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L’organizzazione giudiziaria in un Paese di Civil Law (Francia) a confronto con un Paese di Common Law (Canada)

Tesi per Giurisprudenza, Università Telematica Giustino Fortunato - Unifortunato elaborata dall’autore nell’ambito del corso di Diritto pubblico comparato tenuto dal professore Bosi. dal titolo L’organizzazione giudiziaria in un Paese di Civil Law (Francia) a confronto con un Paese di Common Law (Canada). Scarica il file in formato PDF!

Materia di Diritto pubblico comparato relatore Prof. G. Bosi

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La seconda metà del XX secolo ha visto la giustizia costituzionale

32

diffondersi, specie nei paesi dell'Europa continentale.

L'instaurazione di regimi democratici è stata spesso caratterizzata

dall'istituzione di forme di controllo di costituzionalità: Italia e

Germania subito dopo la seconda guerra mondiale, Spagna e

Portogallo negli anni settanta, i paesi dell'Europa orientale e

33

dell'America latina negli anni novanta. Non sono mancate

significative innovazioni anche nei paesi di common law: nel 1982 il

Canada ha adottato la Canadian charter of rights and freedoms, che

ha introdotto anche in quel paese il controllo giudiziario di

costituzionalità; nel Regno Unito, il Human rightsact 1998 ha

attribuito alle corti il potere di valutare la conformità delle leggi ai

diritti individuali riconosciuti nella <<Convenzione europea dei

34

diritti dell'uomo>> . Anche se il giudice non può abrogare una

norma legislativa, ma solo dichiararne l'incompatibilità con la

Convenzione, si tratta di un'innovazione di grande rilievo per quel

paese. I paesi dell'Europa continentale tendono ad affidare il

controllo di costituzionalità ad apposite corti e non al giudice

ordinario. Anche relativamente a questa funzione è prevalsa la scelta

32 BRUGMANNS, Les origines de la civilisation européenne, Universite

de Liege ed., Liegi, 1958, pp 34 ss.

33 LOPEZ, La nascita dell’Europa, Giappichelli,Torino, 1966, pp76 ss.

34 RITTER, La formazione dell’Europa moderna, Laterza, Bari, 1961, pp 23 ss.

di istituire nuove unità organizzative, piuttosto che fare

assegnamento su quelle già esistenti, frammentando così

ulteriormente il sistema giudiziario. Va però tenuto presente che le

corti costituzionali europee hanno preso forma in contesti politici

particolari, spesso segnati da esperienze autoritarie (quando non

totalitarie) più o meno protratte nel tempo e dalla conseguente

incertezza circa la lealtà ai principî democratici dei corpi giudiziari

35

ereditati dai passati regimi. A queste corti è stata dunque riservata

un'apposita posizione nel sistema giudiziario, tale da riflettere in

buona sostanza il ruolo intrinsecamente politico che di fatto

svolgono. Si contraddistinguono, infatti, per una composizione

molto diversa da quella tipica delle altre corti, ordinarie e speciali,

dato che generalmente una parte almeno dei loro componenti viene

nominata dalle altre istituzioni politiche. A questo modello si

contrappone il common law, dove il diritto è creato dallo stesso

giudice, in relazione ad un conflitto già insorto e sottoposto alla sua

decisione. Negli ordinamenti di common law, quindi, la sentenza

crea il diritto, dato che la regola dettata dal giudice in un caso

concreto deve poi valere per tutte le successive controversie aventi

lo stesso ambito oggettivo, anche se con soggetti diversi. Quindi la

35 FABBRINI F., La riforma del controllo di costituzionalità in Francia,(a cura di

F.Fabbrini) External link: http://www.astrid-online.it, pag.14-16.

37

norma creata dal giudice assume per i giudici a cui verranno

sottoposti casi analoghi, lo stesso valore di una norma generale ed

astratta. Nei paesi di common law il diritto creato dal giudice è la

principale fonte del diritto, mentre la legge, con le sue norme

36

precostituite ed astratte, ricopre un ruolo eccezionale. Il sistema di

civil law si differenzia quindi dal quello di common law

principalmente per il diverso modo di creare norme generali ed

astratte: attraverso le leggi, che prevedono ipotesi prefigurate in

astratto (civil law), mediante le sentenze dei giudici e partendo da

casi concreti (common law). Altri elementi caratterizzanti il sistema

di common law riguardano inoltre la formazione del giurista e la

37

selezione dei giudici. Per quanto riguarda i primi, va segnalata la

formazione eminentemente pratica degli stessi nel regime di

common law, in contrapposizione alla formazione universitaria del

giurista continentale. Per quanto riguarda i secondi, la selezione

degli stessi nel sistema di common law avviene fra i migliori

avvocati superiori (barrister), al contrario di quanto avviene nel

modello di civil law, dove prevale la selezione burocratica dei

giudici. Da quanto si è cominciato a tracciare nel corso del presente

paragrafo, si può quindi provare a definire un primo significato

36 Collana della Rivista di Diritto Romano http://www.ledonline.it/rivistadirittoromano/collana.html,

pag.2

37ARIANO E. e MARCHISIO G.,Il modello di common law, Giappichelli editore, Torino,

2009, pp 38 ss.

dell’espressione common law, come attributo dei termini sistema

giuridico o famiglia giuridica, per indicare le caratteristiche proprie

di taluni ordinamenti giuridici, per i quali:

1) Non esistono complessi sistematici di norme.

Il ragionamento giuridico per un giurista di common law non origina

da un principio generale, nel senso di un principio generale di fonte

legislativa che possa essere rintracciato in un codice come avviene

38

nei sistemi di civil law. Le risposte ai problemi giuridici, o le

soluzioni relative a fattispecie concrete sono generalmente basate su

fattispecie simili al caso concreto e sulle soluzioni specifiche di casi

più risalenti, piuttosto che su norme o principi generali. Ciò,

naturalmente, non significa che il common law non riconosca regole

giuridiche generali; né che i testi di legge non rivestano un ruolo

significativo. Ma lì il processo del ragionamento giuridico è

differente da quello tipicamente sviluppato dal giurista di civil law,

giacché riflette un differente approccio nella ricerca del diritto.

2) Il case law costituisce fonte del diritto.

Storicamente lo sviluppo di un corpo generale di norme giuridiche

nel common law è avvenuto attraverso il case law (diritto di fonte

giurisprudenziale) dei tribunali di common law e di quelli di equity

(sulla cui differenza ci soffermeremo più avanti), e sebbene ormai gli

38 BIN-PETRUZZELLA, Diritto costituzionale, Giappichelli editore, Torino, pp 304 ss.

39

interventi del legislatore, volti ad introdurre nuove norme o a

modificare quelle elaborate in sede giurisprudenziale, siano frequenti

e paragonabili a quelli di qualsiasi altro stato europeo, gran parte del

diritto inglese è ancora contenuto nel case law, e nella sua

evoluzione.

3) Il ruolo della dottrina è (tradizionalmente) marginale.

L’interazione tra legislatore, tribunali e dottrina in common law è

diversa da quella che normalmente si ritrova nei sistemi di civil law.

