni all’introduzione

dell’ACE ed evoluzione della

normativa

Il D.L 201/2011, riprese il tema dei rapporti

finanziari tra società e soci, con un ritorno

quindi alla filosofia, della già citata, Dual

Income Tax. A seguito dell’abolizione della

DIT infatti, la normativa fiscale concernente il

reddito d’impresa, aveva riconosciuto un

differente trattamento per capitale di terzi e

capitale di rischio tale che: alla tendenziale

deducibilità degli interessi passivi corrisposti

ai finanziatori, si contrapponeva

l’indeducibilità dei dividendi; in questo modo

tuttavia, in caso di finanziamento con capitale

proprio, sull’impresa, oltre a gravare il costo

del capitale di rischio (inteso come costo

137

opportunità ), gravava anche l’annesso onere

fiscale. Al fine quindi di ridurre tale costo,

gravante sul capitale di rischio, l’articolo 1 del

136 G. CRUDO, Dual Income Tax, Dizionario di Economia e

Finanza, 2012.

137 P. DEL LUCA, Il costo del capitale nella gestione

d’azienda, IPSOA, 2007, pag. 35. Il costo opportunità

corrisponde al rendimento cui l’investitore rinuncia investendo

in quella determinata attività piuttosto che in altra., ritenuta

simile sotto il profilo del rischio.

70

138

D.L 201/2011 ha introdotto un incentivo al

rafforzamento della struttura patrimoniale

delle imprese consistente, come già detto in

apertura di capitolo, nella deducibilità del

139

rendimento nozionale del capitale proprio .

Tale incentivo è stato denominato: aiuto alla

crescita economica, ed indentificato con

l’acronimo ACE. In termini più semplici,

possiamo dire che l’ACE funziona come un

costo deducibile per via extracontabile,

essendo quest’ultimo un componente negativo

di reddito che, non può trovare spazio nel

140

conto economico dell’imprenditore . Risulta

altresì indispensabile, osservare l’evoluzione

normativa di tale agevolazione, al fine di

analizzare le ragioni che hanno spinto il

legislatore alla sua introduzione, e capire in tal

modo, perché gli istituti che furono invece

introdotti per scopi simili, vedi la DIT, si sono

dimostrati inefficaci.

A partire dagli anni 90, il legislatore italiano

ha cercato di raggiungere il difficile obiettivo

di favorire il conferimento di capitale di

rischio, a scapito del capitale di finanziamento.

Primo incentivo alla capitalizzazione, come

già osservato nei paragrafi precedenti, è stato

la DIT, che per struttura e caratteristiche,

presentava notevoli similarità con l’ACE. È

lecito quindi chiedersi, al fine di meglio

138 D.L convertito nella Legge 214, meglio nota come Decreto

Salva Italia.

139 M. BALDACCI, Aiuto alla crescita economica: alcune

riflessioni, in Rass. Trib, 2014, pag. 710

140 M. BEGHIN, Il reddito d’impresa per l’università e per la

preparazione all’esercizio delle professioni economico-

giuridiche, Giappichelli Editore, 2014, pag.122

71

comprendere l’aiuto alla crescita economica,

perché la DIT fu abolita, e cosa spinse quindi

il legislatore ad una simile scelta.

Possiamo dire che differenti furono le

motivazioni. Alcuni autori affermano che,

grazie all’effetto congiunto con l’IRAP, data la

non rilevanza degli interessi passivi al fine del

calcolo della base imponibile, la DIT risultò

inidonea a contrastare il fenomeno degli

141

arbitraggi fiscali , in quanto restava

inalterata la possibilità di dedurre dall’imposta

sul reddito, gli interessi passivi per i

142

finanziamenti con capitale di debito . Altri

143

autori invece fanno notare come la DIT non

fosse così forte per via delle limitazioni

previste nei meccanismi strutturali interni

144

all’agevolazione . La DIT premiava, infatti,

la capitalizzazione mediante l’applicazione di

un’aliquota ridotta alla porzione di profitto

individuata dal rendimento figurativo del

141 A. GIORDANO, Arbitraggio e tassazione delle rendite

finanziarie, Roma, in FiscoOggi, 2009: L'arbitraggio è il

processo attraverso il quale si ricava un profitto ricorrendo

all'acquisto e alla vendita simultanea di attività o beni fra i

quali esistono differenze di prezzo. Quando tali differenze

sono imputabili esclusivamente alla diversa disciplina fiscale

riservata alle attività e ai loro sottoscrittori si parla di

arbitraggio fiscale. La forma più diffusa di arbitraggio fiscale

consiste nell'indebitarsi portando in deduzione dal proprio

reddito imponibile gli interessi passivi e sottoscrivendo

contemporaneamente attività esenti o comunque agevolate

fiscalmente. Vincoli all'arbitraggio fiscale vengono posti dalla

legislazione che, allo scopo di contrastare tale fenomeno,

prevede limitazioni alla deducibilità degli interessi passivi (o

alle vendite a termine) quando il soggetto che la richiede

percepisca anche redditi esenti da imposta.

142 P. ACCORDINO, ACE: Evoluzione della normativa e

potenzialità del nuovo incentivo, in Boll. Trib. 2012, pag.

1300

143 G. PUTZU, P. BRUCATO, l’ACE, il Fisco, 2012, pag.

6660.

144 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29/03/2012 fa notare ad

esempio che: “il beneficio della DIT si esplicava in

un’aliquota ridotta anziché in un abbattimento

dell’imponibile” 72

capitale, al contrario dell’ACE che agisce

invece mediante esclusione dalla base

imponibile del predetto rendimento nozionale.

Molto criticata fu altresì, il sistema che sostituì

la DIT, nel 2003, a seguito della sua

abrogazione. Tale istituto prese il nome di

Thin Capitalization ovvero capitalizzazione

sottile, che il legislatore fiscale introdusse con

la riforma n.80 del 2003. Questo istituto aveva

lo scopo di contrastare l’utilizzo della

provvista bancaria, realizzata mediante istituti,

come la sottoscrizione integrale da parte dei

soci, di un prestito obbligazionario grazie al

quale il socio conseguiva eccellenti

remunerazioni e la società, allo stesso tempo,

145

deduceva gli interessi passivi .

I soci realizzavano in questo modo un

arbitraggio fiscale, poiché si sfruttava la

deducibilità degli interessi passivi che invece

con i dividendi non era di norma prevista.

Al fine di ovviare alle problematiche appena

descritte, l’ordinamento tributario italiano, al

pari di quelli europei, aveva previsto

normative a contrasto della capitalizzazione

sottile con lo scopo di impedire la deducibilità

degli oneri finanziari relativi ai finanziamenti

erogati al socio, quando l’importo di tali

finanziamenti fosse eccessivo rispetto al

patrimonio della società.

In seguito alla riforma fiscale del 2003, la

disciplina afferente gli interessi passivi, si è

notevolmente ampliata. Prima della suddetta

145 P. ACCORDINO, op. cit., pag.1310

73

riforma infatti, la normativa, concernente la

partecipazione degli oneri passivi alla

formazione del reddito di impresa, era regolata

da un solo articolo. In seguito a quest’ultima

invece la disciplina venne ampliata a tre

articoli del Testo Unico, che

146

predisponevano :

 Art. 96: Pro Rata generale;

 Art. 97: Pro Rata patrimoniale;

 Art. 98: Contrasto alla sottocapitalizzazione.

Tali articoli predisponevano tre differenti linee

di sbarramento, quindi, gli interessi passivi,

per poter essere dedotti, dovevano rispettare i

147

requisiti previsti da ciascun articolo .

È intuibile capire che lo scopo di tale istituto,

era quello di adempiere ad una funzione

antielusiva, rivolgendosi alla

sottocapitalizzazione generata dalle

asimmetrie riscontrabili tra il regime degli

interessi passivi presso la società erogante, e

148

quello degli interessi attivi presso i soci .

Quando la norma trovò applicazione, fu

tuttavia fin da subito evidente, che gli effetti

della stessa sulla struttura patrimoniale erano

modestissimi, in quanto non erano assoggettati

tutti i contribuenti, i cui volumi di ricavi non

superassero le soglie previste per

146 G. FALSITTA, Manuale di diritto tributario, Padova,

2013, pag. 387.

147 M. BEGHIN, La thin capitalization nella Riforma

Tremonti, in Riv. Dir. Trib., 2004, pag. 43.

148 R. LUPI, Prime osservazioni in tema di Thin

Capitalization, in Rass. Trib., 2003, pag. 1493.

74

l’applicazione degli studi di settore. Ma la

critica maggiore all’istituto riguardò in

particolare il meccanismo di funzionamento,

giudicato troppo complesso e articolato, e di

149

difficile interpretazione . Rispetto alla DIT il

nuovo istituto, definito da taluni autori come

“complicato, asimmetrico, facilmente

150

aggirabile e di difficile accertamento” , era

meno neutrale rispetto alle decisioni di

investimento e di finanziamento e di contro

meno efficiente; questo generava delle

distorsioni nelle decisioni assunte

151

dall’imprenditore .

Pertanto, con la legge finanziaria n.244 del

2007, furono abrogati gli art. 97 e 98 del TUIR

e fu modificato l’art. 96, in tema d’interessi

passivi. Questa modifica normativa inserì un

insieme di disposizioni di carattere generale,

tuttora vigenti, che prevedono un tetto

forfettario di deduzione degli oneri finanziari.

Tali trovano applicazione per i soggetti IRES e

dispongono che: “…gli interessi passivi e gli

oneri assimilati, diversi da quelli compresi nel

149 A. CRISCIONE, in IlSole24ore:

http://www.ilsole24ore.com/fc?cmd=art&codid=22.0.120467

8177&chId=14

150 Già nel 2006, la Commissione Biasco, aveva auspicato

l’abolizione della thin capitalization. La Commissione Biasco

fu istituita dal Viceministro delle Finanze, Vincenzo Visco, il

27 giugno del 2006, presieduta dal professor Salvatore Biasco

e composta dai prof. Silvia Giannini e Adriano Di Pietro e dal

Consigliere di Stato Giuseppe Roxas. Scopo della

Commissione era quello di elaborare le proposte di linee guida

per la revisione della tassazione sulle imprese. Essa, così come

prevedeva il decreto ministeriale di costituzione, raccolse, nel

corso di audizioni che si furono svolte nel secondo semestre

del 2006, i pareri, le valutazioni, ed i suggerimenti di

associazioni di categoria, di studiosi della materia e di

professionisti d’azienda.

151 S. GIANNINI, La nuova tassazione dei redditi d’impresa,

Il Mulino, 2002, Pag. 365.

75

costo dei beni, sono deducibili in ciascun

periodo di imposta, fino a concorrenza degli

interessi attivi e proventi assimilati.

L’eccedenza è deducibile nel limite del 30%

del risultato operativo lordo della gestione

caratteristica (ROL) e le quote ROL non

utilizzate si possono riportare in avanti ad

incremento del ROL dei successivi periodi

152

d’imposta” . L’obiettivo che il Governo ha

dichiarato di perseguire è stato, da una parte

quello di semplificare la disciplina sui redditi

d’impresa e, dall’altra, di fornire un incentivo

alla capitalizzazione. In realtà, come affermato

da diversi autori, la disciplina non solo non

sembra adeguata a raggiungere tali obiettivi,

ma anzi potrebbe generare risultati differenti.

Si pensi ad esempio ad un’impresa finanziata

dai propri soci con prestiti infruttiferi, che

seppur sottocapitalizzata, non sarebbe toccata

dall’indeducibilità. Oppure al caso di

un’impresa che, seppur fortemente

patrimonializzata, presenti una bassa

redditività sul capitale investito e quindi, di

conseguenza, abbia un limitato plafond di

153

deducibilità degli interessi . La norma in

questo modo rischia di penalizzare anche

quelle imprese che, non sono, nei fatti,

sottocapitalizzate.

La legge finanziaria n.244 del 2007, ha

previsto inoltre disposizioni anche per i

152 Articolo 96 TUIR: Interessi passivi

153 D. STEVANATO, La norma sull’indeducibilità degli

interessi passivi e la sua interpretazione in chiave antielusiva,

in Rass. Trib., pag. 20 76

soggetti passivi IRPEF. Per tali soggetti, che

154

conseguono redditi d’impresa , il legislatore

fiscale ha stabilito che “gli interessi passivi

sono deducibili per la parte corrispondente al

coefficiente ottenuto dividendo la somma dei

ricavi e proventi, che concorrono alla

formazione del reddito di impresa, o che non

vi concorrono perché esclusi, per l’ammontare

155

complessivo di tutti i ricavi e proventi” .

Con tale disposizione il legislatore stabilisce

che, la quota indeducibile d’interessi passivi

risulta proporzionale alla quota di ricavi e

proventi esenti rispetto al totale dei ricavi e

proventi; infatti, l’assunto di base è che gli

interessi rappresentino un costo sostenuto

dall’azienda per finanziare la propria attività

produttiva e per conseguire ricavi. Ne

consegue pertanto che se una parte dei ricavi

risulta essere esente, la quota corrispondente di

costi non può essere considerata

156

indeducibile . È lecito pensare dunque che,

considerata la presenza di due differenti regimi

(IRES ed IRPEF), si venga a creare una

discriminazione in relazione alla forma

157

giuridica delle imprese . La presenza di tali

trattamenti differenziali potrebbe innescare

154 Imprenditori individuali, imprese familiari, società in nome

collettivo, società in accomandita semplice.

155 Art. 61 TUIR, in Altalex,

http://www.altalex.com/documents/leggi/2014/07/17/tuir-

titolo-i-capo-vi-redditi-di-impresa#61829

156 M. BEGHIN, in crisi economica, capitalizzazione delle

imprese ed interessi passivi, Corr. Trib., 2009, pag 1014. Va

detto che l’autore afferma riguardo gli interessi passivi che “il

collegamento tra il componente e l’attività produttiva dovrà

essere valutato in maniera particolare, ragionando anche

sulla riferibilità del debito all’attività economica”.

157 P. ACCORDINO, op. cit., pag. 1312.

77

una serie di trasformazioni societarie, da

società di capitali a società di persone per

essere più precisi, al fine di far beneficiare le

imprese, di una maggiore deducibilità degli

interessi passivi, grazie al regime dei soggetti

158

IRPEF considerato leggero .

Mediante legge finanziaria del 2008, il

legislatore fiscale, pur avendo agito

realizzando una maggiore semplificazione del

sistema, non è riuscito a dare enfasi al tema

159

della capitalizzazione delle imprese . Va

detto infatti, che all’ACE, si giunse in seguito

al fallimento degli istituti appena richiamati.

Nei fatti, la thin capitalization appariva

rispondente più ad esigenze antielusive, che al

raggiungimento della neutralità di trattamento

delle fonti di finanziamento, mentre la DIT,

con alcune piccole modifiche, avrebbe potuto

agire sul versante della discriminazione delle

fonti. Infatti in seguito alla sua abolizione,

ancora una volta si accentuò il vantaggio

derivante dall’impiego di capitale di debito.

Potremmo quindi desumere che, da una parte

la DIT, poteva considerarsi come una

disposizione non particolarmente efficace,

mentre la thin capitalization, fu rilevata come

158 F. CARRIROLO, Le trasformazioni societarie, in

IlFiscoOggi, 2009.

159 M. BEGHIN, op. cit., pag. 1017, segnala circa l’art. 96 del

Tuir che “questa disposizione, entrata in vigore il 1° gennaio

del 2008, è a dir poco beffarda: circoscrivere la deducibilità

di un componente negativo di reddito generato

dall’indebitamento facendo leva su di una percentuale

applicata al R.O.L. in un periodo di crisi economica globale

equivale, per un numero non certo modesto di imprese, ad una

macroscopica indeducibilità del componente negativo in

questione”. 78

una disposizione troppo complessa, e di

difficile applicazione, con un raggio di azione

limitato alle sole imprese assoggettate agli

studi di settore. Al fine di salvare gli aspetti

positivi dei due istituti, il legislatore è

intervenuto, nel 2011, sia con l’introduzione di

una nuova forma d’incentivazione, mediante

sistema ACE (allowance for corporate equity),

sia mediante previsione di un meccanismo

d’indeducibilità crescente degli interessi.

Dopo aver descritto l’evoluzione normativa,

ed aver inteso quindi le motivazioni che hanno

spinto il legislatore ad agire sul versante della

capitalizzazione delle imprese, andiamo ora ad

analizzare le caratteristiche dell’istituto,

oggetto di analisi: l’ACE.

2.2.1 Profili costituzionali dell’aiuto alla

crescita economica

L’aiuto alla crescita economica (ACE), intesa

160

come agevolazione finalizzata al

raggiungimento di una maggiore neutralità

160 G. TESAURO, M. INGROSSO, Agevolazioni fiscali ed

aiuti di Stato, Jovene Editore, Napoli, 2009; nell’ordinamento

tributario italiano non esiste una norma che definisce la

nozione di agevolazione fiscale. A tal proposito possiamo

tuttavia utilizzare quella condivisa dalla maggior parte della

dottrina e cioè che: i tratti distintivi dell’agevolazione fiscale

sono essenzialmente due, carattere derogatorio, rispetto al

normale funzionamento del tributo, e la finalità generalmente

extrafiscale della misura. Nei fatti l’aiuto alla crescita

economica può essere considerata come una misura

derogatoria, in quanto non era prevista precedentemente

alcuna deduzione che tenesse conto nel reddito d’impresa del

finanziamento tramite apporto di capitale di rischio, e

persegue sicuramente un fine extrafiscale, rappresentato dalla

volontà del legislatore di garantire una maggiore

capitalizzazione delle imprese italiane. Ciò trova anche

conferma nella circolare dell’Agenzia delle Entrate n.12/E del

23/05/2014, che si riferisce all’ACE col termine agevolazione

fiscale. 79

fiscale sulle scelte di finanziamento, ed

incoraggiare altresì la capitalizzazione delle

imprese, deve essere inserita nel contesto

costituzionale, con lo scopo di farne emergere

i principi che ne giustificano l’introduzione.

Va detto anzitutto che, generalmente, le

agevolazioni fiscali sono peculiari a talune

fattispecie e prevedono, sulla base di una

valutazione discrezionale del legislatore, una

limitazione del carico tributario o

eventualmente l’esonero dal concorso alla

spesa pubblica per quel soggetto che abbia

realizzato la fattispecie espressamente

161

prevista . Si è spesso evidenziato nella

letteratura come le agevolazioni fiscali

comportino un problema di conformità con il

162

principio di uguaglianza , poiché per loro

natura, trattano in modo dissimile situazioni

analoghe. Queste ultime quindi appaiono

potenzialmente contrastanti con il combinato

disposto dagli articoli 3 e 53 della

Costituzione, che imporrebbe il medesimo

trattamento fiscale in riferimento ad uguale

manifestazione contributiva. La dottrina vede

161 M. BEGHIN, Diritto tributario per le università e per la

preparazione alle professioni economico-giuridiche,

CEDAM, 2013, pag.63.

162 Per quanto riguarda la Costituzione italiana, il principio di

uguaglianza è sancito e disciplinato all’art. 3 Cost., il cui co. 1,

dopo aver proclamato il principio della pari dignità sociale dei

cittadini – per cui, ad avviso della dottrina maggioritaria,

sarebbero illegittime tutte le disposizioni che collegassero

particolari distinzioni aventi rilievo sociale da circostanze

indipendenti dalla capacità e dal merito – pone il principio di

uguaglianza di tutti i cittadini davanti alla legge ed elenca una

serie di divieti specifici di discriminazione

(sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni

personali e sociali). In ogni caso, è opinione diffusa che tale

elenco non sia esaustivo, nel senso che vi possono essere

violazioni del principio di uguaglianza anche di fuori di quei

casi. 80

tuttavia, circa il tema in questione, differenti

posizioni. La tesi dominante vuole che le

agevolazioni fiscali, in contrasto con il

principio di capacità contributiva, possano

essere ammesse solo ove tutelino altri valori

163

previsti dalla Costituzione . In altri termini

possiamo dire che, spetta al legislatore la

scelta di quale sia la fattispecie agevolativa,

purché tale scelta non sia irragionevole né si

configuri come palese violazione del principio

di uguaglianza. Nei fatti, quando il legislatore

introduce nel sistema tributario disposizioni di

favore, egli sta realizzando una

discriminazione tra, chi rientra nello schema

agevolativo e chi invece, non vi rientra.

