L'immediatezza ed il principio di immutabilità fisica del giudice

Corso di Laurea Magistrale in

Giurisprudenza

Tesi di Laurea in Diritto Processuale Penale

L’immediatezza ed il

principio di immutabilità

fisica del giudice

Candidato/a Relatore Correlatore A.A. 2020/2021

Dario Barbaruolo Prof. Prof.

Cerrone Mariano Menna Antonio Pagliano

Matr.862/8088 INDICE

Introduzione ......................................................................................................................... 4

CAPITOLO 1

L’immediatezza: corollari e principi prevalenti

1. L’immediatezza come modello partecipato di accertamento della verità processuale ... 8

2. La concezione temporale e spaziale dell’immediatezza ................................................ 13

2.1. Il riconoscimento normativo dell’immediatezza..................................................... 17

3. La concentrazione come garanzia di immediatezza ...................................................... 19

3.1. Mutamento senza mutazione: la semplificazione come strumento che evita

l’erosione del ricordo ..................................................................................................... 23

Il sacrificio dell’immediatezza a tutela dell’effettività

3.2. ........................................... 27

4. L’immutabilità fisica del giudice, l’osservazione diretta della prova e il ripudio alla

mediazione ......................................................................................................................... 29

4.1. Immediatezza e immutabilità fisica del giudice nel secondo grado di giudizio ..... 39

4.2. Il mutamento del giudice e la sostituzione ad opera dei supplenti ......................... 43

5. Il rapporto tra immediatezza e contraddittorio .............................................................. 45

CAPITOLO 2

Deroghe all'immediatezza e presidio all'immutabilità fisica del

giudice

1. L’interposizione della scrittura tra prova e giudice ....................................................... 50

2. La flessibilità dell’immediatezza secondo la Corte costituzionale, sent. 20 maggio

2019, n. 132 ....................................................................................................................... 54

2.1. Il modulabile diritto alla rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale a salvaguardia

dell’immutabilità fisica del giudice ................................................................................ 59

3. L’incidente probatorio come eccezione all’immediatezza e al principio di immutabilità

fisica del giudice ................................................................................................................ 64

3.1. L’incidente probatorio, l’immediatezza e l’immutabilità fisica del giudice in chiave

europea e internazionale ................................................................................................. 67

4. L’immediatezza nell’acquisizione della prova dichiarativa e la consultazione dei

documenti in aiuto della memoria ..................................................................................... 69

5. Le altre deroghe ............................................................................................................. 76

CAPITOLO 3

L’immediatezza alla luce della recente proposta di riforma del

processo penale

1. Un problema riconosciuto e una possibile soluzione: l’estensione dell’art. 190-bis

c.p.p. .................................................................................................................................. 80

2. La digitalizzazione del processo penale: la videoregistrazione come nuovo presidio

all’immutabilità fisica del giudice ..................................................................................... 85

2.1. L’acquisizione di dichiarazioni tramite video, un’esperienza già collaudata:

l’esame a distanza .......................................................................................................... 91

2.2. Le notificazioni, i depositi telematici e ulteriori interventi sull’economia

processuale. .................................................................................................................... 94

3. La prescrizione .............................................................................................................. 97

4. Una soluzione senza sacrifici: l’immediatezza come principio irrinunciabile ............ 102

Conclusioni ...................................................................................................................... 106

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................... 109

Introduzione

Il presente lavoro esamina due principi del processo penale che sono strettamente legati e

la cui salvaguardia è ad oggi in gran parte rimessa alla ragionevolezza del legislatore e

dell’organo decidente, ovvero l’immediatezza e l’immutabilità fisica del giudice. In parti-

colare, si procede all’indagine del loro modo di operare nel processo, si verifica che cosa

intendono assicurare, perché il giudice che ha partecipato all'istruttoria dibattimentale deve

essere lo stesso che deciderà la causa, quali sono i principi prevalenti che ne dovrebbero

sempre comportare il sacrificio, si individuano le possibili deroghe e si analizza il trascor-

rere del tempo nel processo, non solo come fattore capace di aumentare le probabilità che

si verifichi una causa che comporti il mutamento del giudice, ma anche come elemento in

grado di frapporsi tra l’organo decidente e la valutazione della prova, generando una me-

diazione che, a causa dell’erosione del ricordo, può comportare la stessa conseguenza che

della scrittura, ossia il sacrificio dell’immediatezza.

