Tesi di Laurea in Diritto Commerciale

Dipartimento di studi aziendali e giuridici

Scuola di economia e management

Corso di laurea in economia e commercio

Tribunale sez. speciale impresa Roma, 16/10/2019 n.19881

Osservazioni sulla "business judgement rule" nel diritto societario italiano.

Relatore: Prof.ssa Gabriella Gimigliano
Anno accademico: 2019/20

Alla mia famiglia, all’amore che ci lega, e questo traguardo è anche vostro.

Indice

• Introduzione 4
• Sentenza n.19981 16/10/2019 tribunale, Roma, Sez. spec. Impresa 5
• La posizione della Cassazione nelle pronunce riguardanti la "business judgement rule" 8
• Analisi e dottrina della "business judgement rule" 14
• Conclusioni 25
• Bibliografia 27

Introduzione

Quella degli amministratori di S.R.L è una figura centrale nel nostro ordinamento e a essa sono collegati una serie di poteri. Gli amministratori hanno la rappresentanza della società e allo stesso tempo è affidata loro anche la gestione dell’impresa sociale, amministrazione che all’interno della S.R.L. può assumere sia la veste di amministrazione capitalistica che personalistica, a seconda di quanto stabilito all’interno dell’atto costitutivo. Nell’esercizio del potere gestorio, gli amministratori devono agire con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze, vale a dire con la diligenza professionale di un amministratore di società, dato il carattere stabile e continuativo dell’attività.

Quanto alle responsabilità che discendono dall’attività gestoria, per quanto concerne gli amministratori di S.R.L, essi sono responsabili nei confronti della società, dei soci e dei soggetti terzi, mentre non si fa menzione alcuna, a differenza di quanto avviene nelle S.p.A., del rapporto con i creditori sociali. In caso di inadempienza può essere dunque esperita nei confronti dell’amministratore, la c.d. azione di responsabilità, disciplinata dall’art. 2393 c.c. deliberata dall’assemblea ordinaria anche se la società è in stato di liquidazione, oppure in seguito alla legge 262/2005, dal collegio sindacale a maggioranza dei due terzi dei suo componenti. Il presupposto di tale azione in seguito alla riforma del diritto societario del 2003 è il travalicamento dei doveri imposti loro dalla legge e dello statuto; resta comunque fermo il fatto che tale responsabilità è responsabilità per colpa e non responsabilità oggettiva.

Attraverso questo lavoro di tesi, partendo da una sentenza del tribunale di Roma sezione speciale impresa n.19981 16/10/2019, andremo ad analizzare fino a che punto può spingersi l’amministratore nell’esercizio del potere gestorio e quali limiti incontra nell’esercizio di tale potere; faremo luce su un concetto di matrice angloamericana, la c.d. "business judgement rule", vale a dire l’insindacabilità nelle scelte di gestione degli amministratori, concetto implementato anche nel nostro ordinamento a seguito di varie sentenze dei tribunali di merito e della Corte di Cassazione. Vedremo cosa pensa la dottrina circa la responsabilità degli amministratori nelle scelte gestorie ed infine andremo ad analizzare l’evoluzione normativa. Faremo luce quindi su una disciplina, quella della s.r.l., laconica in merito alla regolamentazione delle responsabilità gestorie degli amministratori.

Sentenza n.19981 16/10/2019 tribunale, Roma, Sez. spec. Impresa

La sentenza in esame si propone di analizzare la responsabilità degli amministratori di s.r.l. circa le scelte di gestione. In particolare la GSE Industria Aeronautica S.R.L. cita in giudizio l’amministratore in carica fino alla data del 28/9/15, nella persona di M.E., affinché possa essere accertata la sua responsabilità per l’inadempienza dei doveri derivanti dalla carica sociale rivestita da quest’ultimo all’interno della società. Tale azione di responsabilità viene esercitata in relazione a circostanze e comportamenti propri dell’amministratore nello svolgimento della sua carica, con conseguente condanna al risarcimento del medesimo e quantificazione del danno sofferto dalla società in misura pari a 4.000.000,00. Secondo parte attrice il comportamento inadempiente dell’amministratore deriverebbe dalla sottoscrizione di due contratti, i quali hanno comportato performance economiche negative.