In particolare nel caso dell’incentivo ACE, il

legislatore ha cercato di salvaguardare una

serie di principi costituzionali; anzitutto

164

tutelare l’iniziativa economica privata ,

perseguendo la finalità della maggiore

capitalizzazione delle imprese italiane, e la

neutralità fiscale del finanziamento tramite

capitale proprio rispetto alle altre forme di

finanziamento; ciò è perfettamente coerente

con il principio di parità di trattamento

stabilito dall’articolo 3 della Costituzione. Tali

disposizioni trovano conferma nell’articolo 1

del D.L. 201/2011 “…in considerazione della

esigenza di rilanciare lo sviluppo economico

del Paese e fornire un aiuto alla crescita

163 A. FEDELE, la funzione fiscale e la capacità contributiva

nella Costituzione Italiana, in Diritto tributario e Corte

costituzionale, Napoli, 2007, pag. 109.

164 Articolo 41 della Costituzione.

81

mediante una riduzione della imposizione sui

redditi derivanti dal finanziamento con

capitale di rischio, nonché per ridurre lo

squilibrio del trattamento fiscale tra imprese

che si finanziano con debito ed imprese che si

finanziano con capitale proprio, e rafforzare,

quindi, la struttura patrimoniale delle imprese

e del sistema produttivo italiano… è ammesso

in deduzione un importo corrispondente al

rendimento nozionale del nuovo capitale

proprio, secondo le disposizioni dei commi da

2 a 8”.

In conclusione si può quindi affermare, che

l’aiuto alla crescita economica trova la propria

motivazione nelle esigenze di politica

economica e fiscale posta in essere dal

legislatore.

2.3 Caratteristiche e struttura del

sistema agevolativo

Come già visto in apertura di capitolo,

l’articolo 1 del decreto “Salva Italia” (D.L del

6 dicembre 2011, n.201), ha introdotto nel

nostro ordinamento l’ACE, aiuto alla crescita

165

economica , agevolazione che come

accennato, si manifesta nella deduzione dal

reddito d’impresa del rendimento figurativo

del capitale proprio. Nasce come incentivo alla

165 La disciplina dell’Ace, introdotta nell’ordinamento italiano

dal Governo Monti, è ispirata al modello Allowance for

corporate equity. 82

166

capitalizzazione delle imprese sotto forma

di accantonamenti di utili a riserva e

conferimenti in denaro, col fine di rendere più

equilibrato il trattamento tra capitale di rischio

e capitale di finanziamento. Come sancito già

nei paragrafi precedenti, la norma è stata

introdotta al fine di rafforzare la struttura

patrimoniale delle imprese e del sistema

produttivo italiano, per rilanciare lo sviluppo

economico e la crescita del Paese. Il

legislatore ha introdotto quindi una deduzione

del reddito commisurata, per i soggetti IRES,

al nuovo capitale immesso nella società

rispetto a quello esistente alla data del 31

dicembre 2010, sia sotto forma di conferimenti

in denaro, sia di destinazione di utili a riserva.

Per i soggetti IRPEF la deduzione è invece

commisurata al patrimonio netto al termine

167

dell’esercizio .

Così come visto in precedenza per la Dual

income Tax, l’introduzione della disciplina

ACE mira a ridurre la discriminazione tra,

tassazione più pesante, dei proventi derivanti

166 M. BALDACCI, Aiuto alla crescita economica, in Rass.

Trib., 2014, pag.730 ss. Pur indicando l’ACE come un

incentivo, questo non può essere considerata come un aiuto di

Stato. Nell’ordinamento comunitario esiste infatti il divieto

agli aiuti di Stato, sancito dal TFUE (Trattato funzionamento

Unione Europea). Tale trattato stabilisce che: “sono

incompatibili con il mercato comune… gli aiuti concessi dagli

Stati, sotto qualsiasi forma, che favorendo talune imprese o

talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la

concorrenza”. L’elemento che caratterizza quindi gli aiuti di

Stato è la selettività. Anche in ambito ACE possiamo

rinvenire taluni elementi di selettività. Infatti le disposizioni in

materia prevedono una differente imposizione fiscale per le

nuove imprese, rispetto a quelle di vecchia costituzione. Si

tratta tuttavia di un’accezione di selettività troppo ampia, ed è

pacifico pensare nella dottrina tributaria che una misura fiscale

a favore di talune imprese, non rappresenti nei fatti alcuna

violazione delle norme sulla concorrenza.

167 G. PUTZU, P. BRUCATO, op. cit., pag. 6660.

83

da risorse investite nell’impresa a titolo di

capitale proprio, rispetto quella meno gravosa,

dei proventi derivanti da risorse destinate

all’impresa a titolo di debito.

L’istituto in questione non va confuso con

quello della Dual Income Tax, pur avendo

quest’ultima tratti e caratteristiche di

similarità. Nei fatti la DIT comportava

l’applicazione, da parte della società

finanziata, al reddito corrispondente alla

remunerazione ordinaria del capitale investito

in un’aliquota ridotta. Obiettivo del legislatore

era quello quindi di avvicinare l’imposizione

fiscale delle due forme di finanziamento, non

di assimilare i rispettivi regimi. Nella DIT

quindi, la remunerazione del capitale di debito

era deducibile da parte della società finanziata,

mentre la remunerazione ordinaria del capitale

no. L’ACE permette invece la deduzione di

quest’ultima, operando quindi nella direzione

dell’assimilazione della resa fiscale delle due

forme di finanziamento. L’ACE, come del

resto la DIT, è stata quindi costruita per

incentivare le imprese italiane alla

capitalizzazione, ma non dell’intero capitale

vincolato all’impresa, ma dell’incremento del

suo volume rispetto alla chiusura dell’esercizio

al 31 dicembre 2010. Da ciò possiamo dedurre

che, gli apporti di capitale realizzati prima di

questa data, continuano a produrre

168

remunerazioni indeducibili . L’acronimo

168 G. ZIZZO, Riflessioni sull’aiuto alla crescita economica,

in Rass. Trib., 2013, pag.477

84

ACE, che nel Decreto “Salva Italia” sta quindi

per “aiuto alla crescita economica”, è istituto

nell’aprile del 1991 in Gran Bretagna, ad

opera di alcuni esperti fiscali inglesi

dell’Institute for Fiscal Studies. Questo studio

valutava la possibilità di inserire nel sistema

tributario inglese una “allowance for

corporate equity”, giacché acceso era il

dibattito circa la possibilità di dedurre gli

interessi passivi ai fini del calcolo del reddito

d’impresa, mentre i dividendi, quale

169

remunerazione dei soci non lo erano . Nei

fatti tale differenza, come già detto, generava

una discriminazione dei finanziamenti a titolo

di capitale di rischio.

L’idea dell’ACE è quindi quella di intervenire

su tale discriminazione consentendo alle

imprese di dedurre un tasso d’interesse

nozionale calcolato sul loro patrimonio netto.

Per intenderci, più avanti saranno mostrate le

modalità di calcolo, il tasso di interesse

nozionale potrebbe essere definito come un

tasso di interesse nominale privo di rischio,

poiché i vantaggi fiscali che si otterrebbero

sono certi. Se si volesse fare un paragone, si

potrebbe fare riferimento al tasso d’interesse

dei titoli statali, generalmente considerati i più

sicuri. L’ACE persegue quindi lo scopo di

garantire la neutralità, non incidendo sulla

deducibilità degli oneri finanziari, e

prevedendo altresì la deduzione

169 IFS Capital Taxes Group, equity for companies, aprile

1991, pag.28 85

dall’imponibile del “costo figurativo” del

capitale proprio, calcolato mediante

l’applicazione di un determinato tasso,

opportunamente definito annualmente dal

Ministero dell’Economia e delle Finanze

Italiano. In questo modo, la tassazione,

colpisce esclusivamente quello che possiamo

definire come un extra profitto, ovvero,

l’imponibile che risulti dalla differenza tra,

totale dei profitti dell’impresa e, importo

corrispondente alla “normale” remunerazione

delle risorse finanziarie dei soci ad essa affluiti

170

a titolo di capitale .

2.3.1 Soggetti destinatari e soggetti esclusi

dall’agevolazione

Venendo ora all’analisi del D.L. 6 dicembre

del 2011, risulta in primis indispensabile

analizzare, l’ambito soggettivo di applicazione

della disciplina, ovvero individuare tutti i

soggetti che, esercitando attività d’impresa,

possono usufruire della misura agevolativa

ACE. Tali soggetti, delineati nel decreto

ministeriale attuativo 14 marzo 2012, agli

articoli 2 ed 8, sono:

 Le società e gli enti di cui all’articolo 73 del

171

TUIR, comma 1 lett. a) e b) ;

170 F. PADOVANI, Investimenti in società di capitali ed

imposizione sul reddito, Giuffrè, 2009, pag. 338.

171 All’articolo 73 comma 1 lettera a) e b) del Tuir sono

indicati tutti i soggetti passivi Ires. Tale imposta è l’acronimo

di imposta sui redditi delle società, è stata istituita con il

decreto 344/2003 e dal 1 gennaio 2004 è andata a sostituire la

vecchia Irpeg. L’Ires è un’imposta proporzionale e personale

con aliquota del 27,5% che viene applicata al reddito

d’impresa prodotto da determinati soggetti giuridici, la cui

86

 Le società e gli enti commerciali non residenti

di cui all’articolo 73, comma 1, lettera d), del

TUIR, in riferimento alle stabili

organizzazioni nel territorio dello Stato;

 Le imprese individuali, le società in nome

collettivo, società in accomandita semplice in

172

regime di contabilità ordinaria .

Il decreto delinea, tra i beneficiari delle

disposizioni agevolative, le società per azioni,

le società in accomandita per azioni , le

173

società a responsabilità limitata le società

174,

cooperative , di mutua assicurazione gli

175 176 ,

definizione è richiamata all’articolo 83 del Tuir.

172 I criteri di calcolo del beneficio ACE previsti per questi

ultimi soggetti differiscono da quelli previsti per i soggetti

IRES.

173 La società in accomandita per azioni è disciplinata dagli

articolo 2452-2461. Per assumere la personalità giuridica tale

società ha l’obbligo di iscriversi nel Registro delle Imprese, il

quale rappresenta un registro pubblico dove, secondo quanto

disposto dall’articolo 2118 del c.c., devono essere iscritti tutti

gli atti e i fatti che riguardano la vita dell’impresa. A tale

società, secondo quanto sancisce l’articolo 2454 si applicano

anche le norme della società per azioni in quanto compatibili.

Una delle caratteristiche principali di tale tipo di società

risiede nel fatto che si possono individuare due figure di soci: i

primi sono gli accomandatari ai quali compete amministrare la

società, ed essi sono illimitatamente e solidamente

responsabili per le obbligazioni della società. Gli altri soci

sono gli accomandanti, i quali risultano responsabili per le

obbligazioni della società solo nei limiti di quanto conferito.

174 La società a responsabilità limitata viene disciplinata dagli

articoli 2462-2483 del c.c. e una delle sue caratteristiche

principali risiede nel fatto che il capitale sociale di

costituzione minimo è solo di 10000 euro. Come per la società

per azioni, i soci sono responsabili per le obbligazioni sociali

nei limiti del capitale investito.

175 A differenza delle società appena descritte, la società

cooperativa non persegue scopo di lucro, ma bensì persegue

uno scopo mutualistico ossia offre ai propri soci condizioni

più vantaggiose di quelle di mercato in termini di beni servizi

e possibilità di lavoro.

176 Le società di mutua assicurazione o mutue assicuratrici

sono disciplinate dagli articoli 2456- 2458 del c.c.. Per

diventare socio in queste società, bisogna assicurarsi presso la

società stessa secondo quanto sancisce l’articolo 2456 del c.c.

al comma 3. Oltre alle disposizioni degli articoli 2456-2458 si

applicano anche le leggi speciali relative all’esercizio

dell’assicurazione e le norme che riguardano le società

87

enti pubblici e privati aventi per oggetto

esclusivo o principale l’esercizio di un’attività

commerciale, compresi i Trust ed i

177

Consorzi. Restano invece esclusi dall’ambito

di applicazione gli enti non commerciali anche

se svolgenti attività commerciale.

Per le società di persone che svolgono attività

commerciale e per le imprese individuali, il

decreto stabilisce che, la disciplina agevolativa

trova applicazione per i soli soggetti in regime

di contabilità ordinaria Per questi ultimi il

178.

decreto attuativo ha stabilito modalità di

applicazione tali “da assicurare un beneficio

cooperative se compatibili.

177 C. TURRISI, Trust, strumento di pianificazione e tutela del

patrimonio, in Il FiscoOggi, 2012: il trust “è un contratto con

cui un soggetto disponente (trustor o settlor) trasferisce la

proprietà di uno o più beni a un soggetto fiduciario (trustee),

il quale dispone e amministra i diritti reali acquisiti (secondo

le indicazioni stabilite nel rapporto giuridico), per uno scopo

predeterminato o nell'interesse di un beneficiary titolare di un

diritto personale, cui potranno trasferirsi in piena proprietà i

beni alla fine del trust”.

178 Le imprese in contabilità ordinaria hanno l’obbligo di

tenere: libro giornale, libro degli inventari, registri IVA,

registro dei beni ammortizzabili. Ai fini squisitamente fiscali,

il regime ordinario è obbligatorio solo per: società per azioni,

società a responsabilità limitata, società in accomandita per

azioni, società cooperative, società di mutua assicurazione,

enti pubblici e privati, diversi dalle società, residenti nel

territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o

principale l'esercizio di attività commerciale, enti pubblici e

privati, diversi dalle società, residenti nel territorio dello Stato,

che non hanno per oggetto esclusivo o principale l'esercizio di

attività commerciale, i consorzi, le associazioni non

riconosciute, le organizzazioni non riconosciute, cioè non

appartenenti ad altri soggetti passivi nei cui confronti il

presupposto dell'imposta si verifica in modo autonomo e

unitario, le società e gli enti di ogni tipo, con o senza

personalità giuridica - ivi comprese, quindi, le società di

persone ed equiparate di cui all'articolo 5 del TUIR - non

residenti nel territorio dello Stato. Nel caso invece di imprese

individuali, imprese familiari, società di persone, società di

fatto esercenti attività commerciali, la contabilità ordinaria è

obbligatoria solamente nel caso in cui sia superato il volume

di ricavi di 309.874,14 euro (se si tratta di imprese che

esercitano attività di prestazione di servizi) o 516.456,90 euro

(se si tratta di imprese che esercitano altre attività). Le imprese

il cui regime naturale sarebbe quello semplificato possono

tuttavia optare per la tenuta della contabilità ordinaria (vedi

art. 13 ss. D.P.R. 600/1973).

88

conforme a quello garantito ai soggetti passivi

179

IRES” . Per le imprese assoggettate ad

IRPEF, in particolare per le imprese

individuali, non era possibile replicare il

medesimo meccanismo applicativo previsto

per i soggetti IRES; pertanto il legislatore,

anche in relazione alla diversa rilevanza

giuridica del patrimonio netto di suddetti

soggetti, ha previsto modalità di applicazione

180

dell’agevolazione differenti . L’articolo 9 del

decreto ministeriale 14 marzo 2012, prevede,

oltre gli enti non commerciali, ulteriori ipotesi

di esclusione soggettiva dall’agevolazione,

stabilendo che sono estromesse:

 Le società assoggettate alla procedura di

fallimento, dall’inizio dell’esercizio in cui

interviene la dichiarazione di fallimento;

 le società assoggettate alle procedure di

liquidazione coatta, dall’inizio dell’esercizio in

cui interviene il provvedimento che ordina la

liquidazione;

 le società assoggettate alla procedure di

amministrazione straordinaria delle grandi

imprese in crisi, dall’inizio dell’esercizio in

cui interviene il decreto motivato che dichiara

l’apertura della procedura di amministrazione

straordinaria sulla base del programma di

cessione dei complessi aziendali di cui all’art.

54 del D.lgs. 8 luglio 1999, n.270;

179 Articolo 1, comma 7, D.L. 201/2011.

180 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag. 2467

89

 le società che svolgono come attività

prevalente quelle attività per le quali hanno

esercitato l’opzione di cui all’articolo 155 del

TUIR (tonnage tax), intendendosi per attività

prevalente quella dalla quale deriva, nel corso

del periodo di imposta, il maggior ammontare

181

di ricavi . Da tale disposizione è possibile

dedurre, indirettamente, che l’ACE spetti

anche a tali imprese, a condizione che i ricavi

derivanti dall’attività per la quale è esercitata

l’opzione per la determinazione del reddito

sulla base delle regole della tonnage tax non

siano prevalenti rispetto ai ricavi

182

complessivi .

Ai fini della trattazione dell’ambito soggettivo

ACE risulta fondamentale fare due

considerazioni importanti. La prima afferisce

le società di comodo, e la seconda la disciplina

antielusiva CFC (controlled foreing company).

È la circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo

2012, ad esplicare i contenuti relativi i due

istituti sopra citati. Per quanto riguarda le

società di comodo, si è posto il problema se la

quota ACE possa essere portata in

diminuzione del reddito minimo. Per capire

181 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag.2467

182 M. GIORGI, A. URICCHIO, La tassazione delle attività

marittime, Maggioli Editore, 2013: La Tonnage Tax è un

particolare regime di tassazione del reddito d’impresa che si

applica ad alcune tipologie di imprese che svolgono attività

nel settore marittimo. Il sistema di tassazione della Tonnage

Tax costituisce un aiuto di stato, ma tale sistema è stato

autorizzato dalla Commissione europea in considerazione

dell’importanza che le attività marittime rivestono nell’ambito

delle politiche dell’Unione europea. La disciplina della

Tonnage Tax è contenuta negli artt. Da 155 a 161 del TUIR.

90

meglio la questione risulta necessario ricordare

la disciplina relativa le società di comodo,

contenuta nell’articolo 30 della legge

724/1994. Tale articolo contiene disposizioni

antielusive finalizzate a contrastare il

fenomeno della società di comodo, ovvero

quelle società opportunamente costituite per

fini legati all’intestazione fittizia di beni,

quindi elusivi. Tale articolo prevede

l’applicazione di un test di operatività, con il

quale si applicano dei coefficienti sui beni

patrimoniali. Se non superato, l’impresa

subisce una maggiore tassazione. Questa

disposizione è stata fortemente criticata poiché

non sempre la società che non supera il test è

una società di comodo, potrebbe essere anche

una società non virtuosa da un punto di vista

183

economico . Ciò che tuttavia a noi interessa

sono i riflessi in ambito ACE. La disciplina di

cui alla legge sopra citata stabilisce altresì che

le società sono chiamate a produrre un reddito

imponibile minimo, determinato mediante

utilizzo di taluni parametri ed al netto di

alcune agevolazioni. Risulta quindi necessario

porsi una domanda: può l’agevolazione ACE

incidere sul reddito minimo, riducendolo?

A tal proposito Assonime è a favore

dell’applicazione dell’agevolazione al reddito

minimo, poiché conforme a quanto disposto in

184

passato dall’Agenzia delle Entrate.

183 M. BEGHIN, op. cit. , pag. 621

184 Vedi ad esempio le disposizioni per la DIT e la Tremonti

Ter. 91

Recentemente si sono poi sviluppate anche

altre argomentazioni a favore della tesi che

accoglie la deduzione ACE ai fini della

185

determinazione del reddito minimo .