deriva dall’interposizione

Si dà altresì luce ad un grave problema del processo penale ovvero l'abuso del diritto alla

rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale quale unico presidio disponibile ad oggi per as-

sicurare il rispetto dell’immediatezza e dell’immutabilità fisica del giudice. Più specifica-

della nuova definizione dell’immedia-

mente questo problema viene esaminato sulla scorta

tezza effettuata dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, procedendo alla valuta-

zione degli aspetti critici di un differente modo di operare dei principi in esame e quindi si

immagina una loro caratterizzazione assolutistica che se così concepita genererebbe una

situazione per la quale il rispetto dell’immutabilità fisica in nome del contraddittorio supe-

rerebbe la naturale esigenza di protezione della collettività scontrandosi con il principio di

effettività, infatti il voler assicurare incondizionatamente una decisione emanata subito

dopo lo svolgimento delle attività dibattimentali dallo stesso giudice che vi ha partecipato,

finirebbe per generare una situazione paradossale per la quale tale decisione non potrebbe

mai più avere luogo. È per questo che, avvallandosi la giurisprudenza della Corte europea

dei diritti dell’uomo che riconosce la necessità che il principio d’immediatezza debba

-

essere sottoposto a ragionevoli deroghe, nonostante esso garantisca una maggiore affida-

bilità epistemologica grazie all’osservazione diretta del comportamento dei testi - si dimo-

stra che i principi in esame vengono spesso sacrificati da principi prevalenti non ben indi-

viduati ponendo deroghe non sempre ragionevoli al fine di impedire un uso strumentale

dell’istituto della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale, al verificarsi del mutamento

del giudice, diretto alla ripetizione degli atti unicamente per ottenere la prescrizione del

reato.

La ragionevole durata del processo è valutata come una delle eccezioni principali alla re-

gola che pone la necessaria identità tra giudice dell’istruttoria e quello chiamato a decidere

ma allo stato attuale mancando fondamenti normativi le singole deroghe non appaiono

certe e il giudice quante volte non accoglie la richiesta di rinnovazione degli atti, per evitare

la prescrizione del reato, ancora una volta, sacrifica i principi difensivi facendo ricadere

sull’imputato la colpa di un sistema lento e poco efficiente.

Mentre il legislatore non avendo ancora accettato l’invito al fine di delineare una legisla-

zione chiara in merito - presentato dalla Corte costituzionale con la sentenza del 20 maggio

2019, n. 132 e accompagnato dal suggerimento all’utilizzo delle videoregistrazioni che

consentirebbero di evitare il frequente uso della rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale

- è divenuto complice di un sistema caotico dove è il singolo giudice a decidere sulla ra-

gionevolezza della richiesta di rinnovazione degli atti e quindi sulla salvaguardia di quella

che è ormai definita una “flessibile immediatezza”. Le cose stanno però cambiando,

all’orizzonte si preannunciano novità con il disegno di legge presentato dal ministro della

giustizia Bonafede approvato dal Consiglio dei ministri il 13 febbraio 2020 e contenente

una delega al Governo per migliorare l'efficienza del processo penale e realizzare disposi-

zioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari. Si legge nella Relazione al d.d.l

n. 2435: «si intende cogliere, in tal senso, la sollecitazione, contenuta nella sentenza della

Corte costituzionale n. 132 del 2019, a una rimodulazione della regola della rinnovazione

probatoria, volta ad evitare abusi».