In questi ultimi, ad esempio, il ceto professionale e giudiziario è

sempre di provenienza universitaria; inoltre, per i giuristi di civil

law, il ruolo della dottrina consiste nell’interpretare le norme

contenute nei testi legislativi e inscriverle, secondo criteri di

coerenza, nel sistema giuridico contemporaneo, in tal modo

fornendo alla giurisprudenza gli strumenti per risolvere i casi

concreti. In common law, invece, dove il ruolo centrale della

giurisprudenza consiste nel contribuire alla formazione del diritto

vigente attraverso l’interpretazione dei testi legislativi e

l’elaborazione ed evoluzione di norme di fonte giurisprudenziale, la

dottrina ha tradizionalmente rivestito un ruolo subalterno per il

giudice che vuole individuare la soluzione al caso concreto; inoltre,

le facoltà giuridiche dei paesi anglosassoni hanno, storicamente,

avuto un ruolo secondario nella formazione del common lawyer e i

giuristi di rado sono stati coinvolti nel processo legislativo. Questa

situazione non appare, tuttavia, più attuale e pertanto, pur

mantenendosi delle diversità tra il ruolo della scienza giuridica nel

civil law e common law, non esiste più un tale gap dal punto di vista

39

del ruolo della dottrina. Il diritto inglese si è infatti evoluto rispetto

all’antica concezione che non fosse ammissibile citare gli scritti di

autori viventi quale parte della motivazione nelle sentenze:

attualmente, nelle sentenze i giudici di frequente fanno esplicito

riferimento alle opere di dottrina; e talvolta persino incoraggiano la

dottrina ad esplorare settori del diritto pronti per futuri casi nei quali

potrebbe essere necessario per il tribunale assumere una posizione

per lo sviluppo del common law; il giurista accademico è sempre più

spesso coinvolto nei progetti di riforma giuridica operati dalla Law

Commission e la professione forense, e quindi la magistratura, il cui

accesso per lungo tempo è stato determinato da criteri

40

extrauniversitari, è ora composta da graduates. Una volta chiarita

l’espressione common law come qualificazione dei termini sistema,

o famiglia, giuridico/a, procediamo a verificare le accezioni che essa

può assumere all’interno dei sistemi di common law, e in particolare

41

del diritto inglese:

39 a

MATTEI U., Il modello di Common Law, 2 ed.Ediesse, Torino, 2004, pag.189 – 196.

40 MATTEI U., L’acqua e il suo diritto,ed. Ediesse.Torino, 2014, pp 170 ss

41 41

A) Il termine “common law” è spesso utilizzato, in senso diremmo

estensivo, ad indicare il diritto basato sulle decisioni dei tribunali in

generale (case - law), in contrapposizione al diritto di fonte

legislativa. In questo senso il termine “common law” vale a

descrivere le caratteristiche essenziali del sistema giuridico che si

suole chiamare con questo nome. Pertanto, il diritto inglese può

essere definito un sistema di common law poiché esso contiene una

serie di norme (contenenti principi o di dettaglio) che si fondano su

sentenze rese per casi specifici, che sono quindi judge – made, e non

hanno origine in atti legislativi. Vi sono, tuttavia, alcuni settori del

diritto inglese le cui norme sono, prevalentemente o esclusivamente,

di provenienza legislativa. Per esempio, gran parte del diritto

42

societario come di recente modificato, ovvero il settore del diritto

43

dei servizi finanziari, per citarne solo alcuni. Tuttavia, altre aree di

notevole rilevanza, e, per quanto qui interessa, anche il diritto

contrattuale, restano fondate sul common law; ciò significa, in altri

termini, che la loro fonte primigenia è il case law, non la

legislazione. La legislazione ha modificato o integrato il diritto dei

contratti di common law; per esempio, negli ultimi decenni

l’intervento legislativo ha rafforzato la protezione del consumatore,

42 C G.¸Sulla riforma del diritto societario nel Regno Unito e sul rapporto tra case

ONTE

law e statutory law, Utet Giuridica, Torino, 2009, pag. 455 – 484.

43 Financial Services and MarketsAct 2000, reperibile sul sito istituzionale

http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2000/ukpga_20000008_en_1

talora su iniziativa del Parlamento inglese, ma in altri casi al fine di

dare attuazione a direttive comunitarie (ad es. l’Unfair Contract

Terms Act 1977 e le Unfair Terms in Consumer

ContractsRegulations1999). In altri casi, l’intervento legislativo ha

avuto origine nell’evoluzione interna al diritto nazionale, come nel

caso del Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999), che ha

riformato, non abrogandolo in via generale, il principio di common

law della “privity of contract”, per consentire al terzo di far valere

clausole contrattuali aventi efficacia a lui favorevole. Ma le norme

basilari del diritto dei contratti continuano a basarsi sul formante

giurisprudenziale.

B) In un’accezione più restrittiva, che qui analizzeremo più nel

dettaglio, l’espressione common law indica il diritto che

storicamente, successivamente alla conquista normanna (1066), si è

formato in base alle decisioni di un particolare gruppo di tribunali

(Courts) sorti in Inghilterra a partire dal primo Medioevo e aboliti

alla fine del XIX secolo – le Corti regie centralizzate, anche dette

Corti di common law. In pratica, nel diritto moderno, con “common

law”, in questa accezione, s’intende il diritto rintracciabile negli

sviluppi attuali dei pronunciamenti di tali Corti. Il diritto applicato

da questi tribunali nei tempi più risalenti era “comune” per il fatto

che esso consisteva in un complesso di regole giuridiche che veniva

43

applicato in modo uniforme all’interno dello Stato, sostituendosi alle

giurisdizioni locali (feudali) esistenti fino ad allora. Ma non si

presentava come un corpo di norme di diritto sostanziale, bensì come

azioni tipiche (forms of actions), relative, cioè, a pretese specifiche

consolidate (che avevano, cioè, raggiunto un certo grado di

tipizzazione sociale). Vediamo meglio come ebbe origine questo

sistema. Per sottrarre la trattazione delle cause ai signori feudali, a

partire dall’XI sec., il re (per mezzo di funzionari dell’incaricata

Cancelleria Regia) cominciò ad emettere una serie di ordini,

denominati writ(o brevia) e indirizzati a propri funzionari, di portare

un determinato soggetto, indicatogli dalla parte istante, dinanzi ai

giudici del re. A ciascun writ corrispondeva una pretesa tipica,

formalizzata con regole proprie (forms of action). Ciò significava,

che non vi era un generico atto introduttivo al giudizio ma molteplici

writs(writ of tres pass vi et armis; writ of debt; writ of convenant,

per citarne solo alcuni) e, come ciascun atto introduttivo, ogni

situazione giuridica tutelata veniva ad assumere caratteristiche

proprie. A partire dalla metà del XIII sec., fu impedito alla

Cancelleria di emanare nuovi writs, venendosi a cristallizzare la

tutela giurisdizionale (e sostanziale) fino ad allora sviluppatasi. Lo

sviluppo del diritto, come risposta a nuove istanze sociali che

richiedevano tutela, restò affidato solo all’utilizzo delle finzioni

44

ovvero all’analogia [Portale, 2007 ]. Ma la fissità del sistema, non

tardò ad emergere. Fu nelle crepe del sistema del common law, nel

senso come sopra precisato, che ebbe origine l’equity. Per “equity”