In riferimento invece alla disciplina CFC,

186

Controlled Foreign Comapny , la relazione

al decreto 14 marzo 2012, stabilisce che

l’aiuto alla crescita economica non trova

applicazione ai fini della determinazione del

reddito dei soggetti esteri CFC ai sensi

dell’articolo 167 del TUIR. Abbiamo già visto

187

in precedenza che, tra i soggetti esclusi

dall’agevolazione ACE, sono annoverate

anche le società partecipate estere, in quanto

così come stabilito dal decreto attuativo

“…l’ACE non trova applicazione in sede di

determinazione del reddito delle partecipate

185 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag.2467

186 La disciplina delle CFC (Controlled Foreign Companies)

rappresenta lo strumento utilizzato dagli ordinamenti fiscali

per contrastare la localizzazione fittizia di redditi significativi

in società partecipate estere residenti in Paesi a fiscalità

privilegiata che non procedono alla sistematica distribuzione

dei dividendi. Il meccanismo antielusivo adottato in Italia

prevede che il reddito conseguito dalla CFC sia imputato, per

trasparenza, direttamente in capo al soggetto residente in

proporzione alla partecipazione detenuta indipendentemente

dalla effettiva distribuzione dello stesso sotto forma di

dividendi.

Attualmente la normativa CFC è disciplinata dall’articolo 167

del DPR n. 917/1986 (Tuir). Presupposto per la applicazione

della normativa relativa alle CFC è il possesso di redditi

conseguiti in uno degli Stati o territori con regime fiscale

privilegiato da imprese, società o enti controllati, direttamente

o indirettamente, da persone fisiche, anche non titolari di

reddito di impresa in Italia, o dai soggetti di cui agli articoli 5

(società semplici, in nome collettivo, in accomandita

semplice) e 87, comma 1, lettere a), b) e c) (soggetti passivi

IRES) del Tuir, residenti nel territorio dello Stato. Rientrano

in detta disposizione anche i redditi conseguiti da controllate

estere, ancorché non residenti in uno degli Stati o territori

individuati dal citato decreto ministeriale, che tuttavia

provengano da stabili organizzazioni situate in uno di detti

Stati o territori.

http://www.fiscomania.com/2015/06/la-disciplina-fiscale-

delle-controlled-foreign-companies-cfc/

187 Articolo 9, D.M 14 marzo 2012

92

estere per le quali opera l’art. 167 del TUIR;

per tali società, infatti, la determinazione del

reddito imputato ai soggetti residenti avviene

secondo le specifiche regole domestiche

espressamente previste dal medesimo

articolo”. Sulla base quindi delle disposizioni

fiscali interne il legislatore ha stabilito che, le

società CFC, vedranno imputato il loro

reddito, per trasparenza, alla società

controllante residente, e tale sarà sottoposto a

188 189

tassazione separata con aliquota del 27% .

In conclusione, dell’analisi del profilo

soggettivo dell’ACE, va osservato che

l’agevolazione suddetta va considerata come

“misura generale”. Nei fatti in linea di

principio l’aiuto è fruibile da tutte le imprese

residenti, salvo quelle in contabilità

semplificata e gli enti non commerciali pur

svolgenti attività commerciale, nonché dalle

stabili organizzazioni in Italia da società o enti

non residenti, qual che sia la dimensione ed il

settore di appartenenza.

188 La tassazione separata (art. 17 TUIR - Testo Unico Imposte

sul Reddito) consiste nel calcolare l’imposta in misura diversa

dagli altri redditi. La particolarità dei redditi per i quali si

applica la cosiddetta tassazione separata (art. 17 TUIR)

consiste nel fatto che essi, pur assumendo rilevanza fiscale al

momento in cui sono percepiti, si formano nel corso di uno o

più periodi d’imposta precedenti (redditi di formazione

pluriennale).La loro imputazione e tassazione in un solo

periodo d’imposta potrebbe comportare per il contribuente, a

causa della progressività delle aliquote IRPEF, un carico

fiscale molto elevato. Per evitare proprio che redditi di

formazione pluriennale siano assoggettati alle aliquote

progressive applicabili nell’anno in cui sono percepiti, è stato

individuato un criterio in base al quale tali redditi si

considerano, ai fini della tassazione, separatamente dagli altri

redditi posseduti nello stesso periodo d’imposta.

189 G. D’ABRUZZO, E. PUCCI, Vincoli e prescrizioni

antielusive del sistema ACE, in Boll. Trib., 2012, pag 1370 e

ss 93

2.3.2 Meccanismo agevolativo ACE per i

soggetti IRES

In riferimento all’ambito soggettivo, al fine di

individuare i meccanismi di funzionamento del

nuovo incentivo, risulta anzitutto

indispensabile considerare la differente

disciplina che il legislatore fiscale ha previsto

per i soggetti IRES, ed i soggetti IRPEF.

L’articolo 1 del D.L 201/2011 cita: “…ai fini

della determinazione del reddito complessivo

netto dichiarato dalle società e dagli enti

indicati nell'articolo 73, comma 1, lettere a) e

b), del testo unico delle imposte sui redditi,

approvato con decreto del Presidente della

Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, è

ammesso in deduzione un importo

corrispondente al rendimento nozionale del

nuovo capitale proprio, secondo le

disposizioni dei commi da 2 a 8”.

Secondo quanto disposto dall’articolo 1

quindi, per i soggetti IRES, ai fini della

determinazione del reddito complessivo, è

ammesso in deduzione un importo

corrispondente al rendimento nozionale del

190

nuovo capitale proprio . Il legislatore fiscale

ha altresì stabilito che, il rendimento

nozionale, ovvero il tasso da utilizzare per il

calcolo dell’agevolazione, è delineato

applicando un’aliquota del 3%, per i primi tre

anni di applicazione della disciplina in materia

ACE, alla variazione in aumento del capitale

190 Rendimento nozionale del nuovo capitale proprio, quale

traduzione di “allowance for corporate equity”.

94

proprio rispetto a quello esistente alla chiusura

dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2010

(2011-2013).

Possiamo utilizzare un esempio al fine di

rendere più chiaro quanto appena descritto:

una società a responsabilità limitata, il cui

esercizio coincide con l’anno solare, opera un

aumento di capitale sociale di 100.000 euro in

data 1° gennaio 2012. In fase di dichiarazione

dei redditi, relativo l’esercizio 2012, la s.r.l.

potrà operare una variazione in diminuzione ai

fini IRES di 3.000 euro, ovvero il 3% di

100.000 euro, con conseguente risparmio

191

d’imposta di 625 euro (27,5% * 3.000) .

Tuttavia va evidenziato che, il rendimento

nozionale va calcolato sul “reddito

complessivo netto”, al netto ossia delle perdite

fiscali. Quindi, perché l’agevolazione trovi

utilizzo immediato, il soggetto dovrà

conseguire un reddito positivo. Quando si

realizza una perdita fiscale, la quota ACE

(determinata sulla base del nuovo capitale

apportato utilizzando i coefficienti sopra

citati), di cui quindi non è possibile fruire, può

essere riportata a nuovo e computata quindi in

diminuzione negli esercizi successivi senza

192

limiti di tempo . Quanto detto è sancito dal

comma IV dell’articolo 1 del decreto “Salva

Italia” che stabilisce: “la parte del rendimento

nozionale che supera il reddito complessivo

netto dichiarato è computata in aumento

191 SOREFISA, circolare n.12 del 6 luglio 2015, pagina 3,

esempi di calcolo dell’agevolazione ACE.

192 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag. 2467.

95

dell’importo deducibile dal reddito dei periodi

d’imposta successivi”.

La riportabilità dell’eventuale eccedenza ACE,

negli esercizi d’imposta successivi, è lineare a

quanto disposto con la modifica dell’articolo

23, comma IX, del D.L. 98/2011, sulla

riportabilità delle perdite fiscali. Infatti,

precedentemente a tale modifica, la

riportabilità delle perdite aveva un vincolo

rappresentato dai 5 anni, mentre sulla base del

regime attuale, non vi è alcun limite di tempo.

Va altresì specificato tuttavia che, le perdite

fiscali, rinviate ai periodi d’imposta successivi,

sono utilizzabili nel limite massimo dell’80%

193

del reddito imponibile . La circolare

dell’Agenzia delle Entrate del 23 maggio 2014

n.12/E stabilisce altresì che, l’uso dell’ACE è

obbligatorio fino a concorrenza del reddito

complessivo netto del periodo d’imposta cui si

riferisce, tale che, eventuali quote ACE non

utilizzate “non” possono essere riportate nei

193 Articolo 84 del TUIR, Riporto delle perdite: 1. La perdita

di un periodo d'imposta, determinata con le stesse norme

valevoli per la determinazione del reddito, può essere

computata in diminuzione del reddito dei periodi d'imposta

successivi in misura non superiore all'ottanta per cento del

reddito imponibile di ciascuno di essi e per l'intero importo

che trova capienza in tale ammontare. Per i soggetti che

fruiscono di un regime di esenzione dell'utile la perdita e'

riportabile per l'ammontare che eccede l'utile che non ha

concorso alla formazione del reddito negli esercizi precedenti.

La perdita e' diminuita dei proventi esenti dall'imposta diversi

da quelli di cui all' articolo 87, per la parte del loro ammontare

che eccede i componenti negativi non dedotti ai sensi dell'

articolo 109, comma 5. Detta differenza potrà tuttavia essere

computata in diminuzione del reddito complessivo in misura

tale che l'imposta corrispondente al reddito imponibile risulti

compensata da eventuali crediti di imposta, ritenute alla fonte

a titolo di acconto, versamenti in acconto, e dalle eccedenze di

cui all'articolo 80.

http://www.altalex.com/documents/leggi/2014/12/10/tuir-

titolo-ii-capo-ii-base-imponibile-societa-enti-commerciali-

residenti#61907 96 194

periodi d’imposta successivi .

Ai fini del calcolo dell’agevolazione ACE, si

richiede di, meglio comprendere due elementi

essenziali: il coefficiente di rendimento

nozionale e la variazione in aumento del

capitale proprio.

2.3.3 Analisi del coefficiente del rendimento

nozionale

I commi II e III dell’articolo 1 del D.L

201/2011, sancisce che “il rendimento

nozionale del nuovo capitale proprio è

valutato mediante applicazione dell'aliquota

percentuale individuata con il provvedimento

di cui al comma 3 alla variazione in aumento

del capitale proprio rispetto a quello esistente

alla chiusura dell'esercizio in corso al 31

dicembre 2010”. Il medesimo decreto altresì

che “…dal quarto periodo di imposta

l'aliquota percentuale per il calcolo del

rendimento nozionale del nuovo capitale

proprio è determinata con decreto del

Ministro dell'economia e delle finanze da

emanare entro il 31 gennaio di ogni anno,

tenendo conto dei rendimenti finanziari medi

194 Nella circolare sopra citata si legge, infatti, che: “Il

meccanismo di funzionamento, incentrato sulla riportabilità

illimitata delle eccedenze di rendimento nozionale, impone

l’uso obbligatorio dell’ACE fino a concorrenza del reddito

complessivo netto del periodo d’imposta cui si riferisce.

Conseguentemente, nei predetti limiti, eventuali quote di ACE

non utilizzate non potranno essere riportate nei periodi

d’imposta successivi”. Tale disposizione ha valenza sia per i

soggetti IRES, che per i soggetti IRPEF.

97

dei titoli obbligazionari pubblici, aumentabili

di ulteriori tre punti percentuali a titolo di

compensazione del maggior rischio”. Inoltre

“In via transitoria, per il primo triennio di

applicazione, l'aliquota è fissata al 3 per

cento”.

Il tasso di rendimento nozionale, mediante il

quale, così come visto nell’esempio

precedente, si calcola l’agevolazione ACE,

può essere definito come il rendimento

“figurativo” che frutterebbe il nuovo capitale

investito nell’azienda. Come già visto nel

precedente paragrafo, il legislatore fiscale,

stabilì in via transitoria, per i primi tre periodi

d’imposta, 2011-2013, il tasso nella misura del

3%, il che comportava quindi un risparmio

fiscale, in termini di IRES, pari allo 0,825%

(3% di 27,5) dell’incremento patrimoniale.

Ancora, il medesimo decreto ha stabilito che,

l’aliquota percentuale sarà fissata con decreto

del Ministero dell’Economia e delle Finanze

da emanarsi entro il 31 gennaio dell’anno

successivo a quello di riferimento.

Proprio su questo punto il legislatore fiscale è

intervenuto con l’art. 1, co. 137, lett. b), della

Legge n. 147/2013 (Legge di Stabilità 2014)

stabilendo che le aliquote del tasso di

rendimento nozionale sono:

 4% per il periodo d’imposta in corso al 31

dicembre 2014;

 4,50% per il periodo d’imposta in corso al 31

dicembre 2015; 98

 4,75% per il periodo d’imposta in corso al 31

dicembre 2016.

Conseguentemente, è stato altresì modificato il

primo periodo dell’art. 1, comma III, del D.L.

n. 201/2011 differendo al “settimo periodo

d’imposta” (2017), e non più al quarto (2014),

il momento a partire dal quale il Ministro

dell’economia e delle finanze dovrà

aggiornare, con decreto da emanare entro il 31

gennaio di ogni anno, il coefficiente di

deduzione Ace, tenendo conto dei “rendimenti

finanziari medi dei titoli obbligazionari

pubblici, aumentabili di ulteriori tre punti

percentuali a titolo di compensazione”. In

termini più pratici, esclusi i periodi d’imposta

fino al 2016 (compreso), l’aliquota percentuale

per il calcolo del rendimento nozionale sarà

per l’appunto pari:

 al rendimento finanziario medio dei titoli

obbligazionari pubblici;

 Aumentato di un premio per il rischio

d’impresa, quantificato in tre punti

195

percentuali .

Tale meccanismo di determinazione del tasso

di rendimento nozionale non è tuttavia esente

da critiche. Una prima critica afferisce al

riferimento ai rendimenti finanziari medi dei

titoli di Stato, che in ambito finanziario sono

195 G. VASAPOLLI, A. VASAPOLLI, per l’ACE aumenta il

tasso di rendimento del capitale proprio, in Corr. Trib., 2014,

pag 350 e ss 99

considerati, per prassi, investimenti a rischio

196

zero . Inoltre nel novero dei titoli di Stato,

197

rientrano anche i BOT , buoni ordinari del

tesoro; ciò è contrario alla logica di base di

qualsiasi investitore che focalizza la propria

attenzione sul medio lungo termine, non di

certo su un così breve termine.

Va osservato altresì che il legislatore fiscale

utilizza il termine “aumentabili” non

“aumentati”; da ciò si desume che l’eventuale

198

aumento per il premio di rischio , è facoltà

lasciata al ministero sopra citato.

Volendo essere più concreti, la logica alla base

della delineazione del rendimento nozionale è

quello di sommare ad un investimento privo di

rischio (tendenzialmente lo sono i titoli di

Stato), un “premio” che tenga conto della

rischiosità di un investimento in capitale

proprio dell’impresa. Quindi in altri termini, il

tasso da applicare al capitale di rischio nuovo

apportato dai soci è, sulla base del disposto del

199

legislatore, il costo del capitale proprio .

196 Questo non è sempre vero; la storia dimostra che anche gli

Stati possono fallire; vedi ad esempio il fallimento

dell’Argentina, ed il rischio default corso anche da taluni Paesi

europei, vedi la Grecia.

197 I BOT, Buoni Ordinari del Tesoro, sono titoli di credito

emessi dal Tesoro al fine di finanziare il debito pubblico nel

breve termine. Tali strumenti presentano quindi una vita di 3,

6 o 12 mesi. Alla scadenza l’investitore riceve una somma di

denaro pari al valore nominale complessivo dei titoli

posseduti. In altre parole l’incasso a scadenza è noto al

momento dell’acquisto dei titoli.

http://www.borsaitaliana.it/notizie/sotto-la-lente/bot.htm

198 Extra-rendimento rispetto al tasso di un'attività priva di

rischio richiesto da un investitore avverso al rischio per essere

incentivato ad acquistare il titolo rischioso.

http://www.borsaitaliana.it/bitApp/glossary.bit?target=Glossa

ryDetail&word=Premio%20al%20Rischio

199 S. C. MYERS, Principi di Finanza Aziendale, 2006: Il

costo del capitale proprio è il costo a cui un’azienda può

attrarre ulteriore denaro da investitori esterni. In altre parole,

100

Viene a questo punto normale porsi un

quesito: il coefficiente di rendimento

nozionale è congruo rispetto ai parametri di

mercato?

Per poter dare una risposta occorre anzitutto

identificare ed analizzare le due componenti,

sopra citate, del capitale proprio: il tasso privo

di rischio ed il premio per il rischio.

Tabella 1

La tabella com’è possibile osservare, esprime i

rendimenti medi dei titoli di Stato a 10 anni.

Dalla norma sopra citata non è, nei fatti

possibile, riuscire a capire se si debba

considerare un qualsiasi rendimento dei titoli

obbligazionari pubblici, oppure se si debba

fare riferimento a quelli italiani. La prassi

degli investitori nei fatti, in sede di valutazione

di un eventuale investimento, è quella di

utilizzare il BUND tedesco come riferimento,

si tratta del rendimento che gli investitori richiedono per

investire nell’impresa, anziché da qualche altra parte. Come

tale, può essere considerato come il costo opportunità per chi

apporta capitale proprio. 101

attualmente nei mercati finanziari europei,

considerato il titolo tra tutti più sicuro, così

come testimoniano anche i bassi tassi

d’interesse relazionati ai titoli di Stato

tedeschi. La tabella consente tuttavia di fare

delle riflessioni; supponiamo che il legislatore

fiscale faccia riferimento ai titoli di stato

italiani, quale base per la delineazione del

tasso di rendimento nozionale. Se prendiamo

in considerazione l’anno 2012, quello ove il

tasso d’interesse corrisposto è più alto

(5,65%), e lo paragoniamo al tasso di

rendimento nozionale previsto per il 2012,

ovvero il 3%, indirettamente stiamo dicendo

che, inverosimilmente, è meno rischioso

investire nella propria impresa, che nei titoli di

Stato italiani. Ovviamente quanto detto non

trova alcuna logica nei mercati finanziari, ove

come già detto più volte, i titoli di Stato sono

200

tendenzialmente i più sicuri . Discorso

analogo potremmo fare per il premio per il

rischio, anche se, a differenza di quanto visto

per i tassi di interesse, stabilire con precisione

quanto sia tale premio, è cosa complessa. Ciò

poiché tale parametro è una delle grandezze

201

più volatili e più astratte che ci siano .

200 A. SACRESTANO, Al rendimento del coefficiente serve

una spinta al rialzo, in ilSole24 ore:

http://www.ricerca24.ilsole24ore.com/fc?cmd=static&chId=3

0&path=%2Fsearch%2Fsearch_engine.jsp&keyWords=sacre

stano+ace&field=Titolo%7CTesto&id=&maxDocs=&orderB

yString=score+desc&criteria=0&pageNumber=1&simili=fal

se&action=&chiaviSelezionate=&description=&flagPartialR

esult=&senv=r24&layout=r24

201 T. KOLLER, La finanza nel governo dell’azienda,

Pearson, 2008, pag.137; il premio per il rischio è il maggior

rendimento atteso dal mercato azionario rispetto ad un

investimento in titoli di debito privi di rischio. Dal momento

102

Ad esempio nel 2011, il valore registrato in

202

Italia è stato di 5,75% . Alla luce di quanto

detto finora possiamo quindi intuire che se, ad

esempio, nel 2011, il rendimento era del 3% e

le successive percentuali pari al 4%, 4,50%, e

4,75%, non c’è congruenza rispetto ai valori di

mercato. Terminando è possibile affermare

che i coefficienti stabiliti dal legislatore fiscale

risultano essere bassi rispetto alle logiche che

ne giustificano l’ammontare (tasso medio titoli

di stato e premio di rischio).

