La testimonianza dei soggetti deboli

MATTEIS.

109 Sez. VI, 12 novembre 2008, DRASSICH, in De Jure, 2009, pp. 1457 ss., con motivazione e

note di M. CAIANIELLO – L. DE MATTEIS.

110 F. ZACCHE’, Cassazione e iura novit curia nel caso Drassich, in Dir. Pen. Proc., 2009, p. 784.

135

quando, contraddicendo la stessa qualifica di “straordinario”, si ponesse

in dubbio la natura di tale rimedio .

111

L’inosservanza dei criteri del processo equo, imposti sia dall’art. 6

CEDU (che è vincolante per il legislatore processuale penale italiano, in

forza tanto degli artt. 76 e 77, comma 1 Cost.- dato il preambolo dell’art.

2 legge-delega 16 febbraio 1987, n. 81- quanto dell’art. 117, comma 1

Cost.- per il quale “all’interpretazione della Corte di Strasburgo gli Stati

contraenti, salvo l’eventuale scrutinio di costituzionalità, sono vincolati

ad uniformarsi” -, nonché, se si riconosca la comunitarizzazione delle

112

norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo dopo l’entrata in

vigore del Trattato di Lisbona, dell’art. 11 Cost.), sia dall’art. 111, coma

1 Cost. genera il venir meno della giurisdizione in senso proprio,

originandone unicamente un suo simulacro.

4.2. Il diritto al confronto con il testimone minore nell’esperienza

sovranazionale comparativa;

Il tema del teste “vulnerabile” può essere letto sotto molteplici

prospettive; oltre che sotto il profilo dell’impatto psicologico della

111 M. CAIANIELLO, La riapertura del processo ex art. 625 –bis c.p.p. a seguito di condanna della

Corte europea dei diritti dell’uomo, in De Jure, 2009, p. 1469, richiamandosi alla prosepettiva di A.

CAPONE, Gli errori della Cassazione e il diritto al controllo di legittimità, CEDAM, 2005, pp. 202 ss;

M. GIALUZ, Il ricorso straordinario per cassazione, in Trattato di procedura penale, diretto da G.

UBERTIS – G.P. VOENA, XXXIX.2, Edizione Giuffrè, 2005, pp. 141 ss.

112 C. Cost., sent. 27 febbraio 2008, n. 39, in Giur. Cost., 2008, p. 415. 136

testimonianza sul dichiarante, sulle tecniche d’esame e sulla necessità di

garantire un corretto processo di accertamento del fatto – a fronte delle

inevitabili complessità del procedimento di escussione della fonte – esso,

può, difatti, essere valutato alla stregua di “attentato” o “violazione di un

diritto individuale fondamentale”.

Non vi è alcun dubbio che il “diritto al confronto” con l’accusatore

assurga a diritto fondamentale.

Invero, nel corso degli ultimi cinquant’anni, il Right to Confrontation ha

trovato riconoscimento in autorevoli strumenti del diritto internazionale

pattizio, assurgendo, per questa via, al rango di garanzia imprescindibile

di un “giusto” processo penale.

In seguito al riconoscimento in Inghilterra, per via giurisprudenziale e

113

la solenne inclusione nel Sesto emendamento alla Costituzione

americana , il diritto è stato ripreso nel 1950 dalla Convenzione europea

114

per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Ivi,

peraltro, il diritto al confronto viene espresso con una formulazione

chiaramente alternativa rispetto a quella contenuta nel Sesto

emendamento alla Costituzione americana: l’art. 6, comma 3 lett. d)

113 Il processo di consolidamento giurisprudenziale in Inghilterra può dirsi compiuto nel 1848

quando, nel II volume del “Trattato delle prove”, il giudice Pitt Taylor afferma che, alla conclusione

dell’esame diretto la parte opposta ha il diritto di contro-interrogare il testimone”, aggiungendo di

seguito che “l’esercizio di tale diritto è una delle armi più efficaci per la scoperta della verità” poiché,

per quanto “raffinata sia l’ideazione della menzogna, essa non può certamente coprire tutte le

circostanze su cui può vertere l’esame incrociato”; Cfr. J. P. TAYLOR, A treatise on the law of

evidence as administered in England and Ireland: with illustrations from the American and other

foreign law, Londra, 1848, vol. II, § 1050, p. 953.

114 Gli emendamenti alla Costituzione americana furono introdotti da James Madison di fronte alla

House of Representatives nel mese di giugno del 1789, approvati dal Senato il 25 settembre dello

stesso anno e ratificati il 15 dicembre 1791. Il diritto al confronto dell’accusatore diventava quel

giorno norma costituzionale dell’ordinamento federale statunitense. 137

CEDU afferma che tra i diritti dell’accusato in sede penale è ricompreso

quello “di esaminare o far esaminare i testi a carico”.

L’enunciato, rispettoso della tradizione continentale in cui la sfida al

dichiarante d’accusa deve, comunque, passare attraverso la mediazione

del giudice, ha avuto immediato successo ed è stato riprodotto,

letteralmente, tanto nel Patto internazionale sui diritti civili e politici,

quanto negli Statuti del Tribunale penale internazionale per la ex-

Jugoslavia , per il Ruanda e per la Sierra Leone . Analoga

115 116 117

disposizione si rinviene, da ultimo, anche nello Statuto istitutivo della

Corte penale internazionale e, persino, nell’art. 15 (E) della legge per

118

l’amministrazione dello stato iracheno nel periodo di transizione

(approvata l’8 marzo 2004) .

