Sindacato del giudice amministrativo nell'ambito delle controversie concernenti l'ARERA

Università degli studi "Roma Tre"

Dipartimento di giurisprudenza

Tesi di laurea in giustizia amministrativa

Il sindacato del giudice amministrativo nell'ambito delle controversie concernenti l'ARERA

Relatrice: Chiar.ma Prof.ssa Marko Radisic

Laureando: Flaminia Aperio Bella

Anno Accademico 2024 – 2025

"Alla forza e alla dedizione della mia Famiglia. E alla Giustizia… sempre certo che, in un modo o nell'altro, essa farà il suo corso."

Indice

• Introduzione ........................................................................................ VII
• Capitolo I: La discrezionalità tecnica nelle autorità indipendenti e il suo sindacato giurisdizionale ................. 1
  • 1. Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica ...... 1
  • 1.1. Il principio di effettività della tutela giurisdizionale ......................... 2
  • 1.2. Il merito amministrativo e la discrezionalità amministrativa ........... 4
  • 1.3. La discrezionalità tecnica e il sindacato intrinseco ........................... 7
  • 1.4. Il frammentato quadro sulla discrezionalità tecnica: conformazione del sindacato e risvolti in tema di effettività della tutela giurisdizionale 12
    • 1.4.1. Il problema delle "plurime discrezionalità tecniche"...................... 12
    • 1.4.2. L'ombra del sindacato estrinseco ................................................... 14
    • 1.4.3. Autorità indipendenti (premessa generale) .................................... 16
    • 1.4.4. Per un modello unitario di sindacato doverosamente intrinseco..... 18
  • 2. Le autorità amministrative indipendenti: peculiarità e problematiche 20
    • 2.1. Le origini del fenomeno ................................................................... 20
    • 2.2. Natura e caratteristiche ................................................................... 22
      • 2.2.1. La qualificazione .......................................................................... 23
      • 2.2.2. I tratti indefettibili ........................................................................ 25
        • 2.2.2.1. Neutralità ................................................................................... 25
        • 2.2.2.2. Indipendenza .............................................................................. 27
        • 2.2.2.3. Autonomia .................................................................................. 29
    • 2.3. La legittimazione nel panorama nazionale ed europeo ................... 30
      • 2.3.1. La "problematica" del fondamento costituzionale e la rete europea di authorities ............................................................................................. 30
      • 2.3.2. La soluzione della giurisprudenza ................................................. 32
    • 2.4. Le funzioni....................................................................................... 35
      • 2.4.1. Regolazione ................................................................................... 36
        • 2.4.1.1. Caratteristiche generali della regolazione amministrativa ........... 37
        • 2.4.1.2. (segue) Le macro-distinzioni ....................................................... 38
        • 2.4.1.3. (segue) Le questioni giuridiche implicate nella regolazione indipendente (premessa generale) ........................................................... 40
      • 2.4.2. Controllo e sanzione ..................................................................... 44
        • 2.4.2.1. La logica del potere sanzionatorio............................................... 44
        • 2.4.2.2. (segue) I principi applicabili ....................................................... 45
        • 2.4.2.3. (segue) Le distinzioni rilevanti .................................................... 46
  • 3. Il giudice amministrativo e le autorità amministrative indipendenti . 47
    • 3.1. La tutela giurisdizionale nei confronti del potere delle autorità indipendenti ........................................................................................... 48
      • 3.1.1. L'aprioristica esclusione di "zone d'ombra" al controllo giudiziario............................................................................................................... 48
      • 3.1.2. I principali vizi denunziabili in base al provvedimento contestato .. 50
    • 3.2. Il principio di piena giurisdizione in materia sanzionatoria ........... 51
      • 3.2.1. Il recupero delle garanzie dell'equo processo................................. 52
      • 3.2.2. La portata interpretativa nella giurisdizione di merito sulle sanzioni amministrative ........................................................................................ 56
    • 3.3. L'intensità del sindacato del giudice amministrativo sugli atti delle autorità indipendenti ............................................................................ 58
      • 3.3.1. La contrapposizione fra sindacato c.d. debole e sindacato c.d. forte 59
      • 3.3.2. L'approdo al sindacato (unitario ma) necessariamente effettivo..... 60
      • 3.3.3. La (s)corretta interpretazione dei fisiologici "margini di opinabilità" e il sindacato di "attendibilità" ................................................................ 63
      • 3.3.4. Verso un sindacato di "maggiore attendibilità" .............................. 68
    • 3.4. Considerazioni sul sindacato di c.d. maggiore attendibilità tecnica 73
• Capitolo II: L'autorità di regolazione per energia reti e ambiente................................................................................................... 77
  • 1. Elementi di contesto ............................................................................... 77
    • 1.1. La legge istitutiva dell'autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità ...................................................................................................... 78
      • 1.1.1. Origine e istituzione dell'AEEG ................................................... 78
      • 1.1.2. Evoluzione del modello e ampliamento delle competenze dell'autorità........................................................................................... 80
        • 1.1.2.1. La fase successiva all'istituzione dell'AEEG ............................... 80
        • 1.1.2.2. La fase successiva alla legge di riordino del sistema energetico .. 82
        • 1.1.2.3. Le attribuzioni in materia di servizi ambientali ........................... 84
    • 1.2. L'odierna gestione dei servizi energetici (dal punto di vista del regolatore) ............................................................................................. 87
      • 1.2.1. Il servizio pubblico e i principi generali in materia ...................... 88
        • 1.2.1.1. L'europeizzazione dei "servizi d'interesse economico generale".. 88
        • 1.2.1.2. La separazione delle fasi del servizio e il ruolo delle autorità nazionali di regolamentazione ............................................................... 93
      • 1.2.2. L'energia elettrica e il gas naturale .............................................. 95
        • 1.2.2.1. Cenni storici e misure a tutela della concorrenza ........................ 95
        • 1.2.2.2. Peculiarità delle filiere a monte .................................................. 97
        • 1.2.2.3. Attività in condizioni di monopolio naturale e ruolo dei gestori .101
        • 1.2.2.4. Vendita e misure a tutela degli utenti .........................................105
        • 1.2.2.5. L'organizzazione dei mercati energetici .....................................107
  • 2. I tratti caratteristici dell'autorità ........................................................108
    • 2.1. L'indipendenza strutturale .............................................................108