Va inoltre fatta un’ulteriore osservazione;

l’incentivo alla capitalizzazione, come

affermato nel paragrafo precedente, ha una

portata generale. Afferisce ovvero a tutte le

società, qualsiasi sia il tipo o il settore di

appartenenza. Proprio in relazione a

quest’ultimo va osservato che, non tutti i

settori presentano la medesima rischiosità; vi

sono settori considerati più rischiosi, altri lo

sono di meno. Si può quindi affermare che

l’efficacia dell’agevolazione varierà a seconda

del settore considerato. Per meglio intenderci

potremmo fare un esempio, utile a

che essere azionisti è più rischioso che essere obbligazionisti,

allora ci si aspetta anche una maggiore remunerazione

dall’investimento azionario. Per determinare il premio per il

rischio di mercato serve una stima della differenza tra il

premio per il rischio di mercato e il tasso privo di rischio. Per

calcolare il premio per il rischio di mercato vi sono diversi

metodi tra cui quello di osservare una serie storica

sufficientemente lunga dei rendimenti del mercato azionario

(considerando un portafoglio di mercato come FTSE Mib,

Eurostoxx 500 o l’indice S&P 500) e dei rendimenti in titoli di

debito privi di rischio.

202 Informazioni tratte da:

http://www.commercialisti.mo.it/upload/ordinecommercialisti

modena_ecm8/gestionedocumentale/Valutazione%20di%20az

ienda%20Menicucci_784_5018.pdf

103

comprendere meglio la problematica relativa,

la rischiosità, ed intuire gli effetti che

l’agevolazione ACE può generare.

Consideriamo due imprese operanti in settori

differenti; la prima operante in quello delle

costruzioni, altamente rischioso, la seconda nel

settore delle comunicazioni, di contro, poco

203

rischioso . Dal punto di vista di un

investitore, la società più rischiosa, ha un costo

del capitale proprio più elevato rispetto ad una

società operante invece in un settore poco

204

rischioso , ne consegue che maggiore sarà la

propensione di quest’ultimo ad investire nella

società che garantisce tassi d’interesse più

elevati (più rischiosa); se supponiamo che

entrambe le società operino al 1 gennaio 2014

un aumento di capitale sociale di 1 milione di

euro, bonus ACE per il 2014 è il 4%, quindi

una deduzione ACE pari a 40.000 euro, si

paleserà un caso in cui, entrambe le società,

differenti per rischiosità, ottengono la

medesima riduzione ACE. Per un investitore,

si manifesta una situazione paradossale poiché

quest’ultimo, da un punto di vista fiscale,

avrebbe una maggiore propensione a investire

nella società meno rischiosa, dove l’effetto

della deduzione è più incisivo.

Concludendo è possibile affermare che,

l’impianto normativo attuale presenta delle

203 La rischiosità dei settori:

http://www.prometeia.it/flex/cm/pages/ServeBLOB.php/L/IT/I

DPagina/400

204 E’ lecito pensare che la rischiosità di un settore dipenda da

differenti fattori: variabilità dei ricavi, rischi operativi,

struttura dei costi… 104

lacune che finiscono per tradire la filosofia

ispiratrice dell’ACE: premiare l’investimento

nell’attività economica detassando il

rendimento medio atteso del capitale

205

investito .

2.3.4 Variazioni positive di patrimonio

Secondo elemento, ai fini della determinazione

del bonus ACE, è la variazione del capitale

proprio. La nozione di capitale proprio risulta

tuttavia ai fini ACE mutata; per meglio

intenderci quest’ultimo non deve essere

considerato come una grandezza statica,

ovvero, non si determina considerando

esclusivamente le variazioni, in aumento o

diminuzione, intervenute in un determinato

periodo. Quest’ultimo va considerato come

grandezza dinamica che si modifica nel tempo,

anno dopo anno, cumulando le variazioni

intervenute, rilevanti ai fini ACE. In ogni

periodo d’imposta, il capitale proprio che

assume rilevanza ai fini dell’agevolazione è

“l’incremento”, pari alla somma delle

variazioni in aumento o in diminuzione,

rispetto al patrimonio esistente al termine

dell’esercizio 31 dicembre 2010, individuato

mediante bilancio e con esclusione dell’utile di

206

esercizio . Ciò è quanto disposto dal comma

V del D.M 14 marzo 2012 che cita: “…il

205 F. CIANI, Simmetrie Fiscali nelle nuove

patrimonializzazioni delle imprese ACE, in Boll. Trib., 2012,

pag 980 e ss.

206 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag. 2460

e ss. 105

capitale proprio esistente alla chiusura

dell'esercizio in corso nel primo anno di

applicazione della disposizione è costituito dal

patrimonio netto risultante dal relativo

bilancio, senza tener conto dell'utile del

medesimo esercizio”. “Rilevano come

variazioni in aumento i conferimenti in denaro

nonché gli utili accantonati a riserva ad

esclusione di quelli destinati a riserve non

disponibili; come variazioni in diminuzione: a)

le riduzioni del patrimonio netto con

attribuzione, a qualsiasi titolo, ai soci o

partecipanti; b) gli acquisti di partecipazioni

in società controllate; c) gli acquisti di

aziende o di rami di aziende”. Sulla base di

quanto disposto dal comma V, capiamo quindi

che assume rilevanza ai fini dell’agevolazione

ACE, l’incremento di capitale proprio rispetto

al patrimonio netto al 31 dicembre 2010, di un

bilancio redatto con principi contabili

nazionali o internazionali, escluso l’utile. Ne

desumiamo che non tutte le variazioni in

aumento sono rilevanti ai fini ACE. Le

variazioni che interessano l’eventuale bonus

sono relative ai soli conferimenti in denaro ed

agli utili accantonati a riserva, con esclusione

di quelli destinati a “riserve non disponibili”.

Sono rilevanti anche, le riduzioni di

patrimonio netto, realizzate mediante

attribuzione di capitale ai soci, riserve di utili e

di capitale. Il comma II dell’articolo 5, sopra

citato, infatti stabilisce che: “…rilevano come

elementi positivi della variazione del capitale

106

proprio di cui al comma 1: i conferimenti in

denaro versati dai soci o partecipanti nonché'

quelli versati per acquisire la qualificazione di

soci o partecipanti; si considera conferimento

in denaro la rinuncia incondizionata dei soci

al diritto alla restituzione dei crediti verso la

società nonché' la compensazione dei crediti

in sede di sottoscrizione di aumenti del

capitale. I conferimenti di cui alla presente

lettera eseguiti in attuazione di una delibera di

aumento di capitale rilevano se tale delibera è

assunta successivamente all'esercizio in corso

al 31 dicembre 2010 e gli utili accantonati a

riserva, ad esclusione di quelli destinati a

riserve non disponibili. Mediante l’articolo 5,

il legislatore fiscale individua tutte quelle

situazioni che escludono il beneficio ACE.

Fa riferimento a quei contesti ove, nonostante

si manifesti un aumento di capitale sociale,

non si acquisisce la qualificazione di socio.

Ciò è esplicato nella relazione illustrativa del

decreto 14 marzo 2012 che afferma

“…restano esclusi gli apporti a fronte dei

quali non si può acquisire la qualità di socio;

è il caso, ad esempio, degli strumenti

finanziari partecipativi di cui all’art. 2346,

comma 6, del codice civile per i quali,

peraltro, sussistono ancora incertezze circa la

corretta modalità di imputazione contabile in

quanto parte della dottrina ritiene iscrivibili

tali apporti come debiti dello stato

patrimoniale, anche laddove si tratti di apporti

di natura assimilabile al capitale di rischio,

107

nonché dei c.d. Tremonti Bond previsti

dall’art. 12 del D.L. 185/2008 (iscritti nella

voce 150 "Strumenti di capitale" dello schema

del bilancio approvato dalla Banca d’Italia)”.

Passiamo ora all’analisi delle due tipologie

d’incrementi di capitale proprio, aventi

rilevanza ai fini dell’agevolazione: i

conferimenti in denaro e gli accantonamenti di

utili a riserva.

2.3.5 Conferimenti in denaro

L’articolo 5 comma II lettera a) del decreto

ministeriale attuativo del 14 marzo del 2012

cita: “rilevano come elementi positivi della

variazione del capitale proprio .... i

conferimenti in denaro versati dai soci o

partecipanti nonché quelli versati per

acquisire la qualificazione di soci o

partecipanti; si considera conferimento in

denaro la rinuncia incondizionata dei soci al

diritto alla restituzione dei crediti verso la

società nonché la compensazione dei crediti

in sede di sottoscrizione di aumenti del

capitale. I conferimenti di cui alla presente

lettera eseguiti in attuazione di una delibera di

aumento di capitale rilevano se tale delibera è

assunta successivamente all’esercizio in corso

al 31 dicembre 2010...”. L’articolo 4 comma

IV del medesimo decreto stabilisce ancora

che: “…gli incrementi derivanti da

conferimenti in denaro rilevano a partire dalla

data del versamento...”.

108

Il legislatore fiscale ha quindi stabilito che i

conferimenti in denaro che assumono

rilevanza ai fini dell’agevolazione ACE sono

quelli effettivamente versati. Lo stesso

stabilisce altresì che non si considerano

rilevanti i conferimenti versati nel 2011

relativi ad aumenti di capitale deliberati e

sottoscritti prima del 31 dicembre 2010. La

disciplina ACE prevede che, rilevino ai fini

del bonus, non solo i conferimenti destinati ad

aumenti di capitale sociale, ma anche:

 Versamenti per sovrapprezzo azioni;

 Versamenti per interessi di conguaglio, a

fronte della sottoscrizione di nuove azioni o

nuove quote;

 Versamenti a fondo perduto;

 Versamenti effettuati a ripianamento

207

perdite .

Sono altresì assimilabili ai conferimenti in

denaro anche le rinunce da parte dei soci di

crediti vantati nei confronti della società e la

compensazione di crediti in sede di

sottoscrizione di aumenti di capitale sociale.

Ciò è quanto stabilito dalla relazione

illustrativa del decreto ministeriale sopra citato

che specifica: “…in coerenza con il dettato, la

rinuncia ai crediti o la loro compensazione

non può che riguardare esclusivamente i

crediti aventi natura finanziaria, cioè

derivanti da precedenti finanziamenti in

207 SOREFISA, circolare n.12 del 6 luglio 2015, pagina 6, Le

variazioni in aumento di capitale.

109

denaro”. Ne desumiamo che l’eventuale

rinuncia da parte dei soci rappresenta, nella

sostanza, un conferimento in natura, pertanto

208

rilevante ai fini dell’agevolazione . È lecito

pensare il legislatore abbia previsto tale

disposizione in quanto soddisfatta è la ratio

della disciplina, ovvero incentivare la

capitalizzazione delle imprese. La rinuncia ad

un credito consente nei fatti all’impresa di

avere maggiore liquidità. È ancora l’articolo 5

del D.M 14 marzo 2012, a prevedere che sono

assimilate ai conferimenti in denaro, anche le

conversioni di obbligazioni in azioni. Sulla

base di tale disposizione è possibile quindi

desumere che abbiano rilevanza anche le

eventuali conversioni di finanziamenti

concessi all’impresa, in forma diversa dalla

sottoscrizione di obbligazioni. Si pensi ad

esempio, alla possibilità concessa agli enti

creditizi di convertire i crediti vantati nei

confronti dell’impresa, in partecipazioni.

Seguendo quindi la linea tracciata dal

legislatore, l’agevolazione ACE trova

applicazione anche in quest’ultimo caso. Si

potrebbe fare una considerazione analoga

anche per le opzioni emesse da un’impresa in

favore di uno o più soggetti, che consentono a

tali, di sottoscrivere, entro una scadenza

prefissata, ed ad un prezzo prestabilito, un

208 L. MIELE, Conferimenti in denaro nel decreto n.

201/2011, in Corr. Trib., 2012, pag 850 e ss.

110 209

determinato numero di azioni . Discorso

ulteriore meritano ancora le imprese di nuova

costituzione, per cui così come disposto

dall’ultima parte del comma VI del decreto

attuativo “si considera incremento tutto il

patrimonio conferito”.

2.3.6 Gli accontamenti di utili a riserva

A proposito degli accontamenti di utili a

riserva, il comma V dell’articolo 1 del D.L

201/2011 stabilisce che: “rilevano come

variazioni in aumento i conferimenti in denaro

nonché gli utili accantonati a riserva ad

esclusione di quelli destinati a riserve non

disponibili…”.

Il legislatore fiscale ha stabilito quindi che la

variazione in aumento del capitale è

rappresentata dagli accantonamenti di utili a

riserva, salvo gli accantonamenti a riserve non

210

disponibili . Va tuttavia specificato che la

nozione di riserva non disponibile, adottata dal

legislatore fiscale, non è del tutto

211

corrispondente con il significato civilistico .

209 G. MANGUSO, Le disposizioni di attuazione dell’articolo

1 del D.L 6 dicembre 2011, n.201, concernente l’aiuto alla

crescita economica, in Boll. Trib., 2012, pag.415

210 Questa è inoltre una differenza sostanziale con la Dual

Income Tax in cui assumevano rilevanza tutte le riserve, erano

queste ultime disponibili o meno.

211 Civilisticamente parlando le riserve indisponibili, invece,

sono dette anche riserve vincolate perché esse sono vincolate

dalla legge o dalla statuto. Di conseguenza tali riserve non

possono essere impiegate se non per lo scopo per il quale sono

state costituite.

Le riserve indisponibili quindi, devono essere costituite e

mantenute nell’impresa, a fronte di una determinata

operazione. Solamente quando essa si è conclusa si scioglie il

vincolo sulla riserva ed essa, da indisponibile, diventa

111

Se così fosse stato, sarebbero risultate non

rilevanti ai fini dell’agevolazione

esclusivamente le riserve indisponibili “non

utilizzabili” in nessun modo. Un esempio

lampante è quello delle riserve per acquisto di

212

azioni proprie , a fronte del quale possono

realizzarsi delle plusvalenze, oppure quelle

213

formatesi per differenze sui cambi o altre

riserve di rivalutazione. Se vi fosse stata

congruenza nozionale tra disposizione

civilistica e fiscale queste avrebbero avuto

rilevanza ai fini del bonus ACE, ma così non

è. La circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo

2012 realizza un’interessante osservazione

circa le scelte delineate dal legislatore fiscale.

disponibile. Il concetto d’indisponibilità civilistica non

corrisponde con quello di non distribuibilità; vi sono infatti

talune riserve, vedi ad esempio le riserve legali, che pur non

essendo disponibili, possono in taluni casi essere utilizzate (a

copertura delle perdite per esempio).

212 Al momento dell’iscrizione delle azioni proprie dell’attivo

dello stato patrimoniale deve essere parimenti iscritta, in

conformità al disposto degli artt. 2357-ter e 2424, nel passivo

nell’ambito del gruppo Patrimonio Netto, quale contropartita

di pari ammontare, la voce A.V. – Riserva per azioni proprie

in portafoglio. Le azioni proprie ricevute nel caso di aumento

gratuito del proprio capitale sociale si computano solo per il

numero, ma non per il loro valore. Ne segue che il valore

iscritto in bilancio delle azioni proprie in portafoglio (e della

riserva per azioni proprie) rimane invariato; mentre

l’operazione genera una riduzione del costo unitario delle

azioni o quote. La «riserva azioni proprie in portafoglio» è

indisponibile e deve essere mantenuta fino a che le azioni non

siano annullate o alienate. Secondo la dottrina prevalente la

riserva azioni proprie in portafoglio, sebbene sia classificata

nello schema di stato patrimoniale previsto dall’art. 2424 c.c.

nell’ambito del patrimonio netto, non può essere considerata

una riserva in senso proprio, ossia una componente del netto

(infatti non può essere utilizzata a copertura di perdite), bensì

quale mera contropartita contabile delle azioni proprie iscritte

nell’attivo. http://www.misterfisco.it/principi/Titoli-e-

partecipazioni-Principi-contabili-III-Azioni-proprie-195

213 Articolo 2426 c.c. comma I stabilisce “l’eventuale utile

netto deve essere accantonato in apposita riserva non

distribuibile fino al realizzo”.

112

Questi ultimi nei fatti doveva decidere se

premiare esclusivamente gli accontamenti a

riserva di utili che potremo definire “virtuosi”,

tesi ossia a beneficiare dell’agevolazione

ACE, ovvero ogni tipologia di

accantonamento di utili realmente conseguiti.

Se il legislatore avesse scelto la prima

opzione, sarebbero stati irrilevanti ai fini ACE,

tutti quegli accantonamenti a riserva, vedi ad

esempio la riserva legale, imposti dalla legge,

e non quindi correlati alla volontà di ricevere il

bonus.

Riprendiamo ora l’analisi dell’articolo 1 sopra

citato. Non era chiara nei fatti l’accezione da

attribuire alla “non disponibilità” delle riserve,

o per meglio dire, non era chiara

l’interpretazione che il legislatore fiscale

voleva dare a suddetta accezione ossia, se si

facesse riferimento alle riserve non

distribuibili e non utilizzabili (a copertura

delle perdite o per un aumento di capitale)

ovvero esclusivamente a quelle non

distribuibili. Il decreto ministeriale del 14

marzo 2012 ha tuttavia chiarito tale dubbio,

sancendo all’articolo 5 comma V, che le

riserve non disponibili ai fini

dell’agevolazione comprendono “le riserve

formate con utili diversi da quelli realmente

conseguiti ai sensi dell’art. 2433 del codice

civile in quanto derivanti da processi di

valutazione nonché quelle formate con utili

realmente conseguiti che, per disposizione di

legge, sono o divengono non distribuibili né

113

utilizzabili ad aumento del capitale sociale né

a copertura delle perdite”.

Alla prima categoria appartengono tutte le

riserve di utili derivanti da un processo di

valutazione, ovvero:

 Riserva di utili delineata ai sensi dell’art.

2426, comma I, del c.c. (equity method);

 Riserva di utili ai sensi dell’art. 2426, comma

VIII, del c.c. (valutazione attività e passività in

valuta);

 Riserva di utili derivanti da valutazioni

volontarie;

 Riserve di utili di cui all’articolo 6 del D.Lgs.

214

38/2005 (fair value) .

Alla seconda categoria appartengono invece

tutte le riserve di utili non distribuibili e non

utilizzabili, per eventuali coperture di perdite o

aumenti di capitale sociale, ovvero le riserve

per acquisto di azioni proprie. Si aggiunge a

tale riserva anche quella costituita a seguito

dell’acquisto di azioni della controllante da

parte della controllata. Queste due tipologie di

riserve sono giustificate in quanto

sostanzialmente equiparabili a poste

214 Infatti, l’art. 6, primo comma, del citato decreto, stabilisce

che: “le società che redigono il bilancio di esercizio secondo i

principi contabili internazionali non possono distribuire: a)

utili d’esercizio in misura corrispondente alle plusvalenze

iscritte nel conto economico, al netto del relativo onere fiscale

e diverse da quelle riferibili agli strumenti finanziari di

negoziazione e all’operatività in cambi e di copertura, che

discendono dall’applicazione del criterio del valore equo (fair

value) o del patrimonio netto; b) riserve del patrimonio netto

costituite e movimentate in contropartita diretta della

valutazione al valore equo (fair value) di strumenti finanziari

e attività”. 114

215

rettificative dell’attivo .

Assumono altresì rilevanza ai fini ACE:

 Utili accantonati a riserva legale;

 Riserva statuaria;

 Riserva facoltativa;

 Gli utili portati a nuovo;

 Utili destinati a copertura delle perdite;

 Riserve di utili indivisibili, realizzate da

cooperative e da consorzi;

 Riserve di utili in sospensione d’imposte (art.

42, comma II, D.L 78/2010).

L’articolo 5 comma V, disciplina inoltre

l’eventuale passaggio da riserva disponibile a

riserva indisponibile e viceversa, al fine di

stabilire quando queste siano rilevanti ai fini

della variazione di capitale. Il testo cita:

“…nell'esercizio in cui viene meno la

condizione dell’indisponibilità, assumono

rilevanza anche le riserve non disponibili

formate successivamente all'esercizio in corso

al 31 dicembre 2010”. Il legislatore fiscale ha

stabilito quindi che costituisce variazione

positiva del capitale proprio il passaggio da

riserva indisponibile a quella disponibile, in

seguito al venir meno della condizione di

indisponibilità e che, come disposto, tale

passaggio assume rilevanza solo qualora si sia

manifestato successivamente alla data del 31

216

dicembre 2010 . Si nota altresì come la

decorrenza delle variazioni in aumento assuma

215 A. VASAPOLLI, G. VASAPOLLI, Dal bilancio al reddito

d’impresa, IPSOA, 2014, pag. 730 e seguenti.

