Che materia stai cercando?

Giudice ordinario e amministrativo - Riparto della giurisdizione

Appunti di Diritto amministrativo riguardanti nozioni su argomenti generali: riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, la conferma, impugnazione del regolamento, Diritto minore, sindacato giurisdizionale e sindacato giudiziario, disapplicazione.

Esame di Diritto Amministrativo docente Prof. S. Perongini

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Questa catalogazione lascia due perplessità :

1) Non esiste una potestà di disapplicazione tra le potestà giurisdizionali tipicamente ascrivibili

al giudice e al processo civile.

L’obiezione appare superabile se si individua la disapplicazione come potestà esclusivamente

propria di quel processo civile che concerne PA e AZIONE AMM

2) La seconda perplessità, deriva dall’osservare che la disapplicazione, contrariamente al

contenuto tipico del potere decisorio, non possiede alcuna connotazione positiva:

una volta che disapplicare si concreta nel giudicare come se l’atto amm.vo non sia stato MAI

emanato appare evidente che la disapplicazione consiste in una sorta di operazione

astensionistica.

In sintesi dunque, si potrebbe qualificare la disapplicazione come una sorta di potestà

predecisoria.

Con questa qualificazione si esprimerebbe :

o Sia il nesso di necessaria strumentalità che lega l’operazione del disapplicare al

provvedimento conclusivo della lite giudiziale

o Sia con una specifica appartenenza dell’attività valutativa, svolta dal giudice al quadro della

funzione decisoria.

L’inserimento della disapplicazione nel novero dei poteri decisori rappresenta per la dottrina

tradizionale , il compenso teorico dei divieti di cui all’art. 4 co.2 L. abolitiva riequilibria.

IN ALTRI TERMINI.. IL vizio genetico di cui si è dipartito il sistema di giustizia amm.va a causa

della mancata introduzione di una potestà giudiziale (decisoria) di annullamento dell’atto lesivo

di diritti soggettivi.

MA… questo singolare carattere compnesativo, unito alla circostanza che la disapplicazione

sembra porre in risalto più la finezza di una particolare tecnica processuale (quella che realizza

l’accontonamento dell’atto) che un risultato riconducibile a tale operazione, rappresentano dati

che l’interprete non può trascurare..

Sembra addirittura più corretto annoverare la disapplicazione tra gli strumenti latu sensu

probatori posti a disposizione del giudice civile nelle controversie che comportino valutazioni

dell’azione amm.va.

Il legislatore del ’65 ha escluso ogni incidenza diretta sull’atto della p.a. sia dal punto di vista

della cognizione (ex art. 4, il giudice ordinario conosce degli effetti dell’atto) che da quello dei

poteri di decisione (al giudice ordinario è preclusa la revoca o la modifica dell’atto);dall’altra

parte non poteva ignorare che l’azione della PA avrebbe potuto essere o meno conforme alla

legge.La verifica di tale conformità trova esplicita previsione nell’art5 l.abol.

TECNICA PROCESSUALE CHE TALE DISPOSIZIONE INTRODUCE è affine alle tecniche

probatorie(con le quali il giudice acquisisce,valuta e assegna un ruolo ad uno degli elementi del

rapporto dedotto in giudizio).In questa luce considerare il provv. illegittimo come indizio sulla

fondatezza della pretesa giudiziale significa attribuire alla disapplicazione un valore positivo che

alcune opinioni stentavano a riconoscerle .In contrasto con queste opinioni,Sembra invece

potersi sostenere che la disapplicazione si riassume in una tecnica processuale la cui struttura

e la cui funzione indicano l’appartenenza dell’istituto nell’area probatoria del giudizio civile.

D’altronde, come dice il legislatore nell’art. 5 l abol. applicare o non applicare gli atti amm.vi

significa ammettere o non ammettere gli atti medesimi a prova della pretesa versata in

giudizio.

DISAPPLICAZIONE COME OGGETTO DI SENTENZA DICHIARATIVA +

CRITICA.