      • 2.1.1. Composizione e requisiti per la nomina dei vertici ........................108
      • 2.1.2. Autonomia e relativi ambiti di manifestazione .............................. 110
    • 2.2. L'indipendenza funzionale ............................................................. 112
      • 2.2.1. Prerogative governative e inquadramento sistematico dell'autorità amministrativa ....................................................................................... 112
      • 2.2.2. I rapporti con le istituzioni politiche ............................................. 114
  • 3. Le funzioni e gli atti amministrativi...................................................... 117
    • 3.1. La funzione regolatoria .................................................................. 117
      • 3.1.1. Tipi di regolazione e ambiti di intervento .................................... 118
        • 3.1.1.1. La potestà tariffaria ................................................................... 118
          • 3.1.1.1.1. (segue) La giurisprudenza sul MTI e i tratti indefettibili del potere..............................................................................................................120
        • 3.1.1.2. L'accesso alle infrastrutture non duplicabili ..............................124
        • 3.1.1.3. La qualità del servizio pubblico (obblighi dei gestori ed effetti sui contratti stipulati con l'utenza) ..............................................................126
        • 3.1.1.4. L'unbundling ............................................................................129
        • 3.1.1.5. I mercati dell'energia.................................................................130
        • 3.1.1.6. Gli obiettivi non (solo) concorrenziali ........................................132
      • 3.1.2. Inquadramento giuridico: fondamento, peculiarità, classificazione ed efficacia ............................................................................................133
        • 3.1.2.1. I poteri impliciti: ammissibilità e limiti.......................................134
          • 3.1.2.1.1. (segue) La recente giurisprudenza ..........................................138
        • 3.1.2.2. La legittimazione "dal basso" ....................................................141
        • 3.1.2.3. L'AIR ........................................................................................146
        • 3.1.2.4. La natura della regolamentazione dal punto di vista dell'efficacia degli atti .................................................................................................149
    • 3.2. La funzione provvedimentale e di controllo ...................................152
      • 3.2.1. I poteri puntuali...........................................................................152
      • 3.2.2. La potestà sanzionatoria..............................................................155
        • 3.2.2.1. Il frammentato quadro normativo ..............................................155
        • 3.2.2.2. Ambiti rilevanti di esercizio del potere ........................................158
    • 3.3. La funzione giustiziale ....................................................................163
      • 3.3.1. Nozione, inquadramento sistematico e tutela concreta ..................163
      • 3.3.2. L'arbitrato in materia di accesso alle reti ......................................165
    • 4. Il contributo effettivo dell'autorità nell'attuale panorama regolatorio dei servizi di pubblica utilità e il ruolo essenziale della giurisprudenza amministrativa..........................................................................................167
• Capitolo III: Le controversie coinvolgenti l'ARERA: profili processuali e poteri del giudice amministrativo ...........170
  • 1. Ambito soggettivo e oggettivo del contenzioso ......................................170
    • 1.1. L'attuale conformazione del sistema di giustizia amministrativa (premessa) .............................................................................................172
    • 1.2. La prospettiva del ricorrente..........................................................175
      • 1.2.1. Le condizioni del ricorso .............................................................176
      • 1.2.2. L'impugnazione degli atti ............................................................181
    • 1.3. La prospettiva dell'amministrazione resistente ............................188
    • 1.4. La prospettiva del giudice ..............................................................190
      • 1.4.1. La giurisdizione esclusiva ............................................................191
        • 1.4.1.1. Configurazione generale ............................................................191
        • 1.4.1.2. Incertezze applicative e punti fermi ............................................194
        • 1.4.1.3. Considerazioni sistematiche .......................................................198
      • 1.4.2. La competenza funzionale ...........................................................202
  • 2. I limiti (reali e artificiali) al sindacato del giudice amministrativo .......207
    • 2.1. Il controllo sulla discrezionalità tecnica negli atti di regolazione ...208
      • 2.1.1. Il principio di ragionevolezza tecnica e l'atteggiamento della giurisprudenza .......................................................................................210
      • 2.1.2. Il significato del merito amministrativo nel particolare contesto ...217
      • 2.1.3. Prospettive metodologiche e di sistema..........................................218
      • 2.1.4. La recente posizione dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato..............................................................................................................220
    • 2.2. Il controllo sui provvedimenti sanzionatori ...................................224
      • 2.2.1. Il modello di sindacato predicabile alla luce del diritto vivente ......224
      • 2.2.2. Giurisdizione di merito e potere sostitutivo del giudice dal punto di vista sistematico .....................................................................................227
      • 2.2.3. Procedimento sanzionatorio e full jurisdiction .............................233
      • 2.2.4. Il raccordo dei principi in materia ................................................238
    • 2.3. Il rito abbreviato comune e gli effetti indiretti sulla qualità del sindacato giurisdizionale .......................................................................241
  • 3. L'accesso al fatto e gli strumenti istruttori nella disponibilità del giudice amministrativo..........................................................................................248
    • 3.1. Il valore fondamentale della ricostruzione del fatto e dell'istruttoria nel processo amministrativo .................................................................248
    • 3.2. Verificazione e consulenza tecnica d'ufficio ...................................252
      • 3.2.1. Caratteristiche generali e peculiarità alla luce della giurisprudenza..............................................................................................................252
      • 3.2.2. L'impiego nel contenzioso dell'ARERA: problematiche applicative e accorgimenti metodologici .....................................................................259
  • 4. Il contributo effettivo degli "occhi dell'esperto": per un sindacato di maggiore attendibilità (anche) sull'attività regolatoria ............................265
• Conclusioni ...........................................................................................272
• Bibliografia ..........................................................................................277
• Sitografia ..............................................................................................297