È proprio sulla scorta di tale progetto che si esaminano infine quelle che sono le possibili

soluzioni al problema, cercando di garantire al contempo il rispetto dell’immediatezza e

dell’immutabilità fisica del giudice con strumenti operanti in sostituzione della poco effi-

ciente rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale.

CAPITOLO 1

L’immediatezza: corollari e principi prevalenti 8

1. L’immediatezza come modello partecipato di accertamento della verità processuale

I principi del processo penale rispecchiano fortemente quelli previsti dalla società che li

disciplina, è possibile sostenere che una determinata collettività, quando viene commesso

un reato, è rappresentata all’interno del processo dal pubblico ministero, ed è come se essa

norme penali violate dall’autore del

fosse chiamata a tutelare i beni giuridici protetti dalle

reato. Da queste considerazioni si può affermare che i diritti che sono riconosciuti all’im-

putato nel processo rispecchiano quelli che vengono riconosciuti all’esterno dello stesso da

1

parte dello stato, a tutti gli individui. Si genera così un chiaro rapporto tra autorità e libertà .

In relazione alle diverse forme assunte dal processo penale nella storia è possibile indivi-

duare «(..) nel sistema romano-classico e, in tempi più recenti, nel sistema inglese, gli

esempi storici più vicini al modello ideale, caratterizzato dalla precisa separazione tra giu-

dice, accusatore e accusato, dalla libertà d’accusa, dalla uguaglianza delle parti processuali,

nonché dalla pubblicità e dall’oralità del procedimento, che ne condizionano tutte le fasi

2

impedendo inutili dilazioni e indugi non necessari» .

«Quando la relazione tra Stato e individuo è radicalmente asimmetrica, ottica in cui i poteri

del primo prevalgono in larga misura sui diritti individuali (magari in nome dell’interesse

collettivo e delle istituzioni), la durezza e l’insensibilità dell’apparato verso la persona si

trasferiscono sui modi dell’accertamento, delineandone contorni spiccatamente autori-

3 4

tari» . Il procedimento inquisitorio visto come «espressione del principio di autorità» , si

caratterizzava per la grande quantità di poteri riconosciuti al giudice che spesso poteva

esercitarli con discrezionalità, nonché per la mancata separazione tra la fase delle indagini

1 Sul rapporto tra caratteri del processo penale e politica cfr. A. CAPONE, Storia, cultura e principi del

consultabile all’indirizzo:

processo penale, 2016, www.unirc.it, (ultimo accesso 12 giugno 2021), p. 1, il

quale afferma che: «Nelle società moderne la produzione di diritto costituisce una delle principali manife-

stazioni della sovranità; vi è perciò una naturale connessione tra diritto e politica e se si circoscrive lo

sguardo alla materia del processo penale, quella connessione appare ancora più intensa».

2 E. DEZZA, Lezioni di storia del processo penale, Italia: Pavia University Press., 2013, P. 124.

3 A. SCALFATI, Principi, in AA. VV., Manuale di diritto processuale penale, Giappichelli, Torino, 2018,

P. 6.

4 E. DEZZA, Lezioni di storia del processo penale, cit., p. 1. 9

preliminari, servente all’acquisizione di elementi utili per determinare i presupposti su cui

basare l’eventuale decisione all’esercizio dell’azione penale, e la fase dibattimentale, quale

luogo principale in cui formare la prova in contraddittorio con le parti d’innanzi ad un

giudice terzo e imparziale. Da ciò nasceva la possibilità di utilizzare come prove gli atti

e la prova non formandosi in dibattimento con l’imputato

5

acquisiti durante le indagini

d’innanzi al giudice, era acquisita con la mediazione dello scritto, senza alcun contatto

diretto con la stessa, in tale modello mancava quel contraddittorio che ad oggi è definibile

diretto tra l’organo giudicante e le persone di cui esso deve raccogliere

come un «dialogo 6

e valutare le dichiarazioni» .