216 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag.2467.

115

rilevanza a seconda della tipologia di aumento

realizzato; nei fatti, come visto nel paragrafo

precedente, i conferimenti in denaro rilevano

alla data di versamento mentre gli

accantonamenti di utili a riserve disponibili

rilevano all’inizio dell’esercizio in cui le

riserve sono state formate. La rinuncia ai

crediti, e le compensazioni dei crediti

assumono invece rilevanza nella data in cui si

217

manifesta la compensazione . Al termine dei

due paragrafi, al fine di meglio chiarire quanto

esplicato, è possibile utilizzare una più diretta

semplificazione schematica:

Tabella 2

2.3.7 Decreto Legge 91/2014: novità in

materia ACE

L’articolo 19 del decreto legge del 24 giugno

217 G. MANGUSO, op. cit., pag. 417

116

218

2014, n. 91 ha introdotto una serie di

modifiche circa le variazioni in aumento, per

le società ammesse a quotazione nei mercati

regolamentati dei Paesi facenti parte dell’UE,

e per i Paesi aderenti allo spazio economico

europeo in data successiva a quella di entrata

in vigore del D.L sopra citato. Il legislatore

fiscale ha stabilito al comma I che “…la

variazione in aumento del capitale proprio

rispetto a quello esistente alla chiusura di

ciascun esercizio precedente è incrementata

del 40% per il periodo d’imposta di

ammissione ai suddetti mercati e per i due

successivi”. Con riferimento a tale regime

agevolativo, il legislatore ha previsto

esplicitamente l’applicazione della cosiddetta

clausola di standstill, di cui all’articolo 108,

paragrafo 3, del Trattato sul Funzionamento

dell’Unione Europea, subordinando l’efficacia

della disposizione all’acquisizione

dell’autorizzazione della Commissione

europea, richiesta dal Ministero dello Sviluppo

Economico. Essa si applicherà, quindi, agli

incrementi effettuati successivamente alla data

di entrata in vigore della disposizione in

esame, compatibilmente con gli esiti dell’iter

della predetta autorizzazione. Nella normativa

sopra citata è ulteriormente specificato nel

comma II del citato articolo 19 che l’accesso

all’agevolazione maggiorata è destinata ai

soggetti, per i quali l’ammissione alla

quotazione e la negoziazione dei propri

strumenti finanziari avvenga in data successiva

218 Convertito nella Legge 116/2014

117

a quella di entrata in vigore del predetto

decreto, vale a dire il 25 giugno 2014 (nel

presupposto che tale decorrenza risulti

compatibile con i risultati dell’iter

dell’autorizzazione della Commissione

europea prima citata).

In sintesi, quindi, il primo periodo d’imposta

in cui può essere applicata l’agevolazione

maggiorata, in presenza dei requisiti, è

costituito da quello in corso al 31 dicembre

2014 (nel presupposto che tale decorrenza

risulti compatibile con i risultati dell’iter

dell’autorizzazione della Commissione

europea prima citata). La disciplina

agevolativa continua ad applicarsi per i due

periodi d’imposta successivi e, come

espressamente indicato dalla norma, a partire

dal quarto periodo d’imposta “…la variazione

in aumento del capitale proprio è determinata

senza tenere conto del suddetto

219

incremento .”

Per determinare l’ammontare della

maggiorazione la norma, come già riportato, fa

riferimento alla “variazione in aumento del

capitale proprio rispetto a quello esistente alla

chiusura di ciascun esercizio precedente a

quelli in corso”. Si tratta di una formulazione

che riprende quella utilizzata nell’articolo 5

del decreto ministeriale 14 marzo 2012

secondo cui la “variazione in aumento del

capitale proprio” è costituita dalla somma

algebrica degli elementi positivi (conferimenti

in denaro e accantonamenti di utili a riserve

219 Circolare 21/E 03 giugno 2015

118

disponibili) e negativi (distribuzioni di

patrimonio a qualsiasi titolo) dettagliati nei

commi II e III del medesimo articolo 5.

Dopo aver determinato la variazione di

capitale proprio, la stessa dovrà essere,

eventualmente, ridotta in applicazione:

 dell’articolo 10 del decreto ACE, qualora si

siano realizzate operazioni attratte nell’ambito

di applicazione della disciplina antielusiva

speciale;

 dell’articolo 11 del decreto ACE, in ipotesi di

incapienza del patrimonio netto di periodo.

Si tratta ovviamente di una disposizione tesa a

favorire il processo di quotazione in borsa,

consentendo in un Paese come quello italiano,

la crescita del comparto delle piccole e medie

220

imprese che, mediante IPO , possono

accedere a maggiori finanziamenti. Risulta

tuttavia indispensabile fare un’osservazione

sulla portata di questa norma poiché nel nostro

Paese, estremamente limitato è, il ricorso al

canale borsistico. Ciò è ovviamente correlato

agli elevati costi che sono associati

all’ingresso in un mercato regolamentato. Si

220 L'offerta pubblica iniziale (o IPO) costituisce lo strumento

attraverso il quale una società ottiene la diffusione dei titoli tra

il pubblico (la c.d. creazione del flottante), che è requisito

necessario per ottenere la quotazione dei propri titoli su un

mercato regolamentato. L'IPO, essendo rivolta al pubblico

indistinto degli investitori, costituisce una fattispecie di

sollecitazione all'investimento, pertanto la società emittente

dovrà organizzare l'operazione avendo cura di osservare la

disciplina del Testo Unico della Finanza (D.Lgs. 58/1998)

finalizzata a garantire un'informazione trasparente ai

destinatari dell'offerta.

http://www.borsaitaliana.it/bitApp/glossary.bit?target=Glossa

ryDetail&word=IPO%20-

%20Offerta%20Pubblica%20Iniziale

119

desume pertanto che l’efficacia di questa

norma potrebbe essere compressa dai suddetti

221

costi .

Altra importante novità introdotta dal decreto

legge sopra citato concerne una particolare

modalità di utilizzo dell’ACE. Nei fatti a

partire dal 31 dicembre 2014 è possibile

trasformare l’eventuale “eccedenza” ACE, in

un credito d’imposta da utilizzare in

diminuzione dell’IRAP. Il legislatore fiscale

ha altresì specificato che tale credito

d’imposta, potrà tuttavia essere utilizzato in

cinque quote annuali di pari importi e non in

una soluzione unica. Tale credito è stato

stabilito nella misura del 27,5%, ed è quindi

corrispondente all’aliquota IRES. Per i

soggetti IRPEF si farà ovviamente riferimento

222

ai differenti scaglioni di reddito .

Quindi, con riguardo alla determinazione del

credito d’imposta IRAP, la normativa in

commento prevede l’utilizzo delle aliquote di

cui agli articoli 11 e 77 del TUIR. Pertanto, il

credito d’imposta si determina secondo le

seguenti modalità:

 per i soggetti di cui all’articolo 2 del decreto

ACE applicando l’aliquota ordinaria IRES alla

quota di eccedenza di rendimento nozionale

che si è scelto di trasformare in credito

d’imposta;

 per i soggetti di cui all’articolo 8 del decreto

221 C. MIONE, Rischio di efficacia limitata per il

rafforzamento dell’ACE, in Corr. Trib., 2014, pag. 2700 e ss.

222 N. FORTE, L’ACE è utilizzabile anche ai fini IRAP,

IPSOA, 2014. 120

ACE, applicando le aliquote corrispondenti

agli scaglioni di reddito previste dall’articolo

11 del TUIR, alla quota di eccedenza di

rendimento nozionale che si è scelto di

trasformare in credito d’imposta.

Facciamone un esempio: supponiamo una

s.r.l., nel modello unico 2015 presenti

eccedenze di deduzioni ACE per 1.000 euro;

quest’ultima potrà utilizzare il 27,5% (275

euro) dell’eccedenza, da dividere in cinque

quote (55 euro), in deduzione dell’IRAP. Si

tratta di una facoltà concessa al contribuente

che potrà quindi decidere la modalità di

utilizzo più convenevole; se portare a nuovo

l’eccedenza o se trasformare la stessa in

credito IRAP. Con riferimento al punto b), si

ricorda che è necessario distribuire le

eccedenze ACE secondo gli scaglioni di

reddito di cui al citato articolo 11, calcolando

il credito con le stesse modalità con le quali si

223

determina l’IRPEF .

Questa facoltà rappresenta senza dubbio

un’opportunità per il contribuente, anche se la

possibilità di utilizzare tale credito in cinque

anni e non in un’unica soluzione riduce

notevolmente l’efficacia della nuova misura. A

ciò si aggiunge che la valutazione circa la

convenienza di un’eventuale trasformazione

224

dell’eccedenza risulta molto complessa . Il

223 Circolare 21/E 03 giugno 2015

224 C. MIONE, op. cit., pag. 2707: Ove l’imprenditore

prevedesse di non conseguire negli esercizi successivi redditi

imponibili ai fini IRES ed IRPEF o prevedesse di poter

compensare tali redditi con le perdite subite nei primi tre

periodi di imposta, ovvero con la base ACE che si andrebbe a

generare, certamente la conversione in credito d’imposta

121

legislatore fiscale ha anche previsto la

possibilità di usufruire di una soluzione mista;

ad esempio il contribuente potrebbe decidere

di utilizzare parzialmente l’ACE, per azzerare

l’imponibile fiscale, ed utilizzare l’eccedenza

in compensazione con l’IRAP, in seguito a

trasformazione in credito d’imposta. Va altresì

specificato che, per esigenze di certezza e

semplificazione operativa, si ritiene che la

conversione delle eccedenze in credito

d’imposta IRAP non possa essere revocata,

con conseguente impossibilità di ripristinare ai

fini IRES quanto già trasformato. In sintesi

un contribuente che presenti un rendimento

nozionale superiore al reddito complessivo

netto determinato nel periodo d’imposta potrà

optare, anche in misura parziale, per il riporto

dell’eccedenza nei periodi d’imposta

successivi e senza alcuna limitazione

temporale ai fini IRES; oppure, per la

trasformazione dell’eccedenza stessa in un

credito d’imposta IRAP, ma non potrà più

riconvertire in eccedenza IRES la parte

trasformata in credito d’imposta IRAP e non

225

utilizzata . Oltre le variazioni in aumento

vanno considerate anche tutte le variazioni in

diminuzione ovvero le variazioni negative del

patrimonio.

fruibile ai fini IRAP potrebbe risultare conveniente. Al

contrario, per le aziende incapienti ma con fondate aspettative

di redditività a breve termine potrebbe essere conveniente

fruire dell’agevolazione in un’unica agevolazione appena si

realizzano basi imponibili, anziché suddividere il credito

IRAP in cinque anni.

225 Circolare 21/E 03 giugno 2015

122

2.3.8 Variazioni negative del patrimonio

Taluni accadimenti, venutisi a verificare

durante il primo esercizio di applicazione

dell’ACE, afferenti gli incrementi di capitale

proprio, possono essere successivamente

annullati. Sono tre i casi da considerare:

 Modifica del regime degli utili accantonati a

riserva: passaggio da riserva disponibile a

riserva indisponibile;

 Distribuzioni di riserve e rimborsi di capitale;

 “sterilizzazioni antielusive” rilevanti per

l’intero ammontare.

Tali variazioni negative del patrimonio devono

essere considerate alla luce del funzionamento

del meccanismo ACE. Come già sancito nei

capitoli precedenti, infatti, caratteristica di tale

incentivo risiede nella stratificazione

dell’agevolazione nel tempo, nel senso che, la

base ACE, relativa periodi d’imposta

precedenti, si va a sommare agli incrementi di

capitale proprio realizzati nell’esercizio in

corso. Al fine di meglio comprendere quanto

appena detto, potremmo fare un esempio

226

numerico :

supponiamo che il patrimonio netto di una

s.r.l., al 31 dicembre 2010, sia pari a 20.000.

Sono realizzati i seguenti aumenti di capitale:

226 Aspetti operativi e contabili dell’aiuto alla crescita

economica in:

http://lnx.ivmminerals.org/wordpress/wpcontent/uploads/2014

/09/0426-aiuto-alla-crescita-economica.pdf.pdf

123

 utile esercizio 2011, accantonato a riserva

disponibile per 2.000 euro;

 Versamento a fondo perduto dei soci,

effettuato in data 1 luglio 2011 per euro

10.000;

Base ACE per l’esercizio 2011 è pari a 7.000

euro (2.000 di accantonamenti di utile + 5.000

di versamenti a fondo perduto pro rata

227

temporis . Supponiamo ora che nel 2012 si

realizzino altri incrementi di capitale:

 Utile esercizio 2011, accantonato a riserva

disponibile per 6.000 euro;

 Aumento di capitale sociale in data 1 dicembre

2012 per 100.000 euro.

Base Ace per l’esercizio 2012 sarà quindi:

 Utile relativo l’esercizio 2011, accantonato a

riserva disponibile per euro 2.000;

 Versamento a fondo perduto, data 1 luglio

2011, per euro 10.000;

 Utile relativo l’esercizio 2011, accantonato a

riserva disponibile per euro 6.000;

 Aumento di capitale sociale in data 1 dicembre

2012: euro 250 (pro rata temporis).

Base totale ACE, stratificata nel tempo, sarà

quindi pari a euro 18.250. Il legislatore fiscale,

al comma V, dell’articolo 1, del D.L.

201/2011, ha stabilito che “ rilevano..... come

variazioni in diminuzione: a) le riduzioni del

227 Il perfetto equivalente di pro rata temporis è in proporzione

al tempo; «criterio pro rata temporis» può perciò diventare,

semplicemente, «criterio proporzionale al tempo».

124

patrimonio netto con attribuzione, a qualsiasi

titolo, ai soci o partecipanti; b) gli acquisti di

partecipazioni in società controllate; c) gli

acquisti di aziende o di rami di aziende”.

Escludendo per un attimo, le variazioni in

diminuzione del patrimonio concernenti gli

acquisti di partecipazioni in società controllate

228

e gli acquisti di aziende , il legislatore fiscale

ha stabilito che, rilevano come variazioni in

diminuzione le riduzioni di patrimonio netto

con attribuzione, a qualsiasi titolo, ai soci o ai

partecipanti. Assumono pertanto rilevanza, la

devoluzione ai soci o partecipanti delle riserve

di utili sia di quelle di capitale, nonché il

capitale sociale. Costituiscono quindi

riduzione rilevante ai fini dell’agevolazione,

l’attribuzione delle seguenti poste del

patrimonio netto:

 Riserve di utili (distribuzione dividendi);

 Capitale sociale;

 Riserva sovrapprezzo azioni;

 Riserva per versamenti di denaro a fondo

perduto o in conto capitale;

 Riserva per interessi di conguaglio versati dai

229

sottoscrittori di nuove azioni .

Si deve altresì trattare di decrementi del

patrimonio dovuti a devoluzioni volontarie ai

228 Il tema sarà ripreso a commento delle norme antielusive,

nel capitolo seguente.

229 È possibile notare come rilevino ai fini della diminuzione

della base ACE, esclusivamente le distribuzioni di riserve

formate mediante utili pregresse, e non invece, le distribuzione

dell’utile di esercizio. 125

230

soci o ai partecipanti , non rilevano pertanto

le riduzioni di patrimonio netto, correlate ad

eventuali perdite realizzate.

Così come sancito poi dalla circolare

CNDCEC n.28/IR, non rilevano le

distribuzioni di utile dell’esercizio o i

decrementi derivanti da operazioni di fusione e

scissione. In particolare la distribuzione degli

utili ai soci non rileva ai fini dell’agevolazione

giacché non assume valore ai fini

dell’incremento patrimoniale dato che,

ovviamente, non è oggetto di accantonamento.

Differenza sostanziale con le variazioni in

aumento concerne il momento della

rilevazione; infatti, le variazioni in

diminuzione rilevano sempre a partire

dall’inizio dell’esercizio in cui si sono

verificate, senza necessità di operare quindi

alcun ragguaglio temporale. Caso particolare

concerne le disposizioni previste per i soggetti

che applicano i principi contabili

internazionali; per tali società, infatti, il

legislatore fiscale, ai sensi dell’articolo 5,

comma II, ha stabilito che, la riduzione del

patrimonio netto conseguente l’acquisto di

azioni proprie, rileva nei limiti della variazione

in aumento formata dagli utili accantonati a

riserva. Occorre a questo punto fare un

ulteriore esempio che vada meglio ad esplicare

il meccanismo di calcolo dell’ACE.

Differenza con l’esempio precedente è che

considereremo un calcolo più preciso ed

230 Circolare Gruppo Intesa San Paolo, n. 3, 2012.

126

accurato. Ciò si rende indispensabile poiché, la

relazione al decreto “Salva Italia”, precisa che,

i conferimenti in denaro rilevano a partire

dalla data del versamento; pertanto, il

ragguaglio va operato tenendo conto del lasso

temporale intercorrente tra la data del

conferimento e la chiusura dell’esercizio e

tenendo conto, della durata complessiva

231

dell’esercizio stesso .

Tabella 3

Consideriamo una società avente i seguenti

valori patrimoniali:

 Patrimonio netto al 31 dicembre 2014 (senza

utile di esercizio): 20.000 euro;

 Utile di esercizio destinato a riserva

straordinaria 2015: 6.000 euro;

 I soci comunicano in data 30/06 la rinuncia ad

un finanziamento concesso nei precedenti

esercizi pari a 600 euro;

 Durante l’esercizio, in data 30 ottobre, i soci

effettuano un versamento in conto capitale di

1000 euro.

La variazione di patrimonio netto

dell’esercizio risulterà essere: 6.000 +

231 Circolare n.12/E, Agenzia delle entrate del 24 maggio

2014. 127

(600*185/365) + (1000*62/365)= 6.000 + 304

+ 170= 6.474.

Sulla base di quanto calcolato, il bonus ACE

per il 2014, sarà uguale al 4% di 6.474, ossia

254,96 euro, che rappresenta quindi la quota

232

deducibile dal reddito 2014 .

2.3.9 Limite del patrimonio netto

L’art. 1, comma IV, del D.lgs. n.466/1997

concernente la DIT disponeva che “…la

variazione in aumento non può comunque

eccedere il patrimonio netto esistente alla

chiusura dell’esercizio, escluso l’utile del

medesimo periodo”. Si trattava del cosiddetto

limite del patrimonio netto. Nella disciplina

relativa all’ACE, inizialmente, mancava una

norma di analogo tenore, il che lasciava

presupporre che il versamento soci in conto

copertura perdite fosse agevolato anche per la

quota eventualmente eccedente il patrimonio

netto. Tale aspettativa è stata disattesa dal

decreto che, in sede di attuazione, ha

introdotto il limite del patrimonio netto anche

ai fini della disciplina in commento.

In particolare, l’art. 11 del D.M. 14 marzo

2012 stabilisce che, in ciascun esercizio, la

variazione in aumento rilevante ai fini

dell’ACE, così come risultante dalla somma

algebrica delle variazioni positive e negative,

non può comunque eccedere il patrimonio

232 Esempio rilevato da:

http://www.sorefisa.it/wpcontent/uploads/2015/07/circ201512.

pdf 128

netto risultante dal relativo bilancio, con

esclusione delle riserve per acquisto di azioni

233

proprie . In altri termini quindi, la base di

agevolazione non può, in ogni caso, eccedere

come stabilito dal decreto, il patrimonio netto

risultante dal bilancio, calcolato escludendo la

riserva per acquisto azioni proprie ma,

comprendendovi l’utile di esercizio. Va altresì

detto che, al fine di evitare circoli viziosi, si

considera l’utile al netto delle imposte,

determinate provvisoriamente senza effetti

ACE, per calcolare il patrimonio netto

234

risultante dal bilancio .

