Giudice ordinario e amministrativo - Riparto della giurisdizione

Riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo

La dottrina ha ritenuto di poter affermare l'esistenza di una doppia tutela per il privato leso da un atto o comportamento dell'amministrazione e consistente nella possibilità di adire per lo stesso episodio di vita, l'uno o l'altro ordine di giurisdizione. Furono elaborate diverse teorie:

Teoria che distingue tra attività di gestione o di impero

• Gestione: venendo in rilievo rapporti di tipo paritetico, le controversie eventualmente sorte investono diritti soggettivi, come tali riservati alla giurisdizione del giudice ordinario (G.O.).
• Impero: occorre invece distinguere tra attività discrezionale idonea a degradare il diritto ad interesse, che come tale rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (G.A.), ed attività vincolata, dalla quale nascono solamente diritti soggettivi comportanti la giurisdizione del G.O.

Teoria del petitum

Secondo questa teoria, il riparto delle giurisdizioni va attuato secondo la natura del provvedimento richiesto dall'interessato. Cosicché la richiesta di eliminazione dell'atto amministrativo fonda la giurisdizione del G.A., mentre la richiesta di condanna della P.A. al risarcimento del danno (c.d. doppia tutela) comporta la giurisdizione del G.A.

Teoria della causa petendi

Secondo cui il criterio differenziatore si basa sulla natura della posizione giuridica dedotta in giudizio (diritto soggettivo o interesse legittimo).

Teoria della norma violata

Per la quale il riparto è operato sulla base delle norme che si ritengano violate. Secondo tale teoria detto criterio di riparto poggia sulla differenza intercorrente tra:

• Norme di azione: intese quali norme che regolano l'esercizio dei poteri della P.A., imponendole un determinato comportamento nell'interesse pubblico.
• Norme di relazione: che regolano i rapporti tra cittadini e P.A., attribuendo diritti ed obblighi reciproci.

Orbene, la violazione di una norma di azione, posta a tutela di un interesse collettivo, comporta la vulnerazione di un interesse legittimo del soggetto che abbia titolo per invocarne il rispetto. Per converso, la mancata uniformazione della P.A. ad una norma di relazione determina la lesione di un diritto soggettivo del cittadino.

Teoria della prospettazione

Opera la differenziazione in base alla prospettazione della posizione giuridica operata dall'attore. Giudice competente sarà il G.O. o il G.A. a seconda che il cittadino ritenga di essere stato leso in un diritto soggettivo o in un interesse legittimo.

La giurisprudenza, dopo varie oscillazioni, ha ritenuto adottare quale primario quello della causa petendi. Ciò tuttavia non ha risolto il problema dell'individuazione delle ipotesi in cui il privato possa lamentare la lesione di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo. Fra le varie teorie ricordiamo:

• Distinzione tra atti di gestione ed atti di imperio: atti di gestione, non avendo carattere autoritativo in quanto espressione di autonomia negoziale, si imporrebbe la competenza del G.O. vertendosi in materia di diritti soggettivi. Atti di imperio, avendo invece carattere autoritativo, si imporrebbe la competenza del G.A.
• Distinzione tra attività discrezionale della P.A. (interessi legittimi) ed attività vincolata (diritti soggettivi).

La conferma

Nel campo dell'attività amministrativa, l'espressione conferma è utilizzata per indicare ogni atto il quale, con riferimento a provvedimenti o situazioni precedenti, risulti causativo di effetti volti a mantenere qualche cosa di quelli. In questa categoria confluiscono due specie di atti:

• Atti di conferma (conferma propria): si ha solo qualora sia adottata sulla base di un nuovo iter procedimentale, con rinnovazione della fase istruttoria, e con una nuova ponderazione di interessi pubblici, e quindi un nuovo provvedimento.
• Atti confermativi (conferma impropria): si avrà atto confermativo quando:
  • Provenga dalla stessa autorità
  • Difetti di una nuova istruttoria
  • Si realizzi la conferma della motivazione e del dispositivo del provvedimento precedente.

Effetto di conferma: si ha quando si verifica un'ipotesi di inerzia della P.A. (c.d. silenzio rigetto).

Impugnazione del regolamento

L’impugnativa presuppone un interesse concreto ed attuale di chi la propone. Essendo il regolamento caratterizzato dall'astrattezza e generalità, di norma esso non sarà in grado di incidere direttamente sulle situazioni soggettive dei destinatari, né far nascere di conseguenza, l'interesse alla sua impugnazione. In linea di massima il regolamento necessiterà, per la sua applicazione in concreto, di un successivo provvedimento di attuazione, per cui sarà quest'ultimo ad incidere sulle situazioni soggettive dei destinatari. Di conseguenza, in questa ipotesi colui che intenda impugnare, dovrà procedere alla doppia impugnativa, ovvero dovrà impugnare tanto il regolamento quanto il provvedimento di attuazione ad esso relativo. La pronuncia dell'autorità giudiziaria avrà ad oggetto il regolamento, ma i suoi effetti si propagheranno al provvedimento di esecuzione. La giurisprudenza del Consiglio di Stato è costante nel ritenere che l'annullamento del regolamento ad opera dell'autorità giudiziaria amministrativa operi con efficacia erga omnes. Il giudicato dunque, contrariamente alla regola generale, non esplica la sua efficacia limitatamente alle parti in lite.

Diritto minore (Scialoja)

Scialoja considera l'interesse legittimo come diritto minore. Concezione che, ravvisando nell'interesse il nucleo comune del diritto soggettivo e dell'interesse legittimo, finiva per qualificare quest'ultimo come un diritto minore, in ragione della tutela meno ampia rispetto al diritto soggettivo, per la mancanza della genetica tutela risarcitoria e per la non sicura effettività della tutela ripristinatoria. Inoltre, questa concezione, finiva per avanzare la tutelabilità del diritto soggettivo nella veste di interesse legittimo davanti al G.A. in virtù della identità di alcune caratteristiche.