L’amministratore si è regolarmente costituito in giudizio obiettando circa l’ammissibilità dell’azione di responsabilità proposta dall’attrice e contestando nel merito la fondatezza delle domande rivolte nei suoi confronti. Inoltre l’amministratore chiede l’autorizzazione alla chiamata in causa della propria compagnia assicurativa affinché essa possa pagare il danno, mantenendo indenne la persona di M.E. nell’ipotesi in cui egli venga ritenuto responsabile. Tuttavia, una volta costituiti in giudizio, gli assicuratori della LLOYD’S si sono proposti di chiedere il rigetto delle domande da parte dell’attrice e il rigetto delle domande formulate dal convenuto in seguito all’inoperatività della polizza assicurativa sottoscritta dall’amministratore in relazione agli addebiti formulati dall’attrice.

Intervenuta la dichiarazione di fallimento della GSE Industria Aeronautica S.R.L, il giudizio è proseguito su ricorso del fallimento GSE Industria Aeronautica che ha fatto proprie le domande formulate dall’attrice.

Con riferimento alla domanda formulata dal convenuto riguardante le eccezioni di inammissibilità o improcedibilità delle domande di parte attrice circa la legittimazione della società ad esercitare l’azione di responsabilità nelle S.R.L. ed al difetto di autorizzazione al subentro nell’esercizio della suddetta azione da parte della curatela fallimentare non possono trovare accoglimento. Infatti il collegio ha fatto proprio l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale, nonostante il silenzio dell’art. 2476 c.c., l’azione di responsabilità nelle S.R.L può essere esercitata dalla società che è l’unico soggetto titolare del diritto con essa fatto valere, senza necessità della previa deliberazione assembleare; dall’altro lato l’iniziale mancanza dell’autorizzazione del comitato dei creditori all’esercizio dell’azione ex art. 146 l.f. da parte del curatore dovrebbe ritenersi superata dalla produzione dell’intervenuta autorizzazione nel corso del giudizio da parte della curatela.

Nel merito poi, le domande del fallimento non possono trovare accoglimento in quanto fondate su addebiti caratterizzati da negligenza e imperizia ravvisabili certamente nella condotta dell’amministratore nel compimento di operazioni gestionali che però, da un lato, non trovano riscontro nella documentazione acquisita e inoltre si risolvono in una valutazione di inopportunità delle scelte operate dall’amministratore che non possono essere, come abbiamo più volte sottolineato, sindacate nel merito. In particolare si fa riferimento ai contratti conclusi dall’amministratore nel corso della sua carica con la Strata Manufactoring PJSC e la 2 Win Solution S.R.L.

Con riferimento al contratto di fornitura di componenti per aeromobili, del valore di 149 milioni di dollari concluso con la Strata Manufactoring PJSC il fallimento addita all’amministratore un danno al patrimonio sociale pari a 2 milioni di dollari conseguentemente ad un suo comportamento negligente derivante dalla mancata verifica della congruità del prezzo che al momento della stipula dell’atto era stato indicato come comprensivo di Iva, nonostante negli uffici della società il prezzo era stato predeterminato al netto dell’IVA, causando così un margine di ricavo dell’affare previsto dalla società inferiore all’aliquota IVA che sarebbe restata a carico della società stessa. Dagli allegati dell’attore, il comportamento gravemente negligente da parte dell’amministratore sarebbe consistito nel sottoscrivere un contratto difforme rispetto alle condizioni prospettate dalla società nell’offerta predisposta e nel non aver stimato che le nuove condizioni erano economicamente insostenibili per l’impresa sociale ponendo così in essere un’operazione irragionevole, apportatrice di grave danno per la società stessa.