La circolare n.28/IR del 2012, chiarisce ancora

che, la funzione limitativa del patrimonio netto

è quella di evitare che si ottenga una

variazione agevolabile agli effetti dell’ACE

che presuppone l’esistenza di un “patrimonio

figurativo” non corrispondente all’effettiva

entità contabile. Ciò poiché i soci versano

denaro in misura superiore rispetto a quello

che sarà il nuovo capitale sociale dopo la

ricostruzione. Va tuttavia sottolineato che,

come disposto dal legislatore fiscale, la società

che riporta delle perdite negli anni, pari al

patrimonio netto, integralmente coperte dai

soci, potrà usufruire del bonus ACE

esclusivamente per il primo versamento. Le

perdite in questo caso, erodono le

ricapitalizzazioni, depotenziando il

233 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012

234 L. GAIANI, Le agevolazioni per le società, in Il Sole24ore,

2012:

http://www.ilsole24ore.com/art/norme-e-tributi/2012-04-

19/agevolazioni-societa-121701_PRN.shtml

129

235

beneficio .

In riferimento alla fattispecie che, il

patrimonio netto va rilevato al netto delle

riserve di acquisto di azioni proprie, nella

relazione al decreto ministeriale del 14 marzo

2012 è stato definito che: “…al fine di

assicurare effetti analoghi nell’applicazione

della disciplina agevolativa tra soggetti IAS

adopter ed imprese che redigono il bilancio in

base ai principi contabili nazionali, un

ulteriore intervento si è reso necessario

nell’art. 11 (limite del patrimonio netto).

Come detto, per le imprese IAS adopter, il

mero acquisto delle azoni proprie determina

una riduzione del patrimonio netto contabile e,

quindi del parametro limite dell’art. 11,

mentre ciò non accade per le altre imprese che

si limitano a costituire la riserva ex art. 2357

c.c. Per questo motivo l’art. 11 dispone che il

patrimonio netto di bilancio debba essere in

ogni caso assunto al netto delle riserve per

acquisto di azioni proprie. Ovviamente,

laddove i soggetti IAS, in caso di acquisti di

azioni proprie, provvedano contabilmente non

solo a ridurre il patrimonio ma anche a

vincolare una riserva indisponibile, il

patrimonio netto che costituisce il limite

insuperabile per l’agevolazione va decurtato

236

una sola volta” . Tale precisazione della

relazione illustrativa deriva dalla constatazione

che alcune imprese, che adottano i principi

235 L. GAIANI, op.cit., 2012

236 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012

130

contabili internazionali (IAS/IFRS), in caso di

acquisto di azioni proprie, non solo procedono

alla riduzione del patrimonio netto, ma

accendono anche una riserva non disponibile.

La scelta del decreto di escludere dal

patrimonio netto la riserva per acquisti di

azioni proprie deriva, quindi, dalla volontà di

assicurare effetti analoghi nell’applicazione

dell’ACE tra soggetti IAS adopter e soggetti

che adottano i principi contabili nazionali, nel

presupposto che per i primi l’acquisto di azioni

proprie ha effetto diretto, in termini di

riduzione, sul patrimonio in quanto i principi

contabili internazionali considerano tale

operazione alla stregua di un rimborso di

capitale mentre per gli standard contabili

nazionali l’operazione, dal punto di vista

meramente contabile, configura un ordinario

investimento da imputare alle attività

237

patrimoniali . I soggetti che adottano i

principi contabili internazionali, nel momento

in cui realizzano un acquisto di azioni proprie,

debbono ridurre il patrimonio netto per

importo pari, mentre le società che invece

usufruiscono dei principi contabili nazionali

(OIC), devono istituire un’apposita riserva

(acquisto azioni proprie).

Per questo motivo il legislatore fiscale ha

espressamente previsto l’esclusione di detta

riserva dal patrimonio netto, inteso quindi

come limite invalicabile per l’applicazione del

237 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012

131

238

beneficio ACE . L’acquisto di azioni proprie

del resto, risponde ad una logica molto

semplice; si tratta infatti di un’operazione

alternativa alla distribuzione di utili tesa a

remunerare i soci, riducendo la loro

esposizione (capitale di rischio) nell’impresa.

Al fine di meglio comprendere il limite del

patrimonio netto ne potremmo fare un

esempio. Supponiamo una società abbia un

capitale sociale di euro 2.000, e rilevi all’anno

X una perdita di euro 500. Supponiamo ancora

che l’esercizio di tale società corrisponda

all’anno solare e che il versamento di capitale

sociale sia stato realizzato in data di

costituzione al primo gennaio dell’anno X. In

tal caso quindi l’incremento di capitale assume

totalmente rilevanza ai fini ACE. Tuttavia la

variazione in aumento trova il suo limite nel

patrimonio netto sociale, che equivale a 1500,

ovvero 2.000 – 500 della perdita

239

d’esercizio . La dottrina ha tuttavia mosso

una critica a tale meccanismo introdotto dal

decreto ministeriale attuativo. Nei fatti anche

se non espressamente indicato nel corpus

normativo, mediante tale previsione, anche le

riduzioni del patrimonio netto conseguenti alle

perdite d’esercizio assumono rilevanza. In altri

termini possiamo dire che, il limite del

patrimonio netto introdotto dal D.M 14 marzo

2012 porta alle medesime conseguenze che si

238 F. ARALDI, M. PAPETTI, Agevolazione per aiutare la

crescita economica, in Strumenti finanziari e Fiscalità, 2012.

239 G. VASAPOLLI, A. VASAPOLLI, Dal bilancio a reddito

d’impresa, IPSOA, 2013 pag. 750 e ss.

132

sarebbero avute se il legislatore avesse

previsto che tra le variazioni in diminuzione

del capitale proprio rilevassero anche “le

riduzioni del patrimonio netto conseguenti alle

240

perdite d’esercizio” .

2.3.10 Meccanismo agevolativo ACE per i

soggetti IRPEF

Il comma VII dell’articolo 1 del D.L

201/2011, ha esteso l’ambito di applicazione

dell’agevolazione ACE anche ai soggetti

passivi IRPEF, imprese individuali, società in

nome collettivo, società in accomandita

semplice (in contabilità ordinaria), rinviando

tuttavia la delineazione delle modalità di

attribuzione del beneficio al decreto del

Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Obiettivo del legislatore è di assicurare anche

ai suddetti soggetti, un beneficio pari e

conforme a quello garantito ai soggetti IRES.

Per i soggetti IRPEF, corpus normativo è il

medesimo dei soggetti IRES; rinveniamo nei

fatti una disciplina di rimando, poiché le

disposizioni ACE, siccome compatibili

trovano applicazione per ambedue soggetti

sopra citati.

L’articolo 8 del decreto ministeriale 14 marzo

2012 (decreto attuativo) regola l’applicazione

del beneficio ACE per i soggetti passivi

IRPEF stabilendo, in un’ottica di

semplificazione, che ai fini del calcolo del

240 G. VASAPOLLI, A. VASAPOLLI, op. cit, pag. 752

133

bonus, si assume come agevolabile l’intero

patrimonio netto desumibile dalla contabilità

di ciascun esercizio. Nessuna rilevanza assume

quindi, la composizione della variazione del

capitale proprio di cui all’articolo 5 del decreto

241

suddetto . Nella relazione al decreto è

chiaramente affermato che “…in conseguenza

di tale scelta, tutto il patrimonio netto

contabile costituirà la base su cui applicare il

rendimento nozionale, non assumendo alcun

rilievo che si tratti di capitale di vecchia

formazione (vale a dire, risultante

dall’esercizio 2010) ovvero di nuova

formazione, anche derivante da apporti in

natura. Il riferimento al patrimonio netto

include anche l’utile dell’esercizio;

ovviamente tale entità va considerata al netto

di eventuali prelevamenti in conto utili

effettuati dall’imprenditore o dai soci.

Rilevano, altresì, tutte le riserve di utile, a

nulla influendo le specifiche disposizioni sul

punto applicabili alle società di capitali e agli

enti commerciali”. La scelta effettuata dal

legislatore fiscale risulta essere estremamente

semplificatoria in quanto sarebbe risultato

complesso, per imprese individuali e società di

persone, gestire un meccanismo analogo a

quello utilizzato per i soggetti IRES.

Soprattutto per le imprese individuali è palese

come le nozioni di conferimenti in denaro e

accantonamenti di utili a riserve, ad esclusione

di quelle non disponibili, e di restituzione del

241 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012

134

capitale, poco si attagliano a tali imprese e alla

formazione e variazione del patrimonio netto

delle stesse. Al fine di chiarire la disciplina

semplificatoria prevista per tali soggetti

242

facciamone un esempio .

Supponiamo che un imprenditore individuale,

in contabilità ordinaria, presenti un patrimonio

netto al 31/12/2015 composto da tali voci:

 Capitale sociale: 100.000 euro;

 Riserve disponibili: 800.000 euro;

 Utile di esercizio 2015: 80.000 euro;

 Totale Patrimonio netto: 980.000 euro;

 Prelevamenti di utile: 70.000 euro;

 Valore di riferimento: 910.000 euro.

L’agevolazione ACE, in questo caso calcolata

sul patrimonio netto risultante dalla contabilità

ordinaria dell’imprenditore, sarà pari a

910.000 * 4,5%= 40.950. Il reddito imponibile

del 2015, sarà quindi decurtato di tale somma.

Differenza quindi di base nella disciplina dei

soggetti IRPEF rispetto ai soggetti IRES è

quindi, come già affermato precedentemente,

che non va presa in considerazione la

variazione del patrimonio netto, non hanno

ovvero alcuna rilevanza le variazioni, ma ciò

che viene considerato è lo stock di capitale,

formato quindi anche dai conferimenti in

243

natura .

242 http://www.sorefisa.it/wpcontent/uploads/2015/07/circ2015

12.pdf

243 I conferimenti in natura, come abbiamo osservato, non

assumono alcuna rilevanza ai fini della variazione del

patrimonio per i soggetti IRES.

135

Va detto altresì che, il legislatore fiscale

nell’articolo 8, comma II, del decreto

ministeriale 14 marzo 2012, ha disciplinato

l’ipotesi in cui, il rendimento nozionale,

ovvero l’aliquota prevista per quell’anno,

moltiplicata per lo stock di patrimonio netto,

superi il reddito d’impresa, al netto delle

perdite, disponendo che, in tal caso,

l’ammontare dell’eccedenza:

 “…per le persone fisiche, l’importo del

rendimento nozionale che supera il reddito

d’impresa, al netto delle perdite, può essere

computato in aumento dell’importo deducibile

determinato, ai fini del presente decreto, per i

periodi d’imposta successivi”;

 “…per le imprese familiari e le aziende

coniugali, l’importo corrispondente al

rendimento nozionale che supera il reddito

d’impresa è attribuito all’imprenditore ed ai

collaboratori familiari… in proporzione alle

rispettive quote di partecipazione al reddito”;

 “…per le s.n.c e le s.a.s. si applicano le

244

disposizioni di cui all’articolo 7 comma II ”.

Il comma III, dell’articolo 8, del decreto sopra

citato, stabilisce ai fini della determinazione

245

dell’imposta di cui all’articolo 11 del TUIR

244 L’articolo 7 comma II, disciplina la fattispecie in cui, una

società di capitali, costituita interamente da soci persone

fisiche, abbia optato per il regime di “trasparenza fiscale”.

Quindi nello specifico, laddove vi fosse un’eccedenza, essa è

attribuita ad ogni socio in misura proporzionale alla sua quota

di partecipazione agli utili. L’eccedenza attribuita ad ogni

socio concorre a formare il rendimento nozionale del socio

stesso ammesso in deduzione dal suo reddito d’impresa,

ovvero dalla quota parte di reddito assegnata al socio in

relazione alla quota detenuta.

245 Art. 11, “Determinazione dell’imposta”. 1. L'imposta

136

la quota di reddito d’impresa dedotta per

effetto dell’ACE concorre alla formazione del

reddito complessivo delle persone fisiche e dei

246

soci delle società di persone .

Continuiamo la trattazione della disciplina,

realizzando un opportuno focus sugli aspetti

elusivi dell’aiuto alla crescita economica.

3 PROFILI ELUSIVI

DELL’ACE

lorda è determinata applicando al reddito complessivo, al

netto degli oneri deducibili indicati nell'articolo 10, le

seguenti aliquote per scaglioni di reddito: a) fino a 15.000

euro, 23 per cento; b) oltre 15.000 euro e fino a 28.000 euro,

27 per cento; c) oltre 28.000 euro e fino a 55.000 euro, 38 per

cento; d) oltre 55.000 euro e fino a 75.000 euro, 41 per cento;

e) oltre 75.000 euro, 43 per cento. 2. Se alla formazione del

reddito complessivo concorrono soltanto redditi di pensione

non superiori a 7.500 euro, goduti per l'intero anno, redditi

di terreni per un importo non superiore a 185,92 euro e il

reddito dell'unità immobiliare adibita ad abitazione principale

e delle relative pertinenze, l'imposta non è dovuta. 2-bis.

Se alla formazione del reddito complessivo concorrono

soltanto redditi fondiari di cui all'articolo 25 di importo

complessivo non superiore a 500 euro, l'imposta non è

dovuta. 3. L'imposta netta è determinata operando

sull'imposta lorda, fino alla concorrenza del suo ammontare,

le detrazioni previste negli articoli 12, 13, 15, 16 e 16-bis

nonché in altre disposizioni di legge. 4. Dall'imposta netta si

detrae l'ammontare dei crediti d'imposta spettanti al

contribuente a norma dell'articolo 165. Se l'ammontare dei

crediti d'imposta è superiore a quello dell'imposta netta il

contribuente ha diritto, a sua scelta, di computare l'eccedenza

in diminuzione dell'imposta relativa al periodo d'imposta

successivo o di chiederne il rimborso in sede di dichiarazione

dei redditi.

246 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012

137

3.1 Introduzione alle disposizioni

antielusive

Continuando nella trattazione della disciplina,

risulta indispensabile considerare le cosiddette

“sterilizzazioni” antielusive, già citate nel

precedente capitolo . Come, infatti, messo in

evidenza nel capitolo suddetto, in ambito di

variazioni in aumento, e come disposto

dall’articolo 10 del decreto ministeriale 14

247

marzo 2012 (decreto attuativo del D.L.

201/2011), il legislatore fiscale ha previsto

delle sterilizzazioni tese ad evitare che

all’interno di gruppi societari vengano poste in

essere delle operazioni con il solo scopo di

moltiplicare il “beneficio ACE”.

L’articolo 10 sopra citato contiene quindi una

serie di disposizioni antielusive specifiche,

248

operanti in caso di operazioni infragruppo . I

gruppi d’imprese possono nei fatti, mediante

tali operazioni, avviare delle capitalizzazioni

di comodo, finalizzate alla duplicazione

dell’agevolazione ACE, in presenza di

un’unica immissione di denaro. Per meglio

intenderci, potremmo supporre che una

persona fisica potrebbe acquistare una

247 Il comma VIII dell’articolo 1 del D.L 201/2011 cita

testualmente: Le disposizioni di attuazione del presente

articolo sono emanate con decreto del Ministro dell'Economia

e delle Finanze entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore

della legge di conversione del presente decreto. Con lo stesso

provvedimento possono essere stabilite disposizioni aventi

finalità antielusiva specifica”. Il D.L. 201/2011 operava

quindi un rimando a un decreto attuativo.

248 Le Operazioni Infragruppo sono quell’insieme di

trasferimenti di beni strumentali, di merci, di servizi e di

risorse finanziarie che avvengono tra le diverse unità che

compongono il gruppo. 138

partecipazione da un terzo (non facente parte

del gruppo), ma anziché acquistare tale

partecipazione direttamente, costituisce una

249

holding alla quale conferisce le somme per

l’acquisto. In questo caso, il bonus ACE rileva

due volte: una prima volta in seguito alla

costituzione della holding ed al conferimento

del capitale, la seconda per effetto del

250

conferimento nella società target . Così

come già sancito nel capitolo I, una fattispecie

elusiva si manifesta quando si realizza una

fattispecie fiscalmente rilevante che non viola

alcuna norma tributaria (in quel caso si

tratterebbe di evasione fiscale), ma, ciò

nonostante, determina una compressione della

prestazione fiscale del contribuente che la

pone in essere, non accettata dall’ordinamento

tributario giacché non rispettosa della ratio

251

delle norme giuridiche applicate . Il

contribuente realizza in tale modo,

l’operazione “elusiva”, ma l’Amministrazione

Finanziaria manda a tassazione, mediante

provvedimento impositivo, un’altra

operazione, in altre parole, l’operazione

“elusa”, vale a dire quell’operazione che il

contribuente avrebbe, ma non ha attuato.

Nella fase di accertamento dell’elusione

tributaria, come si evince dall’articolo 10 bis,

249 Società finanziaria che detiene il controllo di un gruppo di

aziende, attraverso il possesso diretto o indiretto di una

rilevante quota del pacchetto azionario di ciascuna.

250 G. ALBANO, L. MIELE, Le norme antielusive si

disapplicano in assenza di moltiplicazione del beneficio, in

Corr. Trib., 2014, pag. 1890 e ss.

251 TESAURO, Compendio di diritto tributario, Milano, 2013,

pag 133. 139

252

comma VI , l’Agenzia delle Entrate è

chiamata a scomputare dall’imposta dovuta

sull’operazione elusa l’imposta che il

contribuente ha effettivamente versato per

253

l’operazione elusiva .

In riferimento alla disciplina ACE, le

disposizioni antielusive prevedono un

meccanismo di neutralizzazione

dell’agevolazione suddetta, che agisce sulle

società conferenti, ovvero quelle società che

operano gli investimenti idonei a generare la

moltiplicazione del beneficio, conservando la

rilevanza dell’apporto in capo alla sola società

ricevente. In alcuni casi tuttavia, la

neutralizzazione opera direttamente a

detrimento degli incrementi di patrimonio

254

netto delle società che ricevono gli apporti .

Nel capitolo precedente, nell’ambito delle

variazioni negative del patrimonio, è stato

riportato il disposto del comma V, articolo 1,

del D.L 201/2011, che cita: “rilevano... come

variazioni in diminuzione: a) le riduzioni del

patrimonio netto con attribuzione, a qualsiasi

titolo, ai soci o partecipanti; b) gli acquisti di

partecipazioni in società controllate; c) gli

acquisti di aziende o di rami di aziende”.

In tale paragrafo, abbiamo concentrato la

nostra attenzione esclusivamente sul punto a)

del comma sopra citato, operando un rimando

252 Legge 212/2000: l’articolo 10 bis è stato introdotto nello

statuto dei contribuenti mediante D.lgs 128/2015.

253 Maggiori precisazioni circa l’elusione sono contenute nel

capitolo I del presente elaborato.

254 G. ALBANO, L. MIELE, Le norme antielusive sterilizzano

le moltiplicazioni ACE, in Corr. Trib., 2012, pag. 1050 e ss.

140

per le lettere b) e c) che ora andremo invece ad

analizzare. È l’articolo 10 del D.M 14 marzo

2012, a regolare l’ambito di applicazione dei

punti prima richiamati con lo scopo, già più

volte ribadito, di evitare, con particolare

riferimento alle operazioni infragruppo, gli

effetti moltiplicativi del bonus ACE. Nei fatti,

mentre la norma primaria, ovvero l’articolo 1

comma V del D.L “Salva Italia”, si limita a

prevedere, come causa di sterilizzazione, gli

acquisti di partecipazioni in società controllate

e gli acquisti di azienda, il decreto ministeriale

attuativo, oltre a specificare la portata

applicativa di tali disposizioni, individua

anche talune fattispecie considerate con

255

presunzione elusive . Andiamo ora ad

evidenziare il contenuto del disposto di cui

all’articolo 10 del D.M 14 marzo 2012:

“Ai soggetti di cui agli articoli 2 e 8, che nel

corso del periodo di imposta potevano

considerarsi controllanti in base all'articolo

2359 del codice civile, di soggetti di cui ai

medesimi articoli 2 e 8 o che sono controllati,

anche insieme ad altri soggetti, dallo stesso

controllante si applicano le disposizioni del

presente articolo. La variazione in aumento di

cui all'articolo 5 è ridotta di un importo pari

ai conferimenti in denaro effettuati,

successivamente alla chiusura dell'esercizio in

corso al 31 dicembre 2010, a favore di

soggetti controllati, o sottoposti al controllo

255 M. ZANNI, Le norme antielusive nella disciplina ACE, il

Fisco, 2012, pag. 3500 e ss

141

del medesimo controllante, ovvero divenuti

tali a seguito del conferimento. La riduzione

prescinde dalla persistenza del rapporto di

controllo alla data di chiusura dell'esercizio.