s’intende quella branca del diritto giurisprudenziale che comprende

le regole giuridiche e gli istituti aventi origine nelle decisioni di un

altro separato gruppo di Corti sorte sotto il controllo del Cancelliere

del Re (e pertanto note come i Corti della Cancelleria –

ChanceryCourts –, o Corti di equity) sviluppatesi dal tardo XIV o

inizio del XV secolo fino al tardo XIX secolo. Durante i secoli XV e

XVI si sviluppò, infatti, la prassi che i protagonisti della lite

facessero direttamente richiesta al Re per ottenere giustizia, al fine di

aggirare l’applicazione del diritto dispensato dalle Corti di common

law. Le udienze, tenute dal Cancelliere per conto del Re, furono

all’origine della giurisdizione della Cancelleria: il Cancelliere

decideva i singoli casi secondo “equità” (equity); si trattava di una

45

decisione di coscienza, basata sulla sua discrezionalità per un

risultato consono, nei termini di rimedio appropriato, per risolvere il

caso di specie anche se ciò significava, nei fatti, andare oltre o

addirittura manifestamente contro il diritto che sarebbe stato

applicato in tale ipotesi dai tribunali di common law. Fino al 1875, lo

44 P G.B., Lezioni di diritto privato comparato, Giappichelli editore, Torino, 2007,

ORTALE

pag. 48 – 50.

45 Si trattava di un ecclesiastico e in quanto tale in grado di fondare le proprie decisioni su

un’etica condivisa. 45

sviluppo del common law e dell’equity procedette in parallelo

attraverso due distinte giurisdizioni. Vi erano distinte corti di prima

istanza e di appello a giudicare in equity e at common law; mentre la

House of Lords era il tribunale di ultima istanza sia in controversie di

common law che di equity. Tuttavia, questa separazione di

giurisdizione ebbe fine per effetto dei Judicature Acts del 1873 -

1875, i quali unificarono i distinti tribunali nell’unica “Supreme

Court of Judicature” – che si componeva di una sola corte di

appello, e di una sola ’High Court of Justice’, contenente sezioni

nelle quali risiedevano giudici specializzati in particolari tipi di

controversie, ma nelle quali tutti i tribunali potevano e dovevano

applicare tutte le norme di diritto relative, sia che si trattasse di

quelle di common law individuate dagli antichi tribunali di common

law, ovvero quelle di equità formatesi nelle antiche corti di equity.

Ma la riforma giudiziaria di per sé non modificò le regole di

common law e di equity, che restarono (e restano) applicabili da tutti

i tribunali della rinnovata struttura giudiziaria e che continuano a

46

svilupparsi autonomamente , almeno in via di principio. La

superiorità della giurisdizione di equità in base alla quale i tribunali

di equità potevano riconoscere diritti e concedere rimedi anche

46 st

ASHBURNER, Priciples of Equity, 1 ed.Oxford Univ.,Oxford, 1902, p. 23 a proposito

dell’effetto del Supreme Court of JudicatureAct «i due fiumi di giurisdizione» (law ed equity) -

«sebbene scorrano nello stesso canale, camminano l’uno accanto all’altro e non mescolano

le loro acque».

quando fossero contrari alla situazione di common law fu mantenuta

dalla disposizione generale secondo la quale «quando c’è un

conflitto tra regole di equity e regole di common law con riguardo

alla stessa questione (fattispecie), prevalgono le regole di equity»

(Supreme Court Act 1981 s.49 (1)). Questo scenario storico va ora

letto in termini di diritto attuale. Come si accennava, nonostante la

fusione dell’amministrazione della giustizia, le norme di diritto

sostanziale di fatto non sono state unificate. Ancor oggi, infatti,

regole e rimedi di equity coesistono con regole e rimedi di common

law, e continuano ad essere elaborate dai tribunali. In tale processo

di continua evoluzione del diritto per opera dei giudici, le norme del

diritto moderno possono spesso essere comprese solo facendo

riferimento alle loro origini nel common law o nell’equity. Per

chiarire quanto esposto, facciamo un esempio. Come più volte detto,

il risultato dell’attività della giurisdizione separata di equity fu la

concessione di rimedi (e quindi la creazione di diritti) diversi da

quelli disponibili nei tribunali di common law. Essi venivano

concessi per proteggere non solo i nuovi diritti di fonte “equitativa”

ma anche situazioni giuridiche riconosciute dal common law. Nel

settore del diritto dei contratti, ad esempio, i tribunali di common

law in genere limitavano i rimedi in questo settore nei termini di

risarcimento danni per le perdite derivanti da inadempimento degli

47

obblighi contrattuali. Ma le corti di equity congegnarono i rimedi

della specific performance e della injunction attraverso i quali

potevano emettere un ordine diretto verso una parte di adempiere

una obbligazione o di astenersi dal compiere un determinato atto o di

compiere un atto indicato nell’ordine; e il rimedio della rectificaton,

attraverso cui il tribunale poteva ordinare che un documento non in

grado di rappresentare le volontà delle parti potesse essere

ritrascritto, acquistando così efficacia. Inoltre, sebbene nel diritto

moderno questi rimedi ancora contengano un elemento di

discrezionalità della corte nel decidere quando e come invocarli, essi

non sono basati solo su ciò che è giusto per le parti, secondo

l’intendimento del giudice del caso: la discrezionalità dei tribunali in

relazione a tali rimedi è ora una discrezionalità ordinata da principi,

e il risultato di una pretesa in equity è in genere prevedibile al pari di

un rimedio di common law. Si è accennato in precedenza

all’esistenza di una famiglia di common law. Mentre, come si è

visto, quando si fa riferimento ai sistemi cd. di civil law, le

classificazioni possono essere diversificate (una famiglia unica,

secondo David; due famiglie secondo Zweigert - Kötz), i sistemi di

common law, sempre che se ne accetti l’esistenza di tratti unificanti

comuni e distintivi, sembrano presentare maggiore omogeneità. In

questo paragrafo analizzeremo i tratti comuni e quelli differenziali ai

47

sistemi di common law attualmente esistenti. Come si è visto,

l’origine del common law va rintracciata in Inghilterra; per altri

sistemi di common law possiamo intendere quei Paesi (anglofoni)

che hanno le proprie radici nel diritto inglese, molto spesso, per

l’esser stati colonie britanniche. Pertanto, possono essere inclusi la

Repubblica d’Irlanda, gli Stati Uniti d’America ad eccezione della

Louisiana (che ha un codice civile, adottato dalla Spagna e dalla

Francia prima che passasse agli Stati Uniti nel 1803), l’Australia, il

Canada (ad eccezione del Quebec, che ha un codice civile basato sul

diritto francese, e mantiene la lingua francese, passando

all’Inghilterra solo nel 1763), l’India, Hong Kong, la Nuova

Zelanda, Singapore. Altri paesi hanno recepito il common law solo in

parte, e sono generalmente indicati come sistemi giuridici “misti”,

come la Scozia, che già aveva un sistema legale di tipo civilian

prima della unione con l’Inghilterra nel 1707, conservato per molti

aspetti (ad es. il diritto dei contratti scozzese non richiede il requisito

della consideration); e il Sud Africa, nel quale il sistema di civil law

al tempo della occupazione britannica (XVIII sec.), non venne

48

sostituito ma integrato dal common law inglese . Chiarito l’ambito

al quale ci riferiamo parlando di famiglia (o sistemi) di common law,

47 ZWEIGERT – KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, editore Giuffrè, Milano, 2000,

pag83.

