Tesi Esterovestizione societaria e delle persone fisiche

La sede di direzione effettiva

Quindi la sede di direzione effettiva non è altro che il luogo dove sono sostanzialmente adottate le decisioni principali relative alla gestione della società e necessarie per l'esercizio della sua attività.

Secondo la Cassazione 19 gennaio 1991, n. 5057, il concetto di "place of effective management" è stato introdotto.

Secondo P.Valente, autore del libro "Esterovestizione Societaria", IPSOA, pag. 84, possono esserci più centri di impulso decisionale ma un'unica sede di direzione effettiva.

Infatti, verrà considerato come "place of effective management" il luogo in cui vengono stabilite a priori tutte quelle che possono essere le strategie da adottare nei vari settori dell'impresa, mentre si intende con "effective management" esclusivamente il luogo in cui il management adotta le decisioni.

Cioè pone in essere dei comportamenti volti al raggiungimento degli obiettivi prefissati e provenienti dal place of effective management. Per ancorare meglio nella realtà quanto detto avremo che:

1. se i top manager e i membri del CDA stilano le decisioni per lo svolgimento dell'impresa in uno stato, ma vengono implementate da altri soggetti magari in altri Stati l'effective management ricadrà in quest'ultimo;
2. se le decisioni prese per lo svolgimento dell'attività della società e l'implementazione di tutte quelle decisioni di primari importanza vengono prese dai medesimi soggetti, è possibile affermare una coincidenza tra effective management e place of effective management.

Proposte di modifica all'art 4 modello Ocse:

A seguito della necessità di avere parametri abbastanza dettagliati per poter implementare l'utilizzo della sede di direzione effettiva come discriminante per l'individuazione della residenza,

Sono stati proposti dei criteri alternativi, qualora non sia possibile la sua individuazione tramite la normale prassi, tra i quali:

• nesso economico prevalente
• luogo dove l'attività è condotta
• luogo dove vengono prese le decisioni degli amministratori
• luogo di costituzione della società
• accordo tra le amministrazioni finanziarie in conflitto

P.Valente, <<Esterovestizione Societaria>>, IPSOA, pag 139

P.Valente <<Esterovestizione societaria>>, IPSOA, I criteri per la determinazione della sede effettiva sono:

1. se il CDA assume in via formale le decisioni di direzione fondamentali per la conduzione dell'attività dell'ente nel corso di incontri tenuti in uno Stato, ma si tratta di scelte nella sostanza compiute in un altro Stato, la sede di direzione effettiva si trova in quest'ultimo Stato
2. se all'interno di un gruppo, è l'ente controllante che di fatto assume

le decisioni di direzione fondamentali per la conduzione dell'attività dell'ente controllato, la sede di direzione effettiva è dove risiede il primo soggetto che assume le decisioni, sempre che esse non si limitino a rappresentare meri atti di orientamento e direzione dell'attività di un gruppo societario; 3. se il CDA si limita costantemente ad approvare le decisioni compiute dai dirigenti, è rilevante il luogo dove i dirigenti esercitano le proprie funzioni ai fini dell'individuazione del luogo dove si svolge la direzione effettiva della società.13 P.Valente "Esterovestizione e residenza", IPSOA, pag 14422 Ai fini pratici della determinazione della residenza sarà opportuno riferirsi al luogo: 1. in cui si riunisce il consiglio d'amministrazione; 2. del "day-to-day management"; 3. in cui i CEO esplicano le loro funzioni; 4. in cui è situato l'headquarter della persona giuridica; 5. in cuiviene tenuta la contabilità: 6. il luogo di tenuta della contabilità. Come appare evidente con l'introduzione delle nuove modifiche non si è voluto andare ulteriormente a dare una definizione di sede di direzione effettiva, ma piuttosto sono stati accorpati una serie di criteri, non molto esaustivi per individuare i criteri di collegamento con il territorio dello Stato. Tuttavia l'Italia ha ritenuto più opportuno non uniformarsi in toto a questa modifica, pensando che fosse più opportuno la valutazione caso per caso, piuttosto che una regola a valenza universale. Capitolo II Attività ispettiva e contenuto della prova Sommario: 1. Meccanismo presuntivo e acquisizione delle prove a favore dell'amministrazione finanziaria. 2. Prova contraria a carico del contribuente. 2.1 Contenuto della prova a carico del contribuente. 2.2 Onere della prova un meccanismo non paritario. 2.3 I poteri dell'Amministrazione finanziaria durante il

controllo ispettivo. - 2.3.1 Documentazione contabile: rifiuto di esibizione. - 2.3.2 Schema multi-test. - 2.4 Termine dell'attività ispettiva e processo verbale di constatazione. - 2.5 Notifica dell'atto impositivo. - 2.6 Considerazioni su interpello preventivo e sulla conseguenza di presunzione di esterovestizione.