Costruzione tradizionale in materia di disapplicazione:

si allude alla costruzione che consisnte nel convertire l’operazione negativa del disapplicare in

un’operazione positiva a carattere decisiorio:

si dice perciò che siccome al giudice ordinario sono precluse (per divieto ex. Art. 4) sia le

sentenze costitutive (di annullamento , revoca, modifica dell’atto) sia le sentenze di condanna

ad un facere, NON RISULTA INVECE UN pari divieto per le sentenze dichiarative o accertative

della configurabilità di una pretesa verso la P.A..

? quindi.. dall’inesistenza di tale divieto va dedotta la vera sostanza della disapplicazione ex

art. 5 che consisterebbe nella declaratoria della illegittimità dell’atto amm.vo rilevante nel

rapporto dedotto in giudizio.

Critiche :

1) se l’atto amm.vo risulta conforme alla legge, la sua applicazione al rapporto dedotto in

giudizio comporta , non tanto la declaratoria che esso viene applicato , bensì la declaratoria

della inesistenza del diritto come situazione proteggibile. ? In pratica il g.o. pronuncerà una

sentenza dichiarativa del proprio difetto di giurisdizione.

2) Se l’atto amm.vo risulta non conforme alla legge, dunque illegittimo, la sua irrilevanza

giuridica nell’ambito del rapporto dedotto in giudizio comporta , non tanto la declaratoria che

esso viene applicato, bensì la declaratoria dell’esistenza del diritto come situazione proteggibile

? In concreto il G.O. pronuncerà una sentenza dichiarativa (non di disapplicazione dell’atto

illegittimo) dell’esistenza della propria giurisdizione ma solo come momento prodomico

all’eventuale pronuncia che soddisfa la pretesa versata in giudizio.

DISAPPLICAZIONE IN BONAM PARTEM ( PROCESSO CIVILE ) ED IN

MALAM PARTEM (P.PENALE) .

L’appartenenza della disapplicazione agli strumenti probatori si può trovare considerando le

qualificazioni, dottrinarie e giurisprudenziali, della disapplicazione in bonam partem (cioè a

vantaggio del privato) ed in malam partem (cioè a suo svantaggio).

? NEL PROCESSO CIVILE LA DISAPPLICAZIONE è sempre considerata in bonam partem perché

ritenere l’atto illegittimo, e dunque non tenerne conto ai fini del decidere , conduce ad

affermare la giurisdizione del g.o. e l’esistenza del diritto del privato come situazione

azionabile.

? NEL PROCESSO PENALE LA DISAPPLICAZIONE è considerata in malam partem, in quanto il

processo penale è quel processo di tutela di beni ed interessi collettivi, valori dunque in linea di

principio del tutto indisponibili, attesa l’obbligatorietà dell’azione penale e la circostanza che i

comportamenti penalmente rilevanti afferiscono ad una sfera di illeciti sovraordinati rispetto

agli altri che l’ordinamento giuridico disciplina (ill. civili o amm.)

Occorre considerare quindi che nel processo penale, la rilevanza della legittimità-illegittimità

dell’atto amm.vo non può rappresentare un elemento condizionante della fattispecie criminosa.

Nella regola generale dunque, la valutazione dell’atto come illegittimo dovrebbe sempre

concludersi con la disapplicazione del medesimo:

e siccome disapplicare significa riconoscere (da parte del giudice) la non inerenza dell’atto alla

fattispecie criminosa, in nessun caso, seguendo lo schema rigido, né incolpato potrebbe

preliminarmente avvalersi dell’atto legittimo né potrebbero scaturire conseguenze probatorie di

un atto illegittimo.

L’apprezzamento dell’illegittimità-legittimità si pone ad oggetto di una specifica indagine

probatoria che ha come obiettivo proprio l’applicazione – disapplicazione dell’atto in malam

partem.

L’ECCEZIONE DELLA DISAPPLICAZIONE IN BONAM PARTEM NELL’ART.

650CP.

La rigidità dello schema generale può trovare un correttivo soltanto in norme esplicite che

pongano il sindacato sulla legittimità- illegittimità dell’azione amm.va, cioè sull’atto o

provvedimento che ne costituisce il risultato, come elemento condizionante della

responsabilità.