48 POLLICE P..Il diritto inglese dei contratti,www.docentiunina.it(a cura di Paolo Pollice),

Napoli, 2012, pag.13. 49

passiamo ad analizzarne più nel dettaglio le differenze e

interrelazioni tra i diversi ordinamenti di matrice anglosassone. Ci

soffermeremo in particolare su questi aspetti, avendo già

precedentemente chiarito quali possono essere i tratti caratterizzanti

49

il sistema inglese (e quindi gli altri sistemi ) di common law . E’

importante comprendere, innanzitutto, che, anche all’interno dei

sistemi appartenenti alla medesima famiglia del common law (come

in qualsiasi famiglia giuridica), vi sono delle differenze. Pensiamo,

ad esempio, nell’ambito del diritto dei contratti, ad alcune diversità

tra il diritto americano e quello inglese. Nel diritto statunitense il

ruolo dell’affidamento (reliance) nella creazione di obbligazioni di

fonte contrattuale, per il tramite della doctrine dell’estoppel, è molto

più ampiamente sviluppato che nel diritto inglese; così pure per

quanto concerne il principio della buona fede contrattuale. Per altro

verso, il diritto inglese tende attualmente a diversificarsi dagli altri

sistemi di common law non europei, per effetto dell’attuazione delle

50

direttive europee. Va inoltre approfondita la possibile influenza

reciproca tra le diverse giurisdizioni di common law. I giudici inglesi

talvolta prendono in considerazione il case law delle altre

giurisdizioni per supportare le proprie decisioni su particolari aspetti

49 C G., Il contratto nel diritto inglese, CEDAM, Padova, 2001, pag 201 ss.

RISCUOLI

50 C G.¸Sulla riforma del diritto societario nel Regno Unito e sul rapporto tra case

ONTE

law e statutory law, in Riv. dir. comm., 2009, pag 65 e ss.

di diritto, sia quando c’è una lacuna nel diritto inglese sul punto,

ovvero quando un’altra ha prodotto rilevanti (e spesso più recenti)

sviluppi che si ritiene possano essere seguiti dal diritto inglese.

Storicamente, i tribunali inglesi guardano alle principali giurisdizioni

di common law con le quali hanno collegamenti radicati, e in

51

particolare Australia, Canada e Nuova Zelanda . Allo stesso modo, i

tribunali di queste giurisdizioni continuano a rivolgere l’attenzione

al case law inglese nello sviluppare le proprie decisioni.

C L. J., Il metodo comparativo, UTET Giuridica, Torino, 2000, pp

51 OSTANTINESCU

43 ss. 51

CAP.2 – Le Attuali organizzazioni giudiziarie in Francia ed in

Canada.

2.1 Organizzazione giudiziaria in Francia come esempio di Civil

Law.

Ciò che caratterizza l’organizzazione giuridica in Francia, come in

tutti i paesi di civil law dell’Europa continentale fino alla rivoluzione

francese è la permanenza di una molteplicità di fonti giuridiche. La

caratteristica più saliente di questo periodo, nonostante la forza di

penetrazione del diritto romano, è il particolarismo giuridico, con

quel che ne segue in termini di confusione e contraddittorietà delle

norme. Con l’affermarsi delle monarchie assolute nei maggiori paesi

europei, la frammentazione delle fonti giuridiche dei paesi

occidentali vide la fine; infatti la tendenza tra le varie famiglie

regnanti fu l’istituzione di una nuova forma di governo assoluto,

livellatore di particolarismi, accentrato. Obiettivo particolare della

politica assolutistica è il processo di semplificazione delle fonti

normative e l’autoritaria riconduzione allo Stato (ossia al sovrano)

dell’intera attività di produzione e applicazione del diritto. Gli

strumenti per raggiungere l’obiettivo furono il potenziamento della

legislazione e il controllo dell’amministrazione della giustizia

esercitato per delega del sovrano. In sostanza, si tolse il potere ai

giuristi sia per avere il controllo di tutto l’apparato normativo e

giurisprudenziale,ma soprattutto in nome della certezza del diritto,

inteso come diritto preesistente, attraverso il quale si persegue la

semplificazione e la razionalizzazione entro i limiti delle fonti in

vigore. Il sovrano, nella concezione medievale, non ritiene di poter

riformare il diritto privato secondo la sua volontà; tuttavia, egli vede

nell’opera di riorganizzazione delle fonti in vigore uno dei mezzi per

consolidare il suo potere e per impedire che i giudici violino il suo

comando. Infatti i codici settecenteschi contengono una sorta di

divieto di interpretazione creativa. L’esempio tipico della crisi e del

mutamento è dato dalla Francia che, fin dal XVI secolo è il primo

Stato in cui emergono: la tendenza a limitare le autonomie e i poteri

dei nobili; la tendenza a costruire uno Stato centralizzato con un

corpo di leggi unico per tutto il territorio nazionale; la critica verso

la scienza giuridica medievale formulata dalla scuola degli umanisti,

e l’idea che il diritto romano comune non può essere considerato

eterno, ma appartiene ad una fase e ad un ambiente determinati della

civiltà giuridica che sono ormai finiti (ci si può servire, se del caso,

del diritto romano per estrarne la filosofia e lo spirito); l’esaltazione

del diritto come fenomeno nazionale più aderente alle caratteristiche

dei popoli e dei luoghi. A tutto ciò si aggiunge, da un lato,

l’affermazione di un ceto potente di giuristi pratici, soprattutto

53

intorno al Parlamento di Parigi, che appare estremamente sensibile ai

richiami di un diritto nazionale; dall’altro, la fioritura di una nuova

52

grande scuola di pensiero: la scuola del diritto naturale. I

Parlaments, durante la monarchia assoluta, erano organi deputati a

svolgere le funzioni giudiziarie, ed erano composti da giuristi pratici

che applicavano sia le norme derivanti dalla tradizione romanistica,

che le consuetudini medievali e gli atti normativi del sovrano. Questi

53

Parlaments svolgevano un’attività politico-costituzionale in

contrasto con i principi illuministici, al punto che l’assemblea

costituente del 1971, all’indomani della rivoluzione francese, escluse

ogni intervento del potere legislativo dalle funzioni giudiziarie, e

soppresse i parlamenti istituendo organi giudiziari, in particolare il

Tribunale di Cassazione che garantiva l’osservanza delle leggi

dell’assemblea elettiva da parte dei giudici ed impediva

l’interpretazione giurisprudenziale del diritto. Ma l’assetto giuridico

54

francese è figlio della Costituzione del 1795, e di alcune leggi

successive, con la quale si stabilì che i giudici fossero dei burocrati

soggetti all’influenza del potere esecutivo ed il Tribunale di

52 CIVITELLI.Sistemi giuridici di Francia, Inghilterra, Stati Uniti, Paesi nordici e Albania.

Tesi Università degli studi di Firenze,2010, pag 175 e ss.

