Tesi di Laurea in Diritto Commerciale

Il sindacato del giudice nei confronti degli atti gestori degli amministratori

Alessandra Dacco'47 (2003), Il sindacato del giudice nei confronti degli atti gestori degli amministratori, analisi giuridica delle sanzioni, in Riviste il Mulino, Fasc. 1, p. 185.

Si è osservato in dottrina che non appare soddisfacente agire informati per rispettare il criterio di diligenza a cui sono sottoposti gli amministratori nell'esercizio del loro potere gestorio se l'iter che ha proceduto l'assunzione di tale scelta "risponda a schemi procedimentali che nel caso concreto un amministratore con quell'incarico e con quelle specifiche competenze avrebbe dovuto adottare".

In questi termini Perini Riccardo e Tatozzi Claudio (2014), I limiti del sindacato giurisdizionale sulle decisioni dell'organo amministrativo: dalla Cassazione un'ulteriore conferma della "business judgment rule, in Ridare. 21 gestita una società si deve misurare in relazione all'adozione di una prospettiva ex ante e non guardando alla

convenienza delle scelte di gestione da una prospettiva imprenditoriale e tecnico-economico, infatti l'iter che deve precedere una scelta di gestione si deve caratterizzare per lo svolgimento di un'adeguata attività istruttoria collegata a suddetta scelta, dall'adozione di schemi procedimentali che un amministratore con quelle "specifiche competenze" avrebbe dovuto porre in essere ed infine il rispetto dei canoni più volte menzionati di razionalità e diligenza. È proprio in relazione alla convenienza, opportunità economica e rischiosità di tali scelte che l'opinione si è uniformata verso l'idea condivisa che le stesse non comportano responsabilità per i componenti dell'organo gestorio. Quanto detto fino ad ora comporta che la disciplina della responsabilità degli amministratori è sancita in modo da allineare l'interesse dell'impresa sociale con quello.

Dell'amministratore in virtù di incentivare la propensione al rischio degli amministratori durante lo svolgimento del loro incarico gestorio. Quanto osservato trova riscontro anche nella giurisprudenza e dottrina americana. Infatti nel paese dove tale regola ha mosso le basi, una scelta di gestione per essere insindacabile deve essere attuata secondo lo stesso schema vigente in Italia e vale a dire in assenza di conflitto di interesse, compiuta in buona fede, coerenti col perseguimento dello scopo sociale. Se tali condizioni sono verificate non vi saranno intromissioni dell'autorità giudiziaria né in chiave prospettica né in chiave retrospettiva.

È opinione diffusa nella dottrina statunitense che tale regola protegge le decisioni assunte non in difetto di diligenza e deliberate o intraprese dal consiglio di amministrazione. Sempre la dottrina statunitense in merito invece al "duty of loyalty" cui sono tenuti gli amministratori.

Nell'esercizio del suo incarico di gestione, l'amministratore ha tenuto a precisare che vi sono due aspetti separati ma allo stesso tempo correlati fra loro. In particolare, tale dovere attiene sia al fatto che l'amministratore, dinanzi al consiglio, deve essere personalmente disinteressato in merito alla data operazione di gestione. Qui, il disinteresse si riferisce ad una mancanza di interesse personale da parte dell'amministratore nel compimento delle suddette operazioni, che al fatto che l'amministratore deve.

Tuttavia, "la pratica giudiziaria ha accolto la Business Judgement Rule con qualche diffidenza, e forse qualche volta tende inconsapevolmente a depotenziarla, introducendo, appunto, un'idea di ragionevolezza ex post che non può avere alcun senso condivisibile, e deforma, vanificandola, l'intera teoria" (Cataldo Vincenzo, 2020).

Giurisprudenza Commerciale, Fasc. 2, pag.446 "Responsabilità degli amministratori: il giudice non può valutare, a posteriori, l'offerta" <sup>[1]

[1]</sup> TATOZZI CLAUDIO (2015), ela convenienza delle scelte di gestione, in Ridare.51 BONELLI FRANCO (2004), Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, Giuffrè Editore p.183, 184.
^[2] ALVARO, CAPPARIELO, GENTILE, IANNACCONE, MOLLO, NOCELLA, VENTORUZZO (2016), Business judgement rule e mercati finanziari Efficienza economica e tutela degli investitori p. 1422

Essere in grado di esercitare il proprio giudizio indipendentemente dal parere di una terza parte estranea. Inoltre sempre con riferimento alla dottrina e giurisprudenza americana occorre osservare che molto spesso con riguardo alla diligenza usata per compiere determinate operazioni gestionali le corti americane, a differenza di quanto avviene nella nostra giurisprudenza di merito, sono solite a garantire un maggior grado di protezione, infatti,in merito a tali scelte la responsabilità degli amministratori viene riconosciuta solo nel caso di operazioni del tutto irrazionali e non anche quando tali scelte appaiano inopportune o errate. La "business judgement rule" si presenta da sempre come una delle regole in campo societario soggetta a continua evoluzione normativa. Da sottolineare è quanto osservato dal tribunale di Roma nella recente sentenza dell'8/04/2020 RG. n.8159/2017 che a proposito della c.d. "business judgement rule" ha sottolineato che la stessa possa applicarsi anche alle scelte organizzative assunte dagli amministratori in quanto esse rappresentano comunque una scelta rientrante nell'ambito della gestione sociale collocandosi all'interno delle dinamiche strategiche con la conseguenza che tali scelte devono essere effettuate con un ampio margine di libertà e con la conseguenza che anche per esse trova applicazione il principio di

