Responsabilità medica: tesi di laurea di diritto privato comparato

PARTE II: LA PROSPETTIVA GLOBALE

CAPITOLO II

UN’ALTERNATIVA VINCENTE: LA SVOLTA NO-FAULT IN

EUROPA

SOMMARIO: II.1 La genesi di un nuovo modello: il No-Fault system svedese. - II.2

Benefici e funzionamento del sistema svedese. - II.2.1 Indennizzo e risarcimento:

modalità riparatorie a confronto. - II. 3 Colpa o No-Fault: quale dei due sistemi è

“migliore”? - II.4 Il modello francese: un sistema a doppia velocità. - II.4.1 Ordinamenti

derivati (cenni).

II.1 La genesi di un nuovo modello: il No-Fault system svedese

La malpractice medica è una questione giuridica universale: la questione, infatti,

riguarda attualmente tutti i Paesi più sviluppati del mondo. È dunque fondamentale

volgere lo sguardo all’esperienza estera. Per esigenze metodiche, si partirà

dall’esperienza europea (nello specifico, di Svezia e Francia) e si analizzerà

successivamente la cd. “terra promessa” della malpractice, gli USA.

Le problematiche ed i limiti insiti in un sistema di responsabilità risarcitoria civile

nel campo della risoluzione delle malpractices mediche, i quali sono già emersi nel corso

della trattazione italiana - sintetizzabili in onerosità processuale, lunghi tempi di tutela,

medicina difensiva e scarsa tutela di entrambe le parti - hanno portato alla discussione,

all’elaborazione e, infine, all’introduzione di nuove prospettive e tecniche di risarcimento

in un’ottica di “superamento” della responsabilità civile.

È in questa nuova temperie giuridica-culturale che, negli anni ’70 del secolo

scorso, prima la Nuova Zelanda e poi la Svezia hanno dato una radicale scossa a tale

processo evolutivo. L’obiettivo finale era quello di costruire un sistema diverso da quello

della responsabilità civile (o tort system), che riparasse il danno alla persona in maniera

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più efficiente ed equitativa. In quegli anni nasce, dunque, l’interessante alternativa al

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sistema tradizionale, con il nome di “No-Fault System”.

Tale sistema si basa sulla sostituzione del sistema di risarcimento da ottenere in

via giudiziale con un sistema di indennizzo dei pazienti danneggiati, il quale prescinde

dall’accertamento di una colpa del sanitario. 133

Il primo Stato ad adottare il sistema No-Fault fu la Nuova Zelanda nel 1974. Il

modello neo-zelandese istituì un sistema pubblico di indennizzo totale per tutti i cittadini

nei casi di eventi dannosi, chiamato Accidental Compensation Corporation (ACC) e

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finanziato mediante una tassazione gravante sulla generalità dei cittadini. 135

Un sistema simile venne adottato l’anno seguente dalla Svezia, ma con una

differenza sostanziale: mentre la Nuova Zelanda aveva eliminato del tutto il sistema

risarcitorio civile, la Svezia lo mantenne comunque in vita, in modo tale da garantire al

paziente danneggiato di agire legalmente per ottenere un risarcimento integrale.

Il caso svedese è particolarmente interessante, perché nasce dalla fondamentale

esigenza di garantire un effettivo risarcimento alle vittime di interventi sanitari. Infatti,

prima della legge Patientforsakringen (1975), il sistema di responsabilità civile svedese

era estremamente carente e di difficile accesso, con una esigua media di 10 richieste di

risarcimento all’anno .

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In via generale, il Legislatore svedese degli anni ’70 ha progressivamente ridotto o eliminato il rilievo

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della colpa non solo nei casi di malpractice, ma anche in tutti quelli di danno alla persona (ad esempio, nel

danno da prodotto difettoso, da circolazione di veicoli o da infortunio sul lavoro).

L’idea di un radicale mutamento di rotta, con lo scopo di un ridimensionamento del ruolo della colpa,

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era (lo è tutt’ora) già presente anche nella dottrina italiana dell’epoca. Tuttavia, ad essa si è sempre

contrapposto un Legislatore prudente «nell’adeguamento della disciplina normativa ai nuovi problemi

sociali». Sul tema cfr. F. D. BUSNELLI, 1958-2018: «sessant’anni di responsabilità medica. Itinerari di

confronto tra diritto e medicina per la tutela della salute», in Resp. med., 2018, p. 221 ss.

L’ACC è il corrispondente neo-zelandese del nostro INAIL e permette di stanziare fondi da destinare

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alla riparazione di eventi dannosi.

G. SCARCHILLO, «La Responsabilità medica: risarcimento o indennizzo? Riflessioni, evoluzioni e

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prospettive di diritto comparato», in Resp. civ. e prev., 2017.

Si tratta di un sistema che vanta ormai una decennale esperienza e che ha dimostrato di essere un modello

di successo in primis in Nuova Zelanda, per poi trovare ulteriore sviluppo nei Paesi scandinavi.

Uno studio dell’epoca attesta che, per l’appunto, prima dell’introduzione dell’assicurazione per i

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pazienti, i casi in cui le corti ordinarie condannavano al risarcimento del pregiudizio cagionato da

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Vi era, dunque, la netta e meritevole esigenza di un intervento riformatore, che

sopperisse al vuoto di tutela normativo e all’esigenza di tutela dei pazienti danneggiati da

episodi di malpractice.