53CIVITELLI, Il Governo in Parlamento. L'esperienza della Va Repubblica francese,

Cedam, Padova, 1983, pp. 176.

54 M. CAPPELLETTI, La giurisdizione costituzionale delle libertà, Milano, Giuffrè, 1955

e ID., Les pouvoirs des juges, Paris, Economica, 1990, pag 174 e ss.

Cassazione si trasformò da organo politico-costituzionale, in organo

di ultima istanza che decideva le controversie fra le parti, e risolveva

i problemi giuridici. La legge napoleonica del 1810 stabilì che il

potere giudiziario fosse esercitato da magistrati di professione che

percorrevano la stessa carriera dei funzionari dello Stato, e che il

pubblico ministero fosse subordinato al ministro della giustizia, in

55

Italia per esempio, prima della Costituzione del 1948 fu soppressa

la dipendenza del pubblico ministero dal Ministero della Giustizia.

Furono poi creati sia giudici ordinari che amministrativi, che fanno

56

capo al Conseil d’Etat, ed anche un Conseil constitutionnel. Quindi

la Francia, paese appartenente alla tradizione di Civil Law, si

caratterizza per il dualismo, di origine storica, tra giurisdizioni

dell’ordine giudiziario e dell’ ordine amministrativo e per la

presenza di quattro giurisdizioni civili speciali. Sono presenti due

gradi di giudizio di merito ed una terza istanza di revisione limitata

alle sole questioni di diritto. Nella giurisdizione ordinaria

(giurisdizione dell'ordine giudiziario), in materia civile, la

competenza, in primo grado, è divisa dai Tribunaux de grande

instance (TGI) e dai Tribunaux d'istance (TI). Il Tribunal de grande

55 M.G. RODOMONTE, Il problema dell’introduzione di un ricorso incidentale di

costituzionalità in Francia: Conseil constitutionnel e forma di governo, in Il Politico, 4,

Paris Economica, 1995, pp 123ss.

56G. F. FERRARI, Atlante di diritto pubblico comparato, UTET, Torino, 2010, scritto di

Ferrari in un'opera (a cura di Ferrari)pag 64 e ss.

55

instance (TGI) ha competenza regionale estesa ai Departemente per

valore limitata a somme superiori ai 7.600 €, il Tribunal d'istance

(TI) è un tribunale monocratico che nel 1958 ha sostituito la

soppressa giurisdizione del giudice di pace, esso quale "giudice del

piccolo contenzioso" ha competenza limitata al cantone e a cause di

valore non superiore ai 7.600 €. La giurisdizione civile speciale è

esercitata attraverso quattro tribunali competenti in materia di

lavoro, sicurezza sociale, affitti rurali e commercio: il Conseil de

prud’hommes, la Commission de securitè sociale, il Tribunal

paritaire de baux ruraux e il Tribunal de commerce. Nonostante le

giurisdizioni speciali civili siano numerose nel sistema francese

tuttavia esse non dispongono di una propria autonoma gerarchia

estesa ai tre gradi di giudizio (come accade in Germania ad esempio

per la giurisdizione del lavoro e per la giurisdizione sociale) infatti a

livello di seconda istanza esse sono ricondotte nel sistema ordinario.

In materia penale la competenza è divisa, in primo grado, dalle

seguenti giurisdizioni competenti, rispettivamente, per infrazioni

dalle più lievi, alle più gravi: Tribunal de police, Tribunal

correctionnel e Court d'Assises. Sono competenti in materia di

minori, il Jugedes enfants, il Tribunal pour enfants, la Cour

D'Assises pour Mineurs. La giurisdizione ordinaria (giurisdizione

dell'ordine giudiziario), in materia civile, la competenza in primo

grado è divisa dai Tribunaux de grande instance (TGI) e

57

dai Tribunaux d'istance (TI). Il Tribunal de grande instance ha

generalmente sede nel capoluogo di dipartimento,( ma può anche

essere presente in altri Comuni), ed è composto da magistrati

togati,quali il presidente, i vicepresidenti, i giudici, ed il procuratore

della Repubblica, ed i loro rispettivi sostituti. Inoltre al proprio

interno esistono giudici specializzati, ad esempio in materia di

diritto di famiglia (problemi di divorzio, separazione), o in materia

di espropriazioni (indennità di espropriazione), o ancora in materia

di esecuzioni (contenziosi riguardanti in particolare i sequestri). Il

Tribunal de grande instance (tribunale di primo grado in materia

civile) giudica sulle controversie tra privati, cioè cause civili il cui

valore superi i 7600 € e su tutte le controversie aventi per oggetto,

indipendentemente dal valore della causa: il diritto di famiglia

(matrimonio, divorzio, adozione, successione, filiazione), la

cittadinanza, i sequestri immobiliari, i brevetti d'invenzione, i

marchi, lo scioglimento delle associazioni. Il Tribunal d'istance

(TI) è un tribunale monocratico che nel 1958 ha sostituito la

soppressa giurisdizione del giudice di pace, esso quale "giudice del

piccolo contenzioso" ed è composto da uno o più magistrati, ma la

funzione giudicante è esercitata da un unico giudice, ha

57Competenze e organizzazione del Tribunal de grand instance: Codice

dell'organizzazione giudiziaria: articoli da L321-1 a L323-1

57

generalmente sede nel capoluogo della circoscrizione amministrativa

58

(arrondissement). Il Tribunal d'instance competente è quello del

luogo in cui risiede il convenuto, ossia la persona contro la quale si

intenta la causa. Il Tribunal d'instance, Giudice unico, giudica le

controversie, insorte tra privati, il cui valore non supera i 7600 €

nelle materie attribuite per legge a questa giurisdizione (azioni

personali e mobiliari) e non può pronunciarsi in merito alle

controversie riservate per legge ad un'altra giurisdizione, anche se di

valore inferiore a 7600 €, come per esempio pignoramento delle

retribuzioni di lavoro, locazioni abitative, ma soprattutto i Tribunal

d'instance esercitano le funzioni di giudice tutelare,dovendosi

pronunciare sull'emancipazione dei minori ed organizzare i regimi di

protezione (curatela, tutela) delle persone inferme di mente. Invece

la giurisdizione civile speciale è esercitata attraverso quattro

tribunali competenti in materia di lavoro, sicurezza sociale, affitti

rurali e commercio: il Conseil de prud’hommes, la Commission de

securitè sociale, il Tribunal paritaire de baux ruraux e il Tribunal

59

de commerce. Il Conseil de prud'hommes, tribunale del lavoro, ha

competenza a dirimere le controversie individuali tra datori di lavoro

e lavoratori dipendenti, sorte nell'ambito di un contratto di lavoro o

58Competenze e organizzazione del Tribunal d'instance: Codice dell'organizzazione

giudiziaria: articoli da L321-1 a L323-1

59Conseil de prud'hommes: competenze e organizzazione: Codice del lavoro: articolo L511

di apprendistato, (non ha competenza per gli impiegati pubblici o

funzionari dello Stato,che devono invece rivolgersi al Tribunale

Amministrativo), interviene su richiesta del lavoratore o del datore

di lavoro e si impegna a conciliare le parti. Questo organo interviene

unicamente se la conciliazione, in linea di massima obbligatoria,

(salvo eccezioni di legge), non è andata a buon fine. Il tribunale del

lavoro è composto da giudici eletti, che rappresentano in parti uguali

i lavoratori e i datori di lavoro. È diviso in 5 sezioni specializzate:

dirigenza,

• industria,

• commercio e servizi commerciali,

• agricoltura,

• attività varie.