1. Meccanismo presuntivo e acquisizione delle prove a favore dell'amministrazione finanziaria

Il meccanismo presuntivo introdotto dai commi 5-bis e 5-ter dell'art. 73 del Tuir, viene utilizzato dall'Amministrazione finanziaria nei casi di possibile esterovestizione societaria, seguendo un meccanismo formato da precise regole e prassi dettate dall'ordinamento.

In particolare la presunzione di estervestizione può essere applicata non solo nei confronti di una società presunta esterovestita controllata da un'altra società, ma vi è la possibilità di risalire lungo tutta la catena di partecipazioni, tra le varie holding e sub-holding.

che controllano il soggetto estero vestito. I requisiti richiesti dall'art 73 comma 5-bis, non esimono l'Amministrazione Finanziaria dal provare in concreto l'esterovestizione di una persona giuridica, causando un depotenziamento della norma in questione, infatti essa dovrebbe comunque effettuare un indagine per poter acquisire dati probatori nonostante la presunzione di residenza scatti al verificarsi di determinate situazioni. L'Amministrazione Finanziaria si trova quindi a dover verificare la residenza all'estero di una persona giuridica non solamente con elementi di natura formale come per esempio:

• Atto costitutivo e regole sul funzionamento della società,
• Verbali delle assemblee dei soci o delibere del CDA
• Regolarità delle attività relative alla vita sociale
• Residenza all'estero della maggioranza dei componenti del CDA
• I poteri attribuiti agli amministratori

ma anche tramite fatti concreti ecircostanze non discutibili, con lo scopo di determinare la dipendenza giuridica del soggetto estero da quello residente tra i quali possiamo trovare:

• Assunzione del personale
• Gestione operativa effettuata sul posto
• Contratti di locazione per locali adibiti ad uso civile o industriale
• Autorizzazioni amministrative
• Pagamenti di imposte estere
• Utenze di vario genere
• Contratti bancari con banche estere
• Documentazione che provi una costanza nello svolgimento di attività estere, come fax, e-mail

Questa attività ispettiva preventiva permette l'acquisizione di importanti informazioni relative all'impresa, utili poi in fase di accertamento. Queste vengono ottenute dall'esame delle cosiddette fonti aperte, cioè i comunicati stampa, le riviste economiche oppure in fase ispettiva presso la sede della società tramite l'esame di documenti contabili ed extracontabili. È proprio con la consultazione di quelle che sono le

informazioni contenute nel bilancio si rende possibile la ricostruzione veritiera della catena societaria, potendo individuare le società che sono controllate e quelle che vengono controllate dalla società in esame. L'Agenzia delle Entrate dovrebbe quindi esaminare oltre che alla suddetta documentazione, tutta una serie di circostanze economiche che hanno spinto l'impresa controllante italiana ad aprire un'attività d'impresa giuridicamente indipendente all'estero, dovrebbe verificare l'utilizzo da parte di questa impresa di una rete di uomini e macchinari idonei allo svolgimento dell'attività ed infine ma non meno importante verificare la reale esistenza di una attività imprenditoriale all'estero (svolgimento di una attività produttiva o commerciale per esempio). Qualora dalla fase ispettiva emerga la possibilità di esterovestizione, l'Amministrazione finanziaria procede ad attuare i meccanismi.previsti dall'art 73 del Tuir, per poter attrarre la residenza dellasocietà in Italia; è da ricordare che questi meccanismi sono tra loro alternativi ed è sufficiente il verificarsi di uno solo di essi per attrarre fiscalmente la società nello Stato. Lo stesso art 73 nei commi 5-bis e 5-ter prevede il meccanismo di presunzione, ovvero considera residenti le società edenti che sono amministrate anche indirettamente da soggetti residenti nel territorio dello Stato, amministrati da un CDA a prevalenza residente in Italia. Una volta individuati i criteri per l'applicazione della norma, si procederà all'individuazione della sede legale, in quanto nonostante sia precisata nell'atto costitutivo della società è quella di più facile individuazione, successivamente sarà opportuno individuare dei criteri sostanziali che permettano l'attrazione nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione. La sededall'esame di altri elementi come la sede effettiva dell'attività, la presenza di dipendenti o rappresentanti sul territorio, la localizzazione dei beni aziendali, ecc. Inoltre, è importante considerare che l'individuazione della residenza può variare a seconda del contesto normativo in cui ci si trova. Ad esempio, nel caso di società di capitali, la residenza può essere determinata in base al luogo di costituzione della società o al luogo in cui essa ha la propria sede legale. In conclusione, l'individuazione della residenza dell'amministrazione è un aspetto fondamentale per determinare la competenza giurisdizionale e fiscale di un'impresa. È quindi necessario analizzare attentamente tutti gli elementi pertinenti e fare riferimento alle disposizioni normative applicabili per una corretta individuazione.