La variazione in aumento che residua non ha

altresì effetto fino a concorrenza:

a) dei corrispettivi per l'acquisizione o

l'incremento di partecipazioni in società

controllate già appartenenti ai soggetti di cui

al comma 1;

b) dei corrispettivi per l'acquisizione di

aziende o di rami di aziende già appartenenti

ai soggetti di cui al comma 1;

c) dei conferimenti in denaro provenienti da

soggetti non residenti, se controllati da

soggetti residenti. La riduzione prescinde

dalla persistenza del rapporto di controllo alla

data di chiusura dell'esercizio;

d) dei conferimenti in denaro provenienti da

soggetti domiciliati in Stati o territori diversi

da quelli individuati nella lista di cui al

decreto ministeriale emanato ai sensi

dell'articolo 168- bis del TUIR;

e) dell'incremento, rispetto a quelli risultanti

dal bilancio relativo all'esercizio in corso al

31 dicembre 2010, dei crediti di finanziamento

nei confronti dei soggetti di cui al comma 1.”

Nel primo comma del presente articolo

rinveniamo i soggetti cui la disciplina è

destinata, ovvero “i soggetti di cui agli articoli

2 ed 8”, in altri termini, come presumibile, i

soggetti IRES ed IRPEF, che nel corso del

periodo d’imposta potevano considerarsi

142 256

“controllanti” ai sensi dell’articolo 2359 c.c.

di altri soggetti IRES o IRPEF, oppure come

conclude il comma, che tali soggetti siano

controllati, anche insieme ad altri, dallo stesso

controllante. In altri termini possiamo dire che

tali soggetti sono società di capitali, enti

commerciali, stabili organizzazioni di soggetti

non residenti, persone fisiche e società di

persone. Nella relazione illustrativa al decreto

attuativo è possibile leggere che sono

rientranti nelle disposizioni antielusive “quelle

operazioni che potrebbero prestarsi al

raggiungimento di fini elusivi nel presupposto

256 L’art. 2359 del codice civile disciplina tre tipologie di

controllo: il controllo di diritto, il controllo di fatto e il

controllo contrattuale. Il controllo di diritto, si manifesta,

com’è noto, nel momento in cui il partecipante può disporre

della maggioranza dei diritti di voto esercitabili

nell’assemblea ordinaria della società ovvero nella riunione

che comprende tra le proprie competenze la nomina degli

amministratori e l’approvazione del bilancio di esercizio. Ai

fini del computo dei voti è necessario considerare unicamente

considerare unicamente i titoli che attribuiscono un potere di

voto pieno, poiché non assumono rilevanza quelli soggetti a

limitazioni in quanto connessi a titoli non dotati del diritto di

intervento per propria natura (ad esempio le azioni con diritto

di voto limitato, condizionato o prive del diritto di voto) o

perché si trovano in una particolare situazione (si pensi alle

azioni proprie in portafoglio il cui diritto di voto è sospeso).

La seconda fattispecie di controllo, è il controllo di fatto o di

minoranza (art. 2359, 2°comma), essa riguarda quel caso in

cui una società, pur non disponendo della maggioranza dei

voti esercitabili in assemblea ne ha, comunque, un numero

sufficiente ad orientare le decisioni in modo determinante

poiché permette di raggiungere sia i quorum costitutivi che

deliberativi. Tale situazione deve essere caratterizzata da una

certa stabilità non essendo rilevanti le situazioni occasionali.

Infine, la fattispecie del controllo contrattuale è integrata da

quelle situazioni in cui una società, indipendentemente dalla

misura delle partecipazioni sociali possedute, è in grado di

esercitare un’influenza dominante su un’altra per mezzo di

“particolari vincoli contrattuali”, quali un contratto di agenzia,

di commissione, di concessione et similia. Tali accordi

pongono l’agente, il commissario o la concessionaria in una

condizione di dipendenza o subordinazione economica,

facendone una società satellite della preponente, committente

o concedente.

http://www.diritto24.ilsole24ore.com/guidaAlDiritto/codici/co

diceCivile/articolo/2808/art-2359-societa-controllate-e-

societa-collegate.html 143

che la direzione unitaria e la pluralità

soggettiva presente all’interno del gruppo

favoriscono capitalizzazioni di comodo”. Le

società collegate restano invece escluse dalla

disciplina suddetta poiché si prestano meno ad

257

operazioni volte a moltiplicare la base ACE .

È possibile altresì intuire che il legislatore

fiscale abbia individuato nel “controllo”, la

fattispecie elusiva, ed i soggetti coinvolti nella

disciplina, possono nei fatti essere italiani o

esteri; va tuttavia sottolineato che le

disposizioni suddette afferiscono

esclusivamente alle società controllate, e mai

alle controllanti. Nei fatti dal corpus normativo

sembra emergere che le disposizioni di cui

all’articolo 10 non trovino applicazione,

qualora il conferimento sia stato realizzato da

un soggetto controllante non residente nel

territorio dello Stato italiano, poiché nei fatti,

non essendo quest’ultimo soggetto residente,

non può usufruire dell’agevolazione ACE; ciò

vanifica la possibilità di un eventuale

258

moltiplicazione del beneficio suddetto .

Il secondo ed il terzo comma specificano

l’ambito applicativo delle disposizioni sugli

acquisti di partecipazioni in società controllate

e sugli acquisti di aziende o rami d’azienda

(già introdotti nell’articolo 1 comma V del

D.L 201/2011). Tali commi individuano altresì

nuove fattispecie considerate presumibilmente

elusive; la ratio alla base di queste ultime è

257 G. ALBANO, L. MIELE, op. cit., pag. 1050 e ss.

258 Circolare CNDCEC 28/IR del 29 marzo 2012

144

che, la variazione di patrimonio ai fini ACE,

eseguita in seguito alla chiusura dell’esercizio

in corso al 31 dicembre 2010, dev’essere

ridotta di un importo pari ai conferimenti in

denaro a favore di società del gruppo, e

prevedendo che la variazione positiva di

patrimonio che residua in seguito alla

sterilizzazione non produce effetti fino a

259

concorrenza dei suddetti elementi :

 Corrispettivi per l’acquisto o l’incremento di

partecipazioni in società controllate già

appartenenti al gruppo;

 Corrispettivi per l’acquisto di aziende o rami

d’aziende già appartenenti al gruppo;

 Conferimenti in denaro provenienti dall’estero,

ossia da soggetti non residenti, se controllati

da soggetti residenti, o provenienti da soggetti

domiciliati in Stati a fiscalità privilegiata;

 Incremento dei crediti di finanziamento nei

confronti di soggetti appartenenti al gruppo,

rispetto ai crediti risultanti dal bilancio

dell’esercizio in corso al 31 dicembre 2010.

La fattispecie di cui all’articolo 10, in merito

al computo della base ACE, costituisce una

riduzione del nuovo capitale, anche se non si

tratta di una riduzione “effettiva” dello stesso.

In altri termini, non si tratta di una vera e

propria riduzione contabile, come ad esempio

quella che si realizza attraverso devoluzione di

poste del patrimonio netto ai soci, bensì di una

mera “sterilizzazione” del capitale proprio, che

259 M. ZANNI, op. cit., pag. 3502

145

finisce per perdere rilevanza ai fini del calcolo

del beneficio ACE, pur rimanendo

260

nell’impresa . Al verificarsi delle fattispecie

di cui all’articolo sopra citato, opera quindi

“automaticamente” un meccanismo di

neutralizzazione della base di calcolo del

bonus ACE. Caratteristica di tali fattispecie è

che hanno ad oggetto operazioni tra imprese

operanti nel medesimo gruppo, nel

presupposto che tali operazioni sono quelle più

accreditate al perseguimento di obiettivi

elusivi. Il legislatore fiscale presuppone quindi

che il gruppo d’imprese costituisca il veicolo

naturale alle cosiddette capitalizzazioni di

comodo. Fatte queste considerazioni, ne deriva

che, sia per il rapporto di specialità, che per la

ratio sistematica, implicita nella scelta

legislativa, dovrebbe restare preclusa la

possibilità di ampliare le ipotesi tipizzate,

attingendo ad una amplificazione dei criteri di

elusività/abusività fissati dall’art. 10 bis della

261

Legge 212/2000. Il legislatore ha tuttavia

evidenziato che le fattispecie presenti nel

decreto attuativo non limitano la casistica

ipotizzabile per la quale restano in ogni caso

applicabili le norme antielusive generali

previste dall’articolo 10 bis della Legge

212/2000.

In altri termini, fermo restando le clausole

antiabuso espressamente previste dal decreto

attuativo (disposizioni antielusive specifiche

260 Circolare CNDCEC 28/IR del 29 marzo 2012

261 G. D’ABRUZZO, E. PUCCI, Vincoli e prescrizioni

antielusive nella disciplina ACE, in Boll. Trib, pag. 1370 e ss.

146

alla disciplina ACE), l’Amministrazione

Finanziaria può disconoscere tutte quelle

operazioni che il contribuente pone in essere al

fine di ottenere, indebitamente, l’agevolazione

ACE. Il contribuente ha in ogni caso la

possibilità di chiedere la disapplicazione della

disciplina antielusiva, presentando istanza di

interpello ai sensi dell’articolo 10 bis, laddove

lo stesso ritenga di non aver realizzato alcuna

moltiplicazione del beneficio, o più in generale

di non aver perseguito finalità elusive.

Quest’ultimo è il caso di operazioni, non

espressamente previste dal decreto attuativo e

che devono essere pertanto valutate caso per

caso, secondo i principi generali

dell’abuso/elusione. L’Amministrazione

Finanziaria è chiamata nei fatti a valutare se il

vantaggio in termini di ACE che deriva dalle

operazioni suddette è “indebito”, ovvero

262

conforme alla ratio della normativa fiscale .

3.1.1 I conferimenti in denaro

Come già osservato nel paragrafo precedente

l’articolo 5 del D.L 201/2011 dispone che la

variazione positiva di patrimonio dev’essere

ridotta di un importo pari ai conferimenti in

denaro effettuati, successivamente alla

chiusura dell’esercizio in corso al 31 dicembre

2010, a favore di società direttamente

controllate o che lo diventano a seguito

262 M. ZANNI, op. cit., pag. 3502

147

263

dell’operazione . Essendo l’agevolazione

ACE prevista esclusivamente per gli apporti di

denaro, le disposizioni di cui all’articolo 10

comma II, del decreto ministeriale attuativo,

trovano applicazione per tali fattispecie:

 Sottoscrizione aumenti di capitale;

 Versamenti a fondo perduto;

 Copertura delle perdite;

 Versamenti in contanti o rinunce ai crediti.

Suddette operazioni devono altresì avvenire a

favore delle società controllate. La fattispecie

considerata quindi dal legislatore fiscale è

quella di una controllante, che riceve un

apporto rilevante ai fini dell’agevolazione e

che, a sua volta, fa un versamento alla

264

controllata diretta o indiretta . Come già

precedentemente osservato la ratio di tali

disposizioni, chiarita dalla relazione al decreto,

è quella di evitare che “…a fronte di una sola

immissione di denaro possa essere

moltiplicata la base di calcolo dell’ACE

mediante una reiterazione di atti di apporto a

catena all’interno delle società del gruppo. La

norma è, quindi, finalizzata a evitare che, a

fronte di un’unica immissione di capitale, si

creino variazioni in aumento del capitale

proprio in più soggetti appartenenti allo stesso

265

gruppo” .

I conferimenti in denaro cui facciamo

263 Disposizioni contenute nell’articolo 10, comma II, Decreto

Ministeriale attuativo 14 marzo 2012.

264 G. D’ABRUZZO, E. PUCCI, op. cit., pag. 1370

265 Relazione illustrativa del D.M 14 marzo 2012

148

riferimento sono quelli effettuati da soggetti

residenti in favore di altri soggetti residenti,

appartenenti al medesimo gruppo, e la

sterilizzazione del patrimonio opera sul

soggetto conferente mentre restano tali, gli

effetti di aumento della quota ACE per il

soggetto ricevente (controllato).

Va altresì detto, come già osservato, che la

sterilizzazione non opera mai in capo al

soggetto conferente qualora gli apporti siano

effettuati a beneficio di soggetti non residenti,

poiché in tal caso, non si realizza alcuna

duplicazione.

In riferimento al momento in cui occorre

verificare la condizione di controllo, il decreto

stabilisce che la sterilizzazione “prescinde dal

rapporto di controllo” al termine

dell’esercizio. Da ciò ne desumiamo che il

controllo sussiste anche qualora lo stesso sia

verificato anche per un solo giorno del periodo

266

d’imposta considerato . Al fine di meglio

esplicare quanto appena detto ne potremmo

fare un esempio: supponiamo che la società X

abbia deliberato un aumento di capitale,

sottoscritto e versato interamente dalla società

Y, controllante di X. Supponiamo altresì che

entrambe le società siano residenti nel

territorio dello Stato italiano.

Data l’operazione, sulla base di quanto

stabilito dal legislatore fiscale, si realizzerà

una variazione in diminuzione per la società

conferitaria Y, mentre per la società X, si

266 Circolare CNDCEC 28/IR del 29 marzo 2012

149

rileverà una variazione in aumento di capitale,

rilevante ai fini ACE. Tale disposizione

antielusiva specifica mira ad evitare che si

vengano a realizzare due deduzioni del

267

beneficio ACE ; il legislatore presume

quindi tale operazione sia stata posta in essere

per fini elusivi e generare una moltiplicazione

del beneficio. Nei fatti sarebbe stato più

ragionevole compiere direttamente un

aumento di capitale sociale nella società X.

In tal caso, si è dell’avviso che sia possibile

chiedere, mediante interpello, la

disapplicazione della disciplina antielusiva, ai

sensi dell’articolo 10 bis della Legge 212/2000

(Statuto dei contribuenti), dimostrando

ovviamente l’assenza di una duplicazione del

beneficio. Anche la relazione illustrativa al

provvedimento di attuazione dell’ACE

chiarisce che resta esperibile l’istanza di

applicazione delle norme antielusive ogni

qualvolta il contribuente ritenga e dimostri che

non sussiste quindi duplicazione del beneficio.

Esaminate quindi le caratteristiche del comma

II del D.M 14 marzo 2012, il comma

successivo stabilisce che, la variazione

positiva che residua non rileva fino a

decorrenza di talune fattispecie, elencate

nell’articolo suddetto, che andremo ora ad

esaminare.

3.1.2 Acquisto di partecipazioni

267 G. ALBANO, L. MIELE, Le norme antielusive sterilizzano

le moltiplicazioni ACE, in Corr. Trib., 2012, pag. 1050 e ss.

150

Il comma III dell’articolo 10, del D.M 14

marzo 2012, alla lettera a), disciplina

l’acquisto di partecipazioni in chiave

antielusiva mediante sterilizzazione delle

acquisizioni e degli incrementi di

partecipazioni in società controllate, già

appartenenti al gruppo, effettuate dal periodo

d’imposta successivo al 2010. La relazione

illustrativa al decreto afferma che la fattispecie

“…prevede un meccanismo automatico

tendente a ridurre la base i calcolo dell’ACE

per un importo pari ai corrispettivi erogati per

l’acquisizione di partecipazioni in società

controllate…”.

È la stessa relazione a precisare inoltre che, la

riduzione della base di calcolo ACE, applicata

in capo al soggetto che realizza l’acquisto

della partecipazione, ha carattere permanente.

Ciò sta a significare che la base di calcolo

dell’agevolazione continua ad essere ridotta

dell’importo del corrispettivo anche nei

periodi d’imposta successivi, ed anche qualora

la partecipazione stessa venga nel frattempo

268

trasferita a terzi . Potremmo anche in questo

caso considerare un esempio esplicativo delle

dinamiche elusive. Supponiamo che la società

X controlli, parzialmente, le società Y e Z.

Supponiamo ancora che la società X voglia

consolidare la propria posizione in Y; la

società controllante può raggiungere il proprio

obiettivo in due modi:

268 M. ZANNI, op. cit., pag. 3500 e ss

151

 La società Y potrebbe deliberare un aumento

di capitale sociale, interamente sottoscritto e

versato dalla società X; in questo modo Y

gode dell’agevolazione ACE, mentre X ne è

esclusa.

 Oppure si potrebbe seguire un’altra strada: la

società X, mediante veicolo della società Z,

realizza un aumento di capitale in Y.

Successivamente poi X comprerà le

partecipazioni di Z in Y, permettendo alla

269

società Z di realizzare una plusvalenza . Tale

plusvalenza, che costituisce un elemento

positivo di conto economico, andrà a formare

una parte dell’utile di esercizio, e anziché

essere distribuita come dividendo ad X,

potrebbe essere accantonata a riserva andando

quindi a rilevare un incremento di capitale

270

proprio rilevante ai fini ACE .

In questa seconda ipotesi, il beneficio ACE si

moltiplica, arrivando quindi ad ottenere il

medesimo risultato della prima ipotesi. La

disposizione antielusiva prevede tuttavia anche

nel secondo caso, una variazione in

diminuzione sul soggetto Z. Qualora invece la

società che capitalizzi Y e che quindi vada ad

acquisire le partecipazioni sia un soggetto non

appartenente al gruppo, sulla base di quanto

riportato nel decreto ministeriale attuativo, non

269 Tale plusvalenza, in base a quanto disposto dall’articolo 87

del TUIR, andrà in regime di PEX, ovvero di plusvalenza

esente, non concorrendo quindi alla formazione del reddito

imponibile nella misura del 95%, in seguito al rispetto di

taluni requisiti.

270 Circolare 21/E 3 giugno 2015, chiarimenti sulla disciplina

antielusiva ACE, pag. 26

152

si verifica la variazione in diminuzione. La

sterilizzazione nei fatti non opera e non

potrebbe operare in modo generalizzato.

Le disposizioni antielusive non trovano

pertanto applicazione per le partecipazioni

acquisite da terzi sul mercato, ma soltanto per

le operazioni infragruppo, in questo caso gli

acquisti, effettuati a decorrere dal periodo

271

d’imposta successivo al 31 dicembre 2010 .

Quanto appena detto è altresì specificato nella

relazione illustrativa al decreto che cita

“…l’applicazione generalizzata, riferita anche

alle partecipazioni acquistate da terzi sul

mercato, sarebbe risultata oltremodo

penalizzante per le imprese e avrebbe

rischiato di frenare la libera circolazione delle

partecipazioni, considerato, peraltro, il

carattere permanente dell’automatismo”, a

dispetto del contenuto letterale “generico”

dell’articolo 1, comma V, lett. b) del D.L

201/2011.

Resta ferma tuttavia, come precisa la

relazione, per gli acquisti da terzi, la

possibilità per l’Amministrazione Finanziaria

di avvalersi dell’ordinaria disciplina antiabuso

in presenza di fattispecie patologiche.

Consideriamo ad esempio, l’ipotesi in cui, per

aggirare la norma che sterilizza i conferimenti

“a cascata” l’acquirente concordi con il

venditore che sia quest’ultimo a ricapitalizzare

la società target, prima dell’acquisto, per poi

271 M. ZANNI, op. cit., pag. 3500

153 272

riconoscere a quest’ultimo il tantundem ti

273

tale apporto sotto forma di prezzo .