• Il tribunale competente è quello del luogo in cui l'impresa ha sede. I

lavoratori che prestano servizio esterno rispetto alla sede

dell'impresa devono rivolgersi al tribunale competente del luogo in

cui sono domiciliati. La Commission de securitè sociale è

competente per le cause in materia di previdenza sociale; giudica

cioè le controversie tra le casse di previdenza sociale e i loro utenti.

Le controversie vertono essenzialmente su:

affiliazione (iscrizione ad una cassa di previdenza sociale),

• 59

calcolo e riscossione dei contributi e delle prestazioni.

• Il tribunale per le cause in materia di previdenza sociale ha

generalmente sede presso il Tribunal de grande instance. Un

impiegato della direzione regionale per gli affari sanitari e sociali

garantisce il disbrigo delle attività di segreteria. Il tribunale

competente a cui rivolgersi è, in generale, quello che ha sede nel

luogo del proprio domicilio o del domicilio del datore di lavoro.

La Commission de Securitè Sociale è composta da un presidente

(giudice del Tribunal de grande instance) e da giudici a latere non

professionisti, designati per 3 anni dal primo presidente del Tribunal

de grande instance su presentazione delle principali organizzazioni

sindacali delle professioni agricole e non agricole. Il Tribunal

paritaire de baux ruraux è competente per le controversie in materia

di affitti di fondi rustici e per la risoluzione di controversie sorte

nell'ambito di affitti fondiari tra il proprietario di un podere agricolo

e il coltivatore diretto o mezzadro,per esempio il canone di affitto di

un fondo o la durata della mezzadria. Il giudice del Tribunal

d'instance presiede il tribunale per controversie in materia di affitti

di fondi rustici. È assistito da quattro giudici a latere non

professionisti eletti: due sono proprietari e due sono coltivatori

diretti o fittavoli. Sono eletti per 5 anni, i loro nominativi sono

estratti dalle liste elettorali redatte dai sindaci dei Comuni. Qualora

questo tribunale non possa costituirsi o operare, le sue funzioni sono

60

assunte dal Tribunal d'instance. Il Tribunal de commerce giudica

tutte le controversie di natura commerciale:

controversie tra commercianti nell'esercizio della loro professione

• (ad esempio, se un commerciante contesta il valore di una merce

acquistata presso un altro commerciante),

controversie tra soci di una società commerciale,

• controversie sorte dalla vendita di un'attività commerciale,

• le controversie riguardanti operazioni commerciali tra commercianti

• e non commercianti (ad esempio, in caso di contestazione sulla

qualità di un prodotto),

le controversie connesse ai regolamenti e alle liquidazioni

• giudiziarie.

Il tribunale di commercio è composto da un presidente e da giudici

non professionisti, in numero variabile. Ai fini dell'esercizio della

funzione giudicante, deve essere composto da almeno 3 magistrati. I

giudici sono eletti, con un mandato di 2 o 4 anni, dai rappresentanti

dei commercianti e degli industriali. Per quanto riguarda invece

l’impianto normativo costituente alla base della piramide normativa

francese,questo è figlio di un lungo processo storico, il cui momento

60Competenze del Tribunale de commerce: Codice dell'organizzazione giudiziaria: articoli

da L411-1 a L411-7 61

di svolta ti è rappresentato sicuramente dalla figura di Napoleone

Bonaparte, che divenuto console nel 1800, riprende la questione e

incarica 4 giuristi e nel giro di 3 anni il progetto viene discusso e

approvato nel 1804. Si componeva di 3 libri secondo lo schema delle

istituzioni giustinianee:

1° libro → persone

2° libro → beni e proprietà

3° libro →intitolato alle differenti maniere di acquisizione di

proprietà, ma contenente in realtà obbligazioni e contratti (sotto il

profilo del contenuto le scelte di policy espresse nel codice si

debbono confrontare con il diritto francese quale era sortito dalla

legislazione emanata durante la rivoluzione, e quando le difformità

apparivano inconciliabili, i codificatori rimasero silenziosi).

Il Code Napoleon del 1804, cioè il codice civile francese, appare un’

equilibrata miscela di istanze provenienti da elaborazioni culturali

diverse. Alcune norme chiave furono tratte dal pensiero dei

fisiocrati, a sua volta influenzato dal diritto naturale. La disciplina

del diritto delle obbligazioni e contratti è debitrice della

accumulazione prodotta dalla cultura tecnico giuridica precedente. Il

linguaggio del codice è stringato, coeso e elegante, le formulazioni

sono significative e i principi generali sono espressi in locuzioni

eloquentemente efficaci. Si compose inizialmente di 2281 articoli

ma poi fu ridotto per risultare meno dettagliato. La norma del diritto

di civil law si pone in mezzo tra la decisione della lite e i principi di

cui la norma può essere come un'applicazione. L'abilità del giurista

consiste nel saper formulare la norma a livello adatto, ad esempio in

alcuni campi è preferibile generale mentre in altri serve una maggior

concretezza. Il codice fu redatto nella lingua francese dell'epoca

supponendo istituita una lingua nazionale tra legislatore, sovrano e

cittadino. I codificatori napoleonici hanno evitato di ricorrere in

modo significativo a clausole generali come principio di buona fede.

Non vi è il divieto di abuso del diritto mentre non c'è posto per

l'equità sostanziale. L'idea di codice discendeva dalla necessità di

fondare un ordine nuovo in cui la legge divenisse sinonimo di diritto.

I codificatori evitarono di misurarsi con questo compito ma non

rinunciarono all'idea che il codice dovesse essere privo di ambiguità

e lacune. Solo verso la fine del XIX secolo si diffuse l'idea che il

codice era lacunoso. Facendo riferimento agli istituti maggiori,

proprietà, contratto e responsabilità civile. Nel tentativo di

legittimare la loro opera i giuristi dissociarono pesantemente il

metodo proclamato da quello usato. Nel caso dei commentatori del

code civil le proclamazioni di metodologia esegetica hanno avuto

tutt'altro significato. A livello di proclamazioni anzi i commentatori

del codice si dimostrarono più estremisti dei redattori dello stesso,

63

perché mentre questi ultimi avevano francamente ammesso che il

codice non può regolare ogni cosa, i primi no, perché amavano

partire dall'idea della completezza. Le equazioni a riguardo erano

semplici, se il diritto coincide con la legge e la legge è l'espressione

dello stato, l'unico diritto di cui i giuristi devono interessarsi è quella

dello stato, cioè il diritto positivo. Gli interpreti del code civil erano

naturalmente condotti ad operare nel settore del diritto civile quindi

ad una sola parte del sistema, nel diritto civile l'ideologia ufficiale

non poteva tollerare rivendicazioni di autonomia degli interpreti

altrimenti ci sarebbe stata discontinuità tra legge e diritto. In più

l'autonomia dell'interprete significa anche discrezionalità del giudice,

che non era accettabile per cause attinenti all'esperienza storica. I tre

poteri legislativo, esecutivo e giudiziario erano considerati come

delegati dal sovrano e ogni loro esercizio doveva essere ricondotto al

corpo della nazione. La discrezionalità governativa poteva essere

accettata ma non quella dei giudici altrimenti si sarebbe messa in

crisi la sovranità del popolo. La soluzione adottata dai commentatori

fu prudente: assunsero che la metodologia proclamata era

l'immagine per cui il diritto si riconduceva al legislatore, tacquero

sui problemi teorici e si dedicarono alla messa in opera del codice.