Il sistema previsto dal codice Rocco apparentemente garantiva il rispetto dei principi di

oralità e immediatezza ma concretamente si caratterizzava per un istruttoria scritta ed un

attività giudicante mediata dalla rappresentazione dei fatti fornita dall’accusa, in quest’ot-

tica il dibattimento si caratterizzava per essere luogo deputato al mero controllo degli atti

7

raccolti in segreto durante le indagini . Si declinava un modello processuale mancante di

quell’immediatezza intesa come «canone che potenzia l’attitudine euristica del contraddit-

, d’altronde

8

torio» lo stesso contraddittorio era sfornito di una vera e propria forza, esso

era infatti reputato come trascurabile e si risolveva nella sola possibilità per l’imputato di

«Il dibattimento non era, pertanto, il luogo del dialogo per la verità, ma la scena per l’esercizio retorico di

5

copioni già scritti, dietro le quinte, nei camerini dell’istruzione». D. CHINNICI, Giudizio penale di seconda

istanza e giusto processo, Giappichelli, Torino, 2010, p. 60.

I principi dell’oralità e del contraddittorio nel processo penale, in Riv, it. dir. e 14 proc. pen.

6 G. LOZZI,

1997, pag. 670.

7 In merito cfr., G. ILLUMUNATI, Voce Accusatorio ed inquisitorio (sistema), in Enc. giur. Treccani, Vol.

I, 2007, p. 6; nello stesso senso v. D. CHINNICI, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo, cit.,

p. 60, in particolare l’autore afferma che nel processo inquisitorio «(…) la verità c’era, era nella storia dei

fatti accaduti, necessitando solo che l’autorità la facesse emergere, trovasse e punisse il (o un) colpevole,

accantonando, in itinere, i saperi accertati in segreto, per poi presentare le tessere rinvenute al giudice di-

battimentale, d’innanzi al quale si effettuava una mera (ri)composizione degli elementi di prova del mosaico

accusatorio, consentendo solo allora all’imputato di tentare di dimostrare che quella teoria, elaborata

dall’autorità e messa in dubbio in udienza, non poteva nuovamente essere elaborata».

l’autore sostiene che,

8 V. D. CHINNICI, Giudizio penale di seconda istanza e giusto processo, cit., p. 85,

l’immediatezza «consente l’esplicazione in senso autentico (del) contraddittorio per la formazione della

prova». 10

essere sentito, le eventuali sue precedenti dichiarazioni rese all’accusa erano utilizzabili

nei suoi confronti e non solo vi era la mediazione dello scritto a documentare tale elemento

di prova, ma in più era consentito all’accusa fare una personale trascrizione di quelle di-

che prevede “ac-

chiarazioni. La situazione non muta se si realizza un modello accusatorio

(…) il principio di non dispersione degli ele-

canto al principio dell'oralità(-immediatezza),

menti di prova non compiutamente (o non genuinamente) acquisibili col metodo orale” 9 ,

poiché in entrambi i casi si consente di acquisire elementi di prova prescindendo dalle mo-

dalità con cui questi sono formati, in tal caso ciò che più conta diviene, assicurare la prova

10

per la decisione .

Si delineava così un modello lesivo delle garanzie dell’imputato, se infatti si parte dalla

premessa che il «fine primario ed ineludibile del processo penale non può che rimanere

, si finisce con il ritenere l’immediatezza un principio

11

quello della ricerca della verità»

sacrificabile quante volte impedisce l’utilizzo di quegli atti che non si sono formati d’in-

nanzi al giudice della decisione, in questi termini il dibattimento da luogo centrale del pro-

12

cesso diviene «una farsa di contraddittorio» , esso dovrebbe invece essere «un dialogo,

(…)» 13

una conversazione, uno scambio di proposte, di risposte, di repliche e non un si-

stema dove la verità è «perseguita al di fuori di regole e controlli e soprattutto di un’esatta

predeterminazione empirica delle ipotesi d’indagine», in quanto così facendo tale ricercata

14

verità «decade a giudizio di valore, di fatto largamente arbitrario» .

9 V. C, cost., sent. 3 giugno 1992, n. 255, in Giur. Cost.

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