Introduzione

Il titolo del presente lavoro già include in sé alcune problematiche di cui ora si darà brevemente conto. È noto che il tema dell'ampiezza del sindacato sulla discrezionalità tecnica della Pubblica Amministrazione sia da sempre discusso, e l'emersione delle autorità indipendenti nel panorama istituzionale ne ha rinnovato l'interesse. È infatti più che mai evidente, oggi, un «rapporto strutturale fra diritto amministrativo ed economia», in quanto essa stessa è divenuta oggetto del potere pubblico e, dunque, della cognizione degli organi di giustizia amministrativa.

Di tale tendenza e dei relativi profili di tensione risente il giudice amministrativo nell'ambito delle controversie concernenti l'ARERA, ossia l'authority preposta, in primis, alla regolazione dei servizi di pubblica utilità dell'energia elettrica, del gas naturale, del servizio idrico integrato e del ciclo integrato dei rifiuti. La sua attività si esprime attraverso manifestazioni di potere che implicano una serie di valutazioni economiche, la cui comprensione richiede una capacità di 'padroneggiare' saperi specialistici dei quali il giudice, in quanto tale, non è endemicamente provvisto. Gli atti dell'ARERA costituiscono quindi un tipico esempio di quando la tecnica entra nel corpo del potere, dando vita ad un contenuto sofisticato ed altamente qualificato.

Ma può la complessità della valutazione tecnico-economica rappresentare un limite al sindacato del giudice amministrativo o, piuttosto, un punto di partenza del ragionamento giudiziale per accertare se, alla luce di tutte le circostanze del caso e dei saperi scientifici in rilievo, il potere sia stato correttamente esercitato dall'Autorità?

A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo I, Jovene, Napoli, 1989, pp. 593-594. L'illustre autore evidenzia come l'espressione «potere di valutazione tecnica» individui soprattutto i casi in cui «all'Amministrazione è rimessa semplicemente una valutazione (dei fatti posti dalla legge a presupposto dell'operare) alla stregua di conoscenze (e perciò di regole) tecniche»; ed «una volta compiuta tale valutazione, l'Autorità amministrativa è poi vincolata (salvo che disponga anche di discrezionalità amministrativa) a provvedere in quel certo modo che l'ordinamento prevede per l'ipotesi che l'apprezzamento contribuisca a riconoscere». M. Delsignore, I controversi limiti del sindacato sulle sanzioni AGCM: molto rumore per nulla?, in Diritto processuale amministrativo, n. 3, 2020, p. 744. G. S...