Seguirono di preferenza un metodo dialettico presentando la propria

opinione in contrapposizione a quella di un autore precedente e in

caso di dissidio gli scrittori successivi prendevano posizione sulla

disputa indicando l'opinione preferibile che coincideva con quella

della corte di cassazione alla quale si riconosceva autorità generale.

In questo contesto il commento articolo per articolo aveva la

funzione di facilitare la ricerca su ogni problema riferibile al codice.

L'accumulazione del lavoro esegetico di diverse generazioni di

commentatori contribuì ad eliminare le lacune del testo, a sciogliere

le antinomie più evidenti, a precisare il significato delle disposizioni

legali e a dotare di un senso quasi univoco altre che ne mancavano

del tutto. Gli esegeti fecero ricorso ad una equilibrata miscela di

tradizione giuridica. La loro fedeltà alle intenzioni politiche del

codificatore fu inesistente. Oltre alle lacune da colmare vi era anche

la necessità di correggere le norme troppo latitudinarie. Tuttavia pur

nella povertà di strumenti intellettuali messi all'opera il prestigio dei

commentatori sia in patria che all'estero fu altissimo. La

codificazione non era necessariamente antagonista all'opera della

dottrina giuridica. Il successo della scuola dell'esegesi è legato ai

bisogni di una pratica alla quale era stato detto di affidarsi

completamente ad un codice di leggi positive ma si ponevano

problemi interpretativi e perciò non vi era altra alternativa che quella

61

di affidarsi agli studiosi. Gli esegeti nella maggioranza erano

61 GAMBARO e SACCO, Sistemi giuridici comparati, UTET Giuridica, Torino,

pag. 126 ss. 65

professori e benché personalmente abbiano partecipato attivamente

alla vita politica del loro tempo, continuavano ad impersonare la

figura del pedante senza potere la quale è poco atta a suscitare

atteggiamenti antagonistici da parte dei detentori del potere politico.