insindacabilità. Affinché tale regola possa applicarsi anche alle scelte organizzative occorre partire dall’analisi di quanto disposto sul tema dell’adeguatezza nel nostro dettato codicistico. Infatti secondo quanto disposto dall’art. 2086 2 comma c.c. “rientra nei doveri specifici dell’amministratore di società di capitali di predisporre assetti organizzativi adeguati, l’adeguatezza degli assetti è oggetto di valutazione da parte del consiglio di amministrazione”. L’adeguatezza degli assetti rappresenta quindi un dovere contenuto specifico in quanto applicazione del criterio di diligenza ma in realtà esso rappresenta un dovere a contenuto generico. Su tale problema la stessa dottrina ha avuto si modo di indagare ma solo incidentalmente; al riguardo ha affrontato il tema valorizzando quella che è la distinzione fra violazione di obblighi a contenuti specifici e violazione dei doveri a contenuto

generico giungendo alla conclusione secondo la quale la ALESSANDRA DACCO’53 (2003), Il sindacato del giudice nei confronti degli atti gestori degli amministratori, analisigiuridica delle sanzioni, In riviste Il Mulino, Fasc. 1 pp. 187,188 Testo integrale disponibile su: https://www.giurisprudenzadelleimprese.it/wordpress/wp-content/uploads/2020/04/20200408_RG8159-2017-1.pdf “ Il termine “assetti organizzativi” non va riferito all’intera organizzazione55 imprenditoriale bensì a quei procedimentioperativi tramite i quali viene assicurata l’affidabilità delle informazioni e dei dati aziendali sulla base dei quali si formanoattività esercitata, una chiarai processi decisionali, la corretta individuazione dei principali rischi connessi all’individuazione delle gerarchie competenze e responsabilità delle diverse funzioni aziendali" in questi termini CALANDRA BUONAURA VINCENZO (2020) , Corretta amministrazione e

Adeguatezza degli assetti organizzativi nella società per azioni, in Giurisprudenza commerciale, Fasc. 2 p.439, senza un assetto organizzativo adeguato, l'iniziativa di impresa è da considerarsi illegale al pari dell'attività di impresa con un patrimonio netto negativo per una società di capitali in questi termini FABIO in tema di responsabilità da inadeguatezza dell'assetto organizzativo, CESARE (2020), Appunti in Il Societario23 regola si applicherebbe a quei comportamenti e scelte non imposte da norme contenenti una direttiva predeterminata. Tuttavia da queste iniziali considerazioni, accettando quanto ricalcato dalla dottrina statunitense, tedesca e spagnola, si è venuti ad accettare il consolidato orientamento secondo il quale tali decisioni "vengono ritenute espressione della discrezionalità propria degli amministratori, che le assumeranno in funzione delle"

caratteristiche della società gestita, delle circostanze concrete, della situazione del mercato, come di altre variabili". Non è tuttavia possibile individuare un modello organizzativo che riesca a soddisfare in maniera efficiente qualunque modello di società di capitali; l'ambito di adeguatezza è infatti caratterizzato da ampia flessibilità in relazione a innumerevoli fattori che caratterizzano la vita dell'impresa sociale. In situazioni di crisi aziendale, tale principio non opera laddove l'omessa o ritardata percezione della situazione di crisi in cui l'impresa sociale si trova deriva dalla carenza o dalla scarsa qualità delle informazioni disponibili in conseguenza all'inadeguatezza o all'inaffidabilità degli assetti e delle procedure organizzative, i danni derivanti dall'omissione o dal ritardo nella rilevazione della crisi sono additabili alla responsabilità degli amministratori, inquanto riconducibili a violazioni dei loro doveri, e quindi il sindacato dell'autorità giudiziaria può in questo caso travalicare i limiti che discendono dalla business judgement rule. Occorre osservare che in base a quanto sancito dall'art.2486 c.c. l'amministratore verificatasi una causa di scioglimento deve astenersi dal compimento di operazioni gestionali ed il suo unico compito in questa fase risulta essere quello di conservare l'integrità e il valore del patrimonio sociale, a tal proposito però la dottrina è giunta alla constatazione che le scelte degli amministratori sono protette dalla "business judgement rule" laddove si tratta di eseguire di operazioni sociali il cui perfezionamento o la cui conclusione risalga anzitutto ad un'epoca precedente la causa di scioglimento, laddove il valore del patrimonio può essere conservato concludendo l'atto, anziché astenendosi dal compierlo.

definitiva si può quindi concludere che la c.d. "business judgement rule" costituisce una delle regole principali per quanto riguarda la responsabilità degli amministratori.