Tuttavia osservando la documentazione prodotta dalle parti, e non in constatazione fra le stesse, si denota che l’amministratore aveva affidato alla direzione commerciale della società la fase della formulazione dell’offerta e delle successive trattative, successivamente nella bozza finale del contratto definitivo che l’amministratore aveva poi sottoscritto, il prezzo riportato era comprensivo di IVA ed era stata verificata dal direttore commerciale. Si può quindi escludere la responsabilità di M.E. per aver firmato un contratto difforme da quello che gli uffici della società avevano prospettato. La responsabilità dell’amministratore non può nemmeno essere riscontrata nella manifesta irragionevolezza della scelta di concludere il contratto alle condizioni in esso indicate neppure nella mancata adozione delle verifiche e nell’accettazione delle informazioni richieste alla disposizione di suddette condizioni economiche, reputate del tutto svantaggiose dal fallimento.

All’amministratore di società, infatti, non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 l’onere di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico; tale valutazione rientra nella discrezionalità imprenditoriale e può operare come giusta causa di revoca dell’amministratore e non come fonte di responsabilità contrattuale.

Gli amministratori di società di capitali non possono essere chiamati in responsabilità solo perché la gestione dell’impresa sociale ha avuto esito negativo; la valutazione sull’eventuale responsabilità giuridica non guarda al merito delle scelte imprenditoriali, bensì sulle modalità del suo agire e perciò assume un’importante rilevanza la mancata adozione di quelle cautele o la non osservanza di quei canoni di condotta che il dovere di diligente gestione impone ed il cui difetto diviene apprezzabile in termini di inesatto adempimento delle obbligazioni su di lui gravanti. L’amministratore ha quindi il dovere di agire, durante la sua carica, con la diligenza necessaria a perseguire interessi compatibili con quelli della società amministrata a prescindere che tali scelte abbiano successo economico. Diligenza è espressione del dovere di correttezza e buona fede richiamati dagli artt. 1175 e 1375 c.c. che in questo caso, ossia quello di amministratori di società, assume ancor più che altrove i caratteri del dovere di protezione dell’altrui sfera giuridica. Di nuovo, l’obbligo dell’amministratore nell’espletamento dei suoi doveri è operare con diligenza e non unicamente avere un risultato economicamente positivo, con la conseguenza che un’operazione imprenditoriale presa con la dovuta diligenza laddove si dovesse rilevare inopportuna è insindacabile nel merito e viene esclusa la responsabilità dell’amministratore per eventuali danni sofferti dalla società.

Occorre tuttavia sottolineare che il principio di insindacabilità delle scelte di gestione non è assoluto, la giurisprudenza ha nel corso del tempo elaborato due limiti: il primo è che la scelta di gestione è insindacabile solo se è stata legittimamente compiuta, il secondo è che la scelta è insindacabile solo se non è irrazionale. Con riguardo al primo limite, ad avviso del collegio, il convenuto ha dimostrato di essersi avvalso, precedentemente alla sottoscrizione dell’atto, delle strutture societarie approntate alla valutazione di operazioni i cui risvolti economici, tecnici e giuridici richiedono il supporto di staff specializzati rispetto alle proprie competenze; allo stesso tempo il fallimento non è stato in grado di provare l’inidoneità della struttura commerciale predisposta dall’amministratore per svolgere il compito affidatole. Con riguardo, invece, al secondo limite la manifesta irrazionalità di concludere il contratto alle condizioni in esso indicate non si può desumere dal contrasto della decisione con le informazioni acquisite, né l’attore ha fornito prove a sufficienza per dimostrare l’irragionevolezza di tale scelte. Confermando tali considerazioni si deve escludere la responsabilità dell’amministratore anche per la stipula del contratto con la 2 Win Solution S.R.L.