Sempre con riferimento alle operazioni

dell’insieme a), si ricorda che l’art. 10, comma

III del decreto ACE prevede la sterilizzazione

della variazione in aumento del capitale

proprio rilevante ai fini ACE “…fino a

concorrenza: a) dei corrispettivi per

l’acquisizione o l’incremento di partecipazioni

in società controllate già appartenenti ai

soggetti di cui al comma 1…”. Sulla base del

tenore letterale delle disposizioni appena

riportate, si ritiene di poter escludere dal

relativo ambito di applicazione i casi in cui

l’acquisizione infragruppo di partecipazioni di

controllo (o l’incremento di partecipazioni già

detenute nel gruppo) non si realizzi mediante

un contratto di compravendita che preveda la

corresponsione di un corrispettivo, ossia di un

prezzo in denaro. Si ritiene che, in linea di

principio, l’acquisizione infragruppo di

partecipazioni di controllo (o l’incremento di

partecipazioni già detenute nel gruppo)

mediante un contratto che preveda la

corresponsione di un “corrispettivo in natura”

non possa comportare moltiplicazioni del

274

beneficio ACE .

272 Tantundem eiusdem generis et qualitatis (scritto

anche tantundem) è una locuzione latina che significa “lo

stesso ammontare di generi della stessa qualità”.È

un brocardo del diritto che indica l'obbligo da parte di una

persona di restituire quanto gli sia stato prestato nella

medesima quantità, specie e qualità.

273 Circolare Assonime n.17/2012

274 Circolare 21/E del 3 giugno 2015, alcuni chiarimenti sulle

disposizioni antielusive, pag. 30

154

Continuiamo ora analizzando le altre

fattispecie di cui alla lettera b) del sopra citato

decreto.

3.1.3 Gli acquisti di aziende o di rami

d’aziende

Così come per l’acquisto di partecipazioni,

anche per gli acquisti di azienda o di ramo

d’azienda il legislatore fiscale ha previsto

alcune disposizioni antielusive specifiche,

disciplinate al punto b) del D.M. 14 marzo

2012, limitando l’acquisizione delle imprese

già facenti parte del gruppo.

Ciò che il legislatore intende evitare è che, il

trasferimento a titolo oneroso all’interno del

gruppo sia, finalizzato a “ringenerare” il

capitale preesistente, presentandolo come

nuovo, senza realizzare tuttavia alcuna reale

275

capitalizzazione . Anche in questo caso, la

sterilizzazione opera per le acquisizioni di

aziende realizzate a decorrere dal periodo

d’imposta successivo al 31 dicembre 2010. A

tal proposito la relazione illustrativa al decreto

sopra citato chiarisce che “…i motivi che

hanno indotto a considerare tale fattispecie

tra le operazioni a rischio elusivo sono stati

quelli di evitare che il trasferimento a titolo

oneroso tra società del gruppo di aziende già

esistenti all’interno dello stesso possa

costituire un veicolo per generare base ACE

altrimenti non utilizzabile. Si è ritenuto di

275 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag. 2470

e ss. 155

sterilizzare tali operazioni, in modo

automatico (in capo all’acquirente), solo se

effettuate infragruppo, in quanto una specifica

cautela fiscale per le acquisizioni di aziende

“sul mercato” sarebbe risultata oltremodo

penalizzante in quanto tali operazioni, con

minor frequenza e maggiori difficoltà, possono

presentare i connotati dell’elusività. Per tali

casi, si è ritenuta sufficiente la tutela generale

sancita dagli articoli 37, comma 3, e 37-bis

276

del D.P.R. 600/1973 che postulano una

valutazione, caso per caso, delle concrete

situazioni che possono presentarsi”.

Per quanto concerne il meccanismo operativo,

analogamente a quanto osservato per i

conferimenti in denaro, nell’ipotesi di acquisto

di aziende, la base ACE viene diminuita di un

importo pari al corrispettivo di tali

acquisizioni e la sterilizzazione è permanente.

La riduzione del patrimonio, come già visto

nel paragrafo precedente, corrisponderà quindi

al corrispettivo erogato e si tradurrà in una

neutralizzazione del capitale che esplica i suoi

effetti anche a seguito di un’eventuale

277

cessione di azienda in precedenza acquisita .

Gli acquisti in oggetto possono quindi

sterilizzare, fino a concorrenza del

“corrispettivo”, non solo il capitale che

costituisce la base di calcolo dell’ACE, già

esistente presso l’impresa acquirente al

momento dell’effettuazione degli acquisti

276 Oggi abrogati; la disciplina è contenuta nell’articolo 10 bis

della legge 212/2000 introdotto con D.Lgs 128/2015

277 M. ZANNI, op. cit., pag.3500

156

stessi, ma anche il capitale che venga a

278

formarsi in seguito . È l’associazione

Assonime a chiarire cosa si intenda per il

termine corrispettivo: “…intendere che si

propone di impedire che la liquidità che ha

già beneficiato dell’agevolazione venga ad

essere trasferita ad altra società del gruppo a

titolo di corrispettivo dell’azienda ceduta e

possa essere utilizzata per effettuare ulteriori

conferimenti infragruppo con rilevanza

279

ACE” .

Il caso che il legislatore avrebbe avuto in

mente potrebbe essere quello di un gruppo

costituito dalla società X, controllante delle

società Y e Z, nessuna delle quali può

beneficiare dell’agevolazione ACE, poiché

non è stata realizzata alcuna variazione

positiva di capitale nel periodo d’imposta

2011. A tal fine la società Y potrebbe cedere

l’azienda o un ramo della stessa alla società Z,

realizzando in tal modo un plusvalore.

L’utile relativo il conseguimento della

plusvalenza potrebbe essere utilizzato per

costituire una riserva che rileverebbe quindi

come variazione positiva di patrimonio, e

pertanto, rilevante ai fini ACE.

Questo meccanismo, pur non essendosi

278 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag. 2470

e ss.

279 Circolare Assonime 17/2012; la circolare specifica altresì

che la norma mira ad evitare l’aggiramento del divieto di

conferimenti in natura. La norma infatti sarebbe potuta essere

agevolmente aggirata ricorrendo ad un prestito bancario con

cui la controllante avrebbe potuto effettuare un conferimento

in denaro alla controllata, e quest’ultima con la liquidità

ricevuta, avrebbe potuto procedere ad acquistare l’azienda

della controllante la quale avrebbe potuto a sua volta

estinguere il finanziamento bancario stesso.

157

verificata alcuna reale immissione di capitale

nel gruppo, consente alla società Y di

beneficiare dell’agevolazione. In questo caso

l’elusione non è insita nella duplicazione del

beneficio quanto da una fittizia

capitalizzazione del gruppo, che consente alla

280

società Y di trarre benefici indebiti . Va

tuttavia notato, quale aspetto critico, che le

disposizioni antielusive mirano a colpire il

prezzo dell’eventuale cessione e non la

plusvalenza realizzata che in ogni caso diverrà

possibile base ACE.

3.1.4 Conferimenti provenienti da soggetti

non residenti

Le lettere c) e d) del comma III, articolo 10,

D.M 14 marzo 2012, contengono le

disposizioni antielusive afferenti gli apporti in

denaro provenienti dall’estero e più

precisamente:

 I conferimenti in denaro provenienti da

soggetti non residenti, qualora questi ultimi

siano controllati da soggetti residenti;

 I conferimenti in denaro effettuati da soggetti

non residenti domiciliati in Stati o territori

diversi da quelli individuati nella lista di cui al

decreto ministeriale, ossia domiciliati in Paesi

con il quale non è possibile realizzare un

281

adeguato scambio d’informazioni .

La disposizione costituisce, per così dire, la

280 Circolare informativa n.3/2012, Consorzio Studi e Ricerche

fiscali 26 aprile 2012.

281 Circolare 21/E del 3 giugno 2015, alcuni chiarimenti sulle

disposizioni antielusive, pag. 33

158

“chiusura” del disegno complessivo perseguito

dal decreto in materia di norme antielusive.

Infatti, la mancata rilevanza, questa volta in

capo al conferitario, dei conferimenti in denaro

ricevuti dall’estero è diretta conseguenza del

fatto che, pur non derivando, come detto, dai

conferimenti in denaro effettuati a favore di

soggetti esteri del gruppo alcuna

sterilizzazione in quanto non può verificarsi

una proliferazione del beneficio, l’apporto

effettuato a favore del soggetto non residente

potrebbe comunque essere da quest’ultimo

veicolato ad altro soggetto residente.

Pertanto, gli apporti provenienti dall’estero

diventano, nelle fattispecie previste, non

idonei ad incrementare la base di calcolo

dell’ACE della società conferitaria residente.

Quest’ultima, quindi, deve considerare detti

apporti, benché effettuati in denaro, come

irrilevanti ai fini dell’applicazione della

disciplina agevolativa alla stessa stregua degli

282

apporti in natura .

In entrambe le ipotesi previste, si tratta di

decrementi permanenti; ciò è altresì chiarito

dalla circolare informativa Assonime che cita:

“…hanno la caratteristica peculiare di trovare

automatica applicazione, alla stessa stregua di

previsioni di natura sostanziale. In altri

termini, tali disposizioni non vengono in

rilievo in sede di accertamento e ai fini

dell’eventuale disconoscimento degli effetti

282 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag. 2470

e ss. 159

delle operazioni compiute, ma è il

contribuente che deve tenere conto fin da

subito ai fini della determinazione della

variazione di capitale proprio rilevante ai fini

283

ACE” . In riferimento alla prima casistica,

ovvero i conferimenti in denaro provenienti da

soggetti non residenti, l’irrilevanza, in capo al

soggetto beneficiario residente, trova

giustificazione nella circostanza che i

conferimenti in denaro erogati in favore di un

soggetto non residente potrebbero essere da

quest’ultimo veicolati a favore di altro

soggetto residente. Va notato altresì che la

neutralizzazione di cui alla lettera c), trova

applicazione anche qualora il soggetto non

residente sia controllato da un soggetto

residente che non ha alcun rapporto di

partecipazione con il beneficiario del

284

conferimento . Già precedentemente

avevamo accennato che, le limitazioni in

esame non trovano applicazione se i

conferimenti provengono da soggetti

domiciliati in Paesi white list, ovvero Paesi

con il quale sussiste un adeguato scambio di

informazioni ai fini fiscali e che non sono

controllati da soggetti residenti. Nei fatti, la

lettera c), articolo 10, del decreto sopra citato,

fa riferimento esclusivamente alle società

estere che risultano direttamente controllate da

soggetti residenti; per meglio intenderci se un

eventuale conferimento in denaro dovesse

283 Circolare Assonime n.17/2012

284 Circolare 21/E del 3 giugno 2015, alcuni chiarimenti sulle

disposizioni antielusive, pag. 34

160

essere realizzato da una società tedesca,

controllante, nei confronti di una società

italiana, controllata, non si realizzano i

presupposti elusivi, poiché in ogni caso, la

società madre, non essendo residente, non

285

potrebbe usufruire dell’agevolazione ACE .

Invece, un eventuale apporto, realizzato da un

soggetto non residente, controllato da un

soggetto residente, potrebbe essere veicolato

ad altro soggetto residente e pertanto, in

questo caso, gli apporti risultano essere

inidonei ad incrementare la base calcolo ACE

della società conferitaria residente.

In quest’ultimo caso si assisterà, in virtù delle

disposizioni antielusive, ad una variazione in

diminuzione della base ACE, avente importo

pari al conferimento effettuato, e versato, in

286

capo al soggetto conferitario residente .

Al fine di chiarire quanto disposto dal

legislatore fiscale, potremmo utilizzare alcuni

esempi. Si pensi all’ipotesi di un gruppo

costituito da una società madre Italiana che

controlla al 100 per cento una società residente

in un paese white listed che a sua volta

controlla al 100 per cento una società residente

anch’essa in Italia. Qualora la predetta società

non residente ponga in essere un conferimento

in denaro a favore della controllata italiana,

285 Infatti, la mancata rilevanza, in capo al conferitario, dei

conferimenti in denaro ricevuti dall’estero è la diretta

conseguenza del fatto che i conferimenti in denaro effettuati a

favore di soggetti esteri del gruppo non determinano alcuna

sterilizzazione in quanto non può verificarsi una

moltiplicazione del beneficio ACE.

286 G. ALBANO, L. MIELE, op. cit., pag. 1053

161

può sostenersi che la società controllante del

conferente, il conferente estero residente in un

paese white listed ed il conferitario

appartengono al medesimo gruppo; quindi,

trova applicazione la disciplina antielusiva

mediante la sterilizzazione, per un ammontare

pari all’apporto in denaro ricevuto, in capo al

soggetto conferitario. Oppure si pensi

all’ipotesi di gruppo costituito da una società

madre Italiana che controlla al 100 per cento

due società: una residente in un paese white

listed e l’altra in Italia. Qualora la predetta

società non residente ponga in essere un

conferimento in denaro a favore della “sorella”

italiana, può sostenersi che la controllante del

conferente, il conferente estero residente in un

paese white listed, ed il conferitario

appartengono al medesimo gruppo.

Trova quindi applicazione la disciplina

antielusiva mediante la sterilizzazione, per un

ammontare pari all’apporto in denaro ricevuto,

287

in capo al soggetto conferitario .

Per quanto concerne invece i conferimenti

provenienti da soggetti residenti in Paesi esteri

288

“non collaborativi ”, lettera d) comma III, va

287 Circolare 21/E del 3 giugno 2015, alcuni chiarimenti sulle

disposizioni antielusive, pag. 35.

288 Facciamo riferimento agli Stati facenti parte della

cosiddetta Black List. La legge Finanziaria 2008 (L.

24.12.2007 n.244) aveva inserito nel TUIR l’art. 168-bis, che

demanda al Ministero dell’economia e delle Finanze

l’emanazione di una nuova white list che enuclei: da un lato,

gli Stati che garantiscono un adeguato scambio di

informazioni, e sotto un secondo profilo, gli Stati che allo

stesso tempo garantiscono un adeguato scambio di

informazioni e il cui livello di tassazione non è sensibilmente

inferiore a quello applicato in Italia. Cambia, quindi, il

presupposto logico per l’attivazione di tali regimi di sfavore,

in precedenza generalmente riservati ai soggetti residenti in

162

ricordato anzitutto che la sterilizzazione della

base ACE (subita dal conferitario) opera tutte

le volte in cui il conferimento provenga da un

soggetto estero non-white listed anche se lo

stesso non risulta incluso nel perimetro del

gruppo cui appartiene il soggetto conferitario

(residente in Italia). I conferimenti suddetti

così come chiarito dall’Amministrazione

Finanziaria, prescindono quindi, dal rapporto

che lega conferitaria e conferente, nel senso

che tali non dovrebbero ai fini

dell’agevolazione rilevare in nessun caso a

prescindere da qualunque rapporto di

partecipazione. Si tratta quindi di una deroga

al disposto dell’articolo 10, comma I del

decreto 14 marzo 2012, che, nel definire la

nozione di gruppo, sembra annoverare tutte le

fattispecie riportate nello stesso articolo 10.

Va infine precisato che la fattispecie

antielusiva in oggetto realizza effetti

permanenti di riduzione del patrimonio

289

rilevante ai fini ACE . Così come per il

punto c), anche per le disposizioni di cui al

punto d) possiamo utilizzare degli esempi

chiarificatori della disciplina: Si pensi

all’ipotesi di una società estera residente in un

Stati appartenenti alle diverse black lists (o ai redditi che, a

vario titolo, derivano dal possesso di attività in tali Stati) ed

ora, invece, adottati nei confronti dei soggetti residenti in Stati

non appartenenti alla white list (o ai redditi che, a vario titolo,

derivano dal possesso di attività in Stati diversi da quelli ivi

contemplati). Per una questione di galateo si è altresì passati

dal meccanismo black list a quello non white list, per ragioni

di galateo nei rapporti con i vari Paesi.

http://www.fiscooggi.it/accordi-e-convenzioni/white-list

289 Circolare CNDCEC n.28/IR del 29 marzo 2012, pag. 2470

e ss. 163

paese non white listed che pone in essere un

conferimento in denaro a favore di una società

residente in Italia e controllata al 100 per

cento. In tale ipotesi trova applicazione la

disciplina antielusiva mediante la

sterilizzazione per un ammontare pari

all’apporto in denaro ricevuto dal soggetto

conferitario. Si pensi all’ulteriore ipotesi di un

gruppo costituito da una società madre (anche

estera residente in un paese white listed) che

controlla al 100 per cento due società residenti

in Italia e possiede anche una partecipazione di

minoranza (15 per cento) in una società estera

residente in un paese non white listed. Nel

caso cui la società estera residente in un paese

non white listed ponga in essere un

conferimento in denaro a favore di una delle

società residenti in Italia, pur non essendo il

conferente estero ed il conferitario italiano

appartenenti al medesimo gruppo, trova

applicazione la disciplina antielusiva mediante

la sterilizzazione per un ammontare pari

all’apporto in denaro ricevuto dal soggetto

290

conferitario . Ciò premesso, com’è noto la

realtà dei gruppi di imprese può presentare

delle strutture con più livelli, sia in Italia sia

all’estero. Al riguardo, si ritiene che la

locuzione utilizzata dal legislatore del Decreto

ACE, indicando i conferimenti in denaro

“provenienti da soggetti non residenti…”,

comporti, ai fini dell’applicazione della

290 Circolare 21/E del 3 giugno 2015, alcuni chiarimenti sulle

disposizioni antielusive, pag. 38.

164

disciplina in commento, un approccio

finalizzato all’individuazione del controllante

effettivo del conferente estero (cd. look

through approach). A tal fine, in presenza di

un gruppo costituito su più livelli da società

italiane ed estere residenti in paesi white listed,

in assenza di soci esteri, anche di minoranza,

residenti in un paese non white listed, per

individuare l’ambito di applicazione della

disciplina antielusiva lettera c), comma III,

dell’articolo 10, sarà necessario verificare le

caratteristiche dell’effettivo soggetto

controllante del conferente estero. Si pensi

all’ipotesi di un gruppo costituito da una

società madre W residente in Italia, la cui

compagine sociale sia caratterizzata

dall’assenza di soci esteri, anche di minoranza,

residenti in un paese non white listed.

La società W controlla al 100 per cento una

società X estera residente in un paese white

listed che controlla al 100 per cento una

società estera Y anch’essa residente in un

paese white listed che a sua volta controlla al

100 per cento una società Z residente in Italia.

Qualora la società Y non residente ponga in

essere un conferimento in denaro a favore

della controllata italiana, seguendo un look

through approach può sostenersi che

l’effettiva controllante del conferente estero è

W, ed il conferente estero Y (residente in un

paese white listed) ed il conferitario Z

appartengono al medesimo gruppo; quindi,

trova applicazione la disciplina antielusiva

165

mediante la sterilizzazione, per un ammontare

pari all’apporto in denaro ricevuto, in capo al

291

soggetto conferitario .

Va altresì specificato che la sterilizzazione

della base ACE (subita dal conferitario) opera,

in ogni caso, se dal predetto esame emerge la

presenza di un socio estero, anche di

minoranza, residente in un paese non white

listed (a prescindere, quindi, dalla circostanza

per cui lo stesso risulti incluso con il

conferente estero stesso nel perimetro del

gruppo cui appartiene il soggetto conferitario).

Al riguardo, si rammenta che, anche il predetto

esame, per quanto prima rilevato, dovrà essere

operato mediante look through approach.

Si pensi all’ipotesi di un gruppo costituito da

una società madre X estera residente in un

paese non white listed, che controlla al 100 per

cento una società estera Y residente in un

paese white listed che a sua volta controlla al

100 per cento una società Z residente in Italia.

Qualora la società estera Y ponga in essere un

conferimento in denaro a favore della

controllata italiana, seguendo le logiche sopra

evidenziate, trova applicazione la disciplina

antielusiva di cui al combinato disposto delle

lettere c) e d) del comma III dell’articolo 10

del Decreto ACE, mediante la sterilizzazione,

per un ammontare pari all’apporto in denaro

292

ricevuto, in capo al soggetto conferitario .

291 Circolare 21/E del 3 giugno 2015, alcuni chiarimenti sulle

disposizioni antielusive, pag. 41.

292 F. BONTEMPO, S. CENTRONE, Aiuto alla crescita

economica: eccedenze ad ampio raggio, in Il FiscoOggi, 2013

166


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Corso di laurea: Corso di laurea in scienze economiche
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher GIUSEPPEMERANO di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto tributario delle società e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Della Valle Eugenio.

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