La Patientforsakringen intervenne, quindi, in materia garantendo la risarcibilità

non integrale dei danni causati da trattamenti sanitari, che si sarebbero potuti evitare

secondo una valutazione ex-post.

Prima di analizzare nel dettaglio la legge del ’75, è opportuno richiamare il

pensiero dell’autore che ha maggiormente influenzato la dottrina giuridica e la

legislazione dell’epoca.

Figura chiave nella riedificazione della responsabilità civile in Svezia, Ivar Strahl

ha sostenuto una radicale trasformazione del sistema della responsabilità civile, che

ponesse al centro la necessità di garantire sicurezza «così che i membri della società

possano far conto che i danni che si verifichino vengano in qualche modo risarciti». 137

Secondo il pensiero di Strahl, lo strumento più adatto a soddisfare a pieno la

necessità di riparazione delle conseguenze di eventi dannosi non poteva essere la

responsabilità civile, neanche nelle sue forme più efficienti. Era, invece, l’assicurazione

sociale lo “strumento prediletto” da utilizzare: questo strumento, infatti, non subordina la

riparazione all’individuazione di un responsabile, ma garantisce che ci sia un risarcimento

effettivo e permette di trasformare i rischi in un costo calcolabile che si andrà a ripartire

tra la generalità dei cittadini. Chiaramente, l’idea di fondo era che il risarcimento

ottenibile sulla base del diritto statale non avrebbe potuto permettere un integrale

risarcimento del danno, ma i cittadini avrebbero potuto comunque ricorrere

all’assicurazione privata per ottenere una somma maggiore.

È sulla spinta di tale luminare del diritto che si arriva così alla legge sulla

«assicurazione per i pazienti» del 1975.

Nei primi anni ’70, infatti, la Svezia istituì un sistema completo di assicurazione

sociale per coprire le conseguenze negative sulla salute dovute a infortuni/incidenti sul

lavoro o complicazioni mediche/farmacologiche. Il sistema di assicurazione sociale

trattamenti sanitari erano in media sotto i dieci l’anno. Studio in H. SJOVALL, Malpractice Liability and

Compensation in Sweden, in Nordisk Forsakringstidskrift, 51 (1971), p. 177 ss.

I. STRAHL, Nagra kritiska anmarkningar om den svenska skadestandsratten, in Svensk Juristtidning,

137

32 (1947), p. 93. 69

copriva (e copre) le vittime, e le loro famiglie, per le spese mediche e la perdita di salario

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dovute a malattia o infortunio, indipendentemente dalla causa.

La Patientforsakringen istituì, in particolare, uno specifico programma

assicurativo, integrativo di quello sociale, con il nome di Patient Compensation Insurance

(PCI). Il PCI è un programma assicurativo che fornisce un indennizzo alle vittime di

infortuni medici senza la prova di colpa del fornitore della prestazione sanitaria (cd.

health care provider).

Il PCI copriva, inizialmente i soli infortuni occorsi in ospedali pubblici e cliniche

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gestite dai Consigli di Contea . Tuttavia, in seguito il PCI ha fornito copertura a tutti i

medici privati, dentisti e altri professionisti.

Il PCI è integrativo di un sistema di assicurazione sociale generale e prevede un

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indennizzo aggiuntivo per gli infortuni causati da cure mediche inappropriate.

World Bank. (2013). Medical malpractice systems around the globe: examples from the US - tort liability

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systemand the Sweden - no fault system (English). Washington, D.C.: World Bank

Group. http://documents.worldbank.org/curated/en/797831486996063182; In J. DUTE - M. FAURE - H.

KOZIOL (Eds), No-Fault Compensation in the Health Care Sector, Springer, Wien, 2004, p. 368, gli autori

descrivono il passaggio ad una asscurazione sociale collettiva come segue: « In order to meet the

unsatisfying situation regarding malpractice and tort, in 1975 Landstingsforbundet (the National

Association of the Counties) decided to introduce a voluntary collective insurance. The insurance was

based on the principle of no-fault. An established injury should be enough to get compensation. As the

questions of damages and negligence were separated, the patient’s possibility to get financial contributions

was considerably improved». Le domande per ottenere un indennizzo da malpractice, dunque, crebbero a

dismisura negli anni seguenti. Le spese totali dovute ad episodi di malpractice, ante e post 1975, sono però

difficilmente comparabili, se si tiene conto sia dei costi diretti (esborsi compensatori) sia dei costi indiretti

(medicina difensiva). Quel che è certo, però, è che la tutela dei pazienti danneggiati è stata garantita in

maniera sicura e rapida solo a partire dal 1975, considerabile come l’anno zero del nuovo sistema sanitario

svedese.

I Consigli di Contea, oggi Consigli Regionali, organizzano e finanziano l'assistenza medica in Svezia e

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costituiscono le sedi di impiego (o meglio, i datori di lavoro), della maggior parte dei medici svedesi. Il

ruolo dell’Association fu, tra l’altro, cruciale ai fini della costituzione dell’assicurazione

of County Councils

sociale per la riparazione di danni medici. Furono, di fatto, i Consigli di Contea a spingere il Legislatore

svedese ad estendere tale assicurazione, che era già esistente per la sicurezza e la copertura di infortuni sul

lavoro, ai danni da malpractice medica.

World Bank. (2013). ID. «The adverse outcomes of disease or appropriate medical care receive only the

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basic social insurance, not compensation from the PCI. »

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L’idea che si collocava a monte della copertura assicurativa era che si dovessero