119

115 Art. 21 comma 4 lett. e) Statuto del Tribunale penale internazionale per la ex-Jugoslavia.

116 Art. 20 comma 4 lett. e) Statuto del Tribunale penale internazionale per il Ruanda.

117 Art. 17 comma 4 lett. e) Statuto del Tribunale penale internazionale per la Sierra Leone,

approvato il 16 agosto 2002 a Freetown quale allegato all’ “Accordo tra le Nazioni Unite e il governo

della Sierra Leone per l’istituzione di una Corte speciale”.

118 Art. 67 comma 1 lett. e) Statuto Corte penale internazionale.

119 Il Right to Confrontation non è stato invece incluso nell’art. 7 della Carta africana dei diritti

dell’uomo e dei popoli (cd. Banjul Charter) adottata a Nairobi dall’Organizzazione dell’Unità Africana

(OUA) il 27 giugno 1981 ed entrata in vigore il 21 ottobre 1986. Desta perplessità, inoltre, il testo

della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, approvata a Nizza il 7 dicembre 2000 e riprodotta nella

Parte II della Costituzione per l’UE, il cui capo VI, intitolato “Giustizia” non contiene alcun riferimento

né al diritto al confronto, né ad altre specifiche garanzie difensive dell’imputato. Al contrario, l’art. 48

della Carta si limita ad assicurare il rispetto della “presunzione di innocenza" e la tutela dei “diritti

della difesa”, con espressioni che suonerebbero vuote se non fosse per il dettato dell’ art. 52

comma 3 che stabilisce che, laddove la Carta contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla

CEDU “il significato e la portata di essi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta Convenzione”.

Quanto all’enunciazione del diritto al confronto in altri testi costituzionali, merita almeno una

menzione il dettato dell’art. 31 lett. e) della Costituzione Albanese (approvata il 21 ottobre 1998) che

riconosce all’imputato, tuttavia, il solo diritto “di interrogare i testimoni che compaiono in giudizio”.

138

L’attuazione concreta di tale diritto riposa sui meccanismi procedurali

relativi all’acquisizione delle fonti di prova “testimoniale”. Poiché, ad

oggi, ogni ordinamento dotato di giurisdizione penale rimane sovrano

assoluto della propria formazione probatoria, ne consegue che,

nonostante i sistemi giuridici delle nazioni occidentali e dei più

prestigiosi tribunali internazionali enuncino, con formulazioni

pressocchè identiche, il diritto dell’accusato a confrontarsi con i

testimoni a carico, esso sia rivestito di contenuti tecnici alquanto

differenti.

Il diritto al confronto viene sicuramente tutelato quando le dichiarazioni

testimoniali utilizzate ai fini di prova sono rese pubblicamente da

individui soggetti all’obbligo di dire la verità e la cui identità è resa nota

all’accusato, alla presenza di quest’ultimo, oltre che dell’autorità

incaricata di esprimere il giudizio sulla responsabilità penale e che siano,

infine, sottoposte al confronto dialettico con la difesa.

Pur essendo, pacificamente, riconosciuto come diritto fondamentale, va,

in ogni caso, rilevato che il “diritto al confronto” incontra dei limiti e

subisce una compressione nel peculiare caso del teste “vulnerabile”.

Difatti, sebbene il “diritto al confronto” sia annunciato in maniera secca e

senza condizioni, va osservato che nella formulazione letterale di ogni

diritto fondamentale, all’enunciazione del diritto sono, di norma,

affiancate una serie di ragioni sostanziali che autorizzano lo Stato a

ridurne la disponibilità. Talvolta è lo stesso testo a rinviare ad una

specifica autorità che, sola, è autorizzata a determinare, in maniera più o

meno discrezionale, i casi ed i modi della compressione del diritto di cui

139

trattasi ; in altre ipotesi, invece (invero, assai rare), il diritto

120

fondamentale viene proclamato senza rinvii, incisi, deroghe o limiti.

E’ questo il caso del “Right of Confrontation”.

Ciò, ovviamente, non vuol dire che lo stesso sia assolutamente

inderogabile. Nessun sistema processuale, di matrice tanto adversarial

quanto inquisitoria, ha, difatti, mai ritenuto opportuno rinunciare in

blocco a tutti i contributi testimoniali raccolto in assenza di un confronto

dialettico con l’accusato e, del resto, collocare il diritto al confronto nel

novero degli iura naturalia, non equivale a trascurare l’esistenza di una

serie di valori e contro-interessi che possano, in qualche misura,

interferire col medesimo.

Il marchio di diritto fondamentale attribuisce, però, un “chiaro segnale

del valore aggiunto che l’ordinamento giuridico assegna alla protezione”

di un certo diritto .

121

Un diritto fondamentale è un diritto costoso e il prezzo da pagare è

l’inutilizzabilità o inammissibilità di taluni contributi probatori non

sottoposti a confronto con l’accusato.

Il diritto al confronto, in particolare, va inserito nella categoria dei diritti

fondamentali di singoli membri della comunità che possono

legittimamente giustificare una deroga; in questa ipotesi, infatti, il

cittadino risulta autorizzato a richiedere la relativa protezione in quanto

singolo, indipendentemente dal fatto che la sua richiesta sia sostenuta da

altri. Al concetto di proporzionalità si sostituisce quello di stretta

120 Cfr. Art. 7, 10