Il fallimento reputa eccessivamente oneroso il prezzo rispetto alle alternative disponibili sul mercato ma ciò appare giustificabile con la scelta dell’amministratore di dotarsi di un sistema di controllo più efficiente e conforme alle attitudini dei clienti di riferimento della società rispetto ai sistemi disponibili sul mercato a minor prezzo nonché dalla constatazione di dover attuare un confronto prezzi non praticabile poiché la 2 Win Solution S.R.L. era l’unico produttore del sistema di controllo informatico in questione. Non può neppure reputarsi irrazionale la decisione dell’amministratore di ricorrere alla manodopera interinale o alle prestazioni di subfornitori seppur il fallimento reputa ciò eccessivamente oneroso poiché anche quando essa sia stata remunerata in misura maggiore alle altre alternative reperibili, tale scelta rientra nella discrezionalità insindacabile dell’amministratore incontrando il solo limite di assoluta inutilità per la società dei servizi e delle prestazioni rese ipotesi però non provate dal fallimento. Per tali ragioni le domande del fallimento sono respinte con conseguente assimilazione delle domande di manleva pervenute dal convenuto nei confronti della società di assicurazione chiamata in causa e secondo il principio di soccombenza spetta allo stesso attore il pagamento delle spese giudiziali.

La posizione della Cassazione nelle pronunce riguardanti la "business judgement rule"

Occorre osservare se quanto deciso dal tribunale di Roma nella sentenza del 16/10/2019 n. 19981 sul tema avente ad oggetto la c.d. "business judgement rule" trova riscontro nelle varie pronunce della Corte di Cassazione. Tale organo giudicante, dalla sua istituzione opera per garantire l’impugnazione contro qualunque provvedimento dell’autorità giudiziaria per i soli vizi di applicazione della legge e le decisioni espresse dai Giudici della Corte di Cassazione sono rilevanti per il nostro ordinamento giurisprudenziale in quanto i giudici dei gradi inferiori, solitamente, si conformano alle decisioni della Corte nella maggioranza dei casi.

Analizzando alcune pronunce della Corte di Cassazione dalla fine degli anni '90 ai nostri giorni si denota come già prima della riforma del diritto societario del 2003, tale regola fosse ormai centrale nel nostro ordinamento giurisprudenziale: nella pronuncia del 28/04/1997 n. 3652 circa la censurabilità delle scelte imprenditoriali degli amministratori, la Corte di Cassazione si era espressa invocando il principio secondo cui, alla stregua di quanto sancito all’interno dell’art. 2392 c.c., la responsabilità degli amministratori discende unicamente dalla violazione di obblighi giuridici gravanti su questi ultimi cui però non può essere imputato a titolo di responsabilità il compimento di scelte inopportune dal punto di vista economico poiché una valutazione di tale scelta sarebbe da ricondurre in prima linea alla sfera delle opportunità, rientrando così nella discrezionalità amministrativa. Da ciò, ne deriva che al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Sempre secondo quanto sancito dalla Corte di Cassazione nella pronuncia del 1997, tale scelta opererebbe come causa di revoca e non come fonte di responsabilità contrattuale. L’anno seguente nella sentenza n. 3843 del 4/04/1998 quando la Corte di Cassazione si doveva esprimere in merito all’inapplicabilità della c.d. "business judgement rule" affermò che tale regola trova applicazione quando le scelte riguardanti la gestione dell’impresa sociale non siano tradotte in operazione totalmente irragionevoli tali da far presumere la violazione degli obblighi inerenti all’ufficio da essi ricoperto.

Tuttavia l’art. 2392 c.c. prima della riforma del 2003 imponeva agli amministratori di adempiere ai loro doveri con la diligenza del mandatario quindi nella valutazione il giudice doveva operare una distinzione tra valutazioni di mera opportunità non censurabili in via giudiziaria e la deduzione della violazione dell’obbligo di agire con diligenza. Questo comportava che fosse valutabile nella discrezionalità del giudice la sola omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni preventive richieste per operare una scelta di gestione che potesse così configurarsi come violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione generando così una responsabilità contrattuale dell’amministratore nei confronti della società.

Col tempo poi, è sì intervenuta la riforma del diritto societario che ha modificato l’art. 2392 c.c. imponendo agli amministratori di operare non più con la diligenza del mandatario...