? è il caso dell’art. 650cp che prevede un’ipotesi di reato contravvenzionale per l’inosservanza

di provvedimenti emanati dall’autorità amm.va per ragioni di giustizia, di sicurezza , d’ordine

pubblico, d’igiene.

SI tratta di una norma che introduce in sede processuale , una verifica del rispetto da parte

della p.a. di tutte le condizioni che l’ordinamento detta in materia di competenza ,

procedimento forma ed obiettivi dell’azione pubblica.

Dottrina e giurisprudenza , considerano questa verifica come un momento necessitato e

prodromico al riconoscimento o alla esclusione della responsabilità penale.

SI è CONCORDI NEL RITENERE che il provvedimento debba essere disapplicato se l’indagine

giudiziale ne dimostri l’illegittimità.

Questa disapplicazione è omologa a quella che si riscontra nel giudizio civile , ma si differenzia

in quanto , mentre in sede civile la disapplicazione dell’atto illegittimo avvia il soddisfacimento

di una pretesa privata , come il risarcimento del danno, in sede penale si pone come

circostanza impeditiva della potestà di punire, titolarizzata nello stato.

Non muta però, la tecnica probatoria sia nell’uno che nell’altro giudizio.

Ciò è comprovato nell’ipotesi in cui l’indagine giudiziale concluda per la legalità del

provvedimento inosservato, la sua applicazione rende corretta la fattispecie incriminatrice di

cui ex art. 650 cp.

RESPONSABILITà PER ILLECITO DELLA P.A .

Nell’ordinamento generale la responsabilità si realizza con l’obbligo di risarcire il danno ingiusto

(ex art. 2043 cc) provocato da qualunque fatto doloso o colposo.

Si può muovere dalla considerazione del danno conseguente ad esercizio di potestà amm.va

mediante azione svolta nell’ambito della materia per la quale è attribuita la potestà ed in vista

del conseguimento delle finalità volute dalla legge.

Questa ipotesi ha trovato una esemplificazione nella fattispecie prevista ex art. 46 L

2359/1865, sull’espropriazione per pubblica utlità che concerne l’indennità spettante ai

proprietari dei fondi i quali subiscono i danni in occasione della esecuzione di un’opera di

pubblica utilità.

Poiché l’azione amm.va deve intendersi come necessariamente svolta per il conseguimento

della finalità di pubblico interesse, la lesione che ne consegue va anch’essa reputata come

necessaria;

o Nella previsione legislativa, il danno subito è un danno giusto inferto secondo iure, almeno

dal punto di vista dell’interesse pubblico e quindi non può rientrare nella previsione ex 2043 cc.

PERò…? LA LESIONE inferta al privato da parte della P.A. continua a rimanere un danno e anzi

dal punto di vista dell’interesse individuale, il danno resta un danno ingiusto.

ORBENE.. Danno giusto per il pubblico interesse , e danno ingiusto per l’interesse individuale

determinano un contrasto che l’ordinamento giuridico non può rifiutarsi di risolvere :

la soluzione può collocarsi solo sul versante della indennizzabilità e non su quella della

risarcibilità una volta che la lesione è inferta in iure..

Il carattere generale dell’azione amm.va , comporta la formulazione di un principio generale

prescrittivo della indennizzabilità per le lesioni conseguenti ad azioni legittime:

DA intendersi come principio e comprensivo dell’obbligo, incombente sulla p.a., di indennizzare

il danno subito dal privato anche quando il danno medesimo non sia riconducibile ad una

situazione di diritto soggettivo e sia invece riferibile alla situazione giuridica dell’interesse

legittimo.

DAL QUANTUM RISARCITORIO AL QUANTUM INDENNITARIO.

Si tratta di un’illiceità parziale in quanto a fronte del danno provocato all’interesse individuale,


PAGINE

7

PESO

86.22 KB

AUTORE

Exxodus

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea triennale in Giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pegaso - Unipegaso o del prof Perongini Sergio.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea triennale in giurisprudenza

Nullità atti processuali
Appunto
Circostanze di reato - Schemi di diritto penale
Appunto