La posizione dei giudici era nettamente più delicata. Fare spazio a un

ruolo creativo da parte dei giudici significa assegnare alla

giurisprudenza una funzione di protagonista nella soluzione di

conflitti sociali. Tutto ciò era improponibile nell'atmosfera culturale

della Francia del XIX secolo. La giurisprudenza francese adotta uno

stile della motivazione giudiziale. Nella sua struttura la sentenza

francese comprende nella premessa l'indicazione della norma di

legge applicabile, poi il fatto e la sintesi rappresentata dal

dispositivo. Nella realtà non è così perché tutta la motivazione viene

rinserrata nel giro di poche frasi o addirittura 1 frase. La norma è

indicata ma non c'è spiegata l'interpretazione che si desume dal

dispositivo. La struttura della sentenza rende la motivazione assai

simile a una formula di codice solo più particolareggiata. In realtà

questa apparente afasia contrastava e contrasta con il sistema di

organizzazione della giustizia che prevede che la corte di cassazione

scelga una interpretazione e ne imponga il rispetto, facendo così una

opera di nomofilachia. Negli ultimi anni del XIX secolo e con

intensità crescente nei primi due decenni del XX secolo,

l'insufficienza del metodo esegetico divenne in Francia sempre più

palese e meno sopportabile, alcuni giuristi se ne erano accorti e

avevano iniziato a praticare metodi di studio ed esposizione del

diritto che tenessero in più elevato conto la logica e la sistematica

concettuale. Aubry e Rau avevano tradotto un manuale di diritto

francese dal tedesco. La novità insita in una sistematica basata su

idee generali non poteva fuggire ai lettori. La teoria del patrimonio

fondata dai due autori fornì un primo esempio di una categoria

puramente intellettuale creata per ordinare in modo logico una serie

di problemi latenti nel codice. Questa teoria diviene celebre oggetto

di discussione. Si cominciò a scrivere opere intessute di problemi

che rinnovarono l'interesse per gli aspetti di metodo, ossia quel tipo

di operazioni concettuali che i giuristi pongono in essere per

affrontare i problemi operativi. Geny fornì in due opere una visione

consapevole ed informata delle possibilità ermeneutiche del giurista

di fronte al testo ma il giurista deve rimanere interprete. Le critiche

di Geny hanno seppellito il metodo esegetico. Geny aveva predicato

le aperture dell'interprete ai risultati costruttivi derivanti dalla libera

ricerca scientifica indicando come tale l'insieme dei criteri obiettivi

che consentivano di attingere elementi della costruzione giuridica

dalla natura delle cose. Il risvolto negativo della scuola d'esegesi era

67

l'isolamento del giurista dalla cultura. La dottrina francese

successiva ha elaborato una serie di teorie giuridiche settoriali. La

tesi di Geny per la quale accanto al primato della legge si possono

riconoscere altre fonti secondarie è quella cui ha arriso il maggior

successo pratico. Nel 1902 si fonda la Revue trimestrelle de droit

civil a cura di Esmein e Saleilles con il proposito di fornire uno

studio sistematico e scientifico della casistica. Il riconoscimento

62

della giurisprudenza come formante essenziale del sistema non

indusse i giudici francesi a mutare lo stile lapidario delle loro

motivazioni. Infine con la V repubblica, ossia dal 1958, la Francia si

è dotata di una costituzione rigida e di un organo che vigila sulla

costituzionalità delle leggi votate dal parlamento. A lungo peraltro la

tradizione costituzionalistica francese è apparsa orientata verso il

principio della costituzione flessibile. In merito alla flessibilità, la

volontà generale non può essere limitata e costretta, principio

cardinale dell'assetto costituzionale simile a quello inglese, che però

è caratterizzato dalla continuità mentre quello francese è stato

63

discontinuo. Le dieci costituzioni che hanno retto la Francia sono

state tutte destinate a disciplinare il modo di espressione della

volontà nazionale. Era necessario un altro organo che imponesse al

62 J. ROBERT, J. DUFFAR, Libertés publiques, ed Montchrestien, Paris, 1999, pag. 198 ss.

63 C.A. COLLIARD, R. LETTERON, Libertés publiques, Paris, Dalloz, 2005, pag. 47 ss.

parlamento il rispetto della costituzione, e fu il Conseil

constitutionnel che innovò tramite l'apertura al ricorso preventivo

sulla costituzionalità delle leggi, cosa che ha fatto verificare dal

Conseil la legittimità di leggi approvate su iniziativa del governo. Il

controllo del Conseil è andato allargandosi con un ampliamento del

proprio ruolo. Si è ancora lungi comunque dallo stabilire quella

preminenza del testo costituzionale sulle leggi ordinarie che

caratterizza l'assetto delle fonti in altri sistemi giuridici. Il controllo

64

di costituzionalità è solo preventivo e quindi non riguarda la legge

già in vigore. La netta cesura tra l'attività del Conseil e quella del

sistema giudiziario impedisce che la questione di costituzionalità si

possa porre nell'applicazione ordinaria delle leggi e che la mantenuta

intangibilità della legge promulgata ostacola la formazione di una

mentalità costituzionale nella interpretazione delle leggi che per

essere significativa ha bisogno di essere guidata dalla giurisprudenza

concretizzatrice di un organo giurisdizionale. Una caratteristica del

sistema francese delle fonti ben scolpita nella costituzione del 1958

consiste nella separazione tra la normativa affidata alla legge votata

dal parlamento e la normativa regolamentare affidata al governo. La

legge determina inoltre i principi fondamentali in materia di

proprietà e diritti reali nonché in tema di obbligazioni civili e

64 J. RIVERO, Le Conseil constitutionnel et les libertés, Paris Economica, 1984, pag.82 ss.

69

commerciali. Riservate al domaine della legge sono i settori più

eclatanti del diritto dell'organizzazione pubblica. Il domaine de loi è

quindi fissato in modo tassativo. Il potere regolamentare si divide in

regolamentare autonomo e suppletivo. La giurisprudenza del Conseil

65

d'Etat ha subito corroso la distinzione tra potere regolamentare

autonomo e potere regolamentare suppletivo assumendo che i

regolamenti emanati con decreto art. 37 cost. se hanno natura di

legge in senso materiale, rimangono atti aventi natura amministrativa

e pertanto sottoposti a controllo di legalità dagli organi di giustizia

amministrativa, in base al testo costituzionale; così il domaine de la

loi è severamente limitato a vantaggio della potestà legislativa del

governo. La complessità della macchina amministrativa comporta di

per sé la preminenza operativa della fonte regolamentare rispetto ad

ogni altra ovvero la preminenza della tecnostruttura burocratica che

ha le conoscenze tecniche e le informazioni necessarie per

promuovere i mutamenti normativi rispetto al sistema

rappresentativo che affida ai parlamenti il compito di trovare i

compromessi politici necessari per mediare tra i vari conflitti

d'interesse. La novità della costituzione del 1958 sta nell'aver

spostato l'asse di equilibrio a favore della normazione tecnico

burocratica. Al momento attuale la fonte principale della

65 L. FAVOREAU, L. PHILIP, Les grande sdécisions, ed.Dalloz, Paris, 2007, pag. 74 ss

modernizzazione del diritto privato francese è tornata ad essere la

legislazione, questo attivismo non ha risparmiato nemmeno i codici,

eccezionalmente stabili. Inoltre opera il diritto comunitario che tenta

di uniformare il diritto dei contratti e i rapporti imprese-mercato.

Una serie di situazioni del codice trova la loro fonte in norme

estranee. Questi altri codici sono soggetti a continua opera di

novellazione, la messa in opera è affidata alla burocrazia. Non è la

giurisprudenza il formante che dà tono e colore al sistema francese

66

attuale ma la normazione legale e regolamentare.

2.2 - Organizzazione giudiziaria in Canada come esempio di

Common Law.

In Canada l'assetto federale precedette di molti anni il momento

dell'indipendenza politica vera e propria,infatti con il British North

America Act del 1867 la corona inglese concesse alle Colonie del

Nord America del Canada (diviso nelle due province dell'Ontario e

66 GENEVOIS, Le Préambule et les droits fondamentaux, in L’écriture de la

Constitution,de 1958, Paris Economica, Paris, pag. 324 ss

71

del Québec), del New Brunswick e della Nuova Scozia di unirsi in

Confederazione, con lo status di Dominion autonomo all'interno

dell'Impero britannico. Ottenuto il riconoscimento della parità

giuridica tra Regno Unito e Dominions con lo Statuto di Westminster

67

del 1931 , sarà soltanto nel 1982, però che con il "rimpatrio"della

Costituzione, conseguente all'approvazione da parte del Parlamento

inglese del Canada Act, che il processo di emancipazione dalla

madrepatria potrà dirsi effettivamente compiuto. Con tale atto si

riconosce al British North America Act, ai suoi emendamenti, e

al Constitutional Act (allegato B del Canada Act) il valore dilegge

suprema del Paese (art. 1, comma 1, Constitution Act).

L'affermazione della supremacy clause, l'inserimento nella

costituzione di una Carta dei diritti e l'introduzione di regole nuove

per la revisione costituzionale costituiscono le innovazioni più

rilevanti al preesistente ordinamento. In particolare, la previsione tra

le quattro disciplinate della procedura di modifica della costituzione

secondo la regola dell'unanimità (parte V del Constitution Act )

rappresenta la norma chiave del carattere federale di un sistema la

cui individuazione resta per altri versi problematica. Il Canada è una

monarchia costituzionale composta da 10 province e tre territori. La

67 CODIGNOLA, L., & BRUTI, L., Storia del Canada: Dalle origini ai giorni nostri.,

Ed.Bompiani, Milano, (1999), Pag. 44.

forma di governo parlamentare ricalca il modello inglese,infatti il

capo dell'esecutivo è formalmente il Sovrano che esercita i suoi

poteri attraverso un Governatore Generale ed il "Consiglio Privato

del Re". Detentore effettivo del potere di indirizzo politico è il Primo

Ministro, nominato dal Governatore Generale e leader del partito di

maggioranza, che governa insieme ai ministri da lui stesso designati

e riuniti nel Cabinet. L'influenza del sistema britannico, che ancora

oggi permea l'ordinamento, non solo per la matrice anglosassone ma

anche per essere il Canada una monarchia costituzionale che

riconosce come proprio sovrano il sovrano del Regno Unito, ha

comportato lo sviluppo di un sistema federale atipico. Il disegno

costituzionale privilegia un equilibrio dei poteri fortemente

sbilanciato a favore dello Stato centrale,infatti le competenze

legislative vengono dettagliatamente elencate sia per il governo

federale (art. 91) che per i governi provinciali (art. 92), ma la

clausola dei poteri residuali è riservata al Governo Federale,

contrariamente a quanto previsto negli Stati Uniti. E' inoltre

riconosciuto al governo federale il potere di disallowance

(annullamento delle leggi provinciali sia per motivi di legittimità che

per motivi di merito, art. 56) e il potere di nomina dei Governatori

provinciali. Manca un Senato rappresentativo delle realtà locali: la

Camera alta, infatti, non è elettiva, e per quanto spetti ad ogni

73

provincia un numero definito di rappresentanti, questi vengono

nominati direttamente dal Primo Ministro senza alcun legame

elettorale che li colleghi al territorio d'origine. Rispetto alla rigidità

formale dell'impianto, tuttavia, il sistema si è evoluto verso un

graduale ampliamento dei poteri delle Province, dando vita ad una

diversa dinamica dei rapporti centro-periferia. Essa è confermata dal

consolidamento di prassi e convenzioni costituzionali che da un lato

hanno affievolito una serie di poteri costituzionalmente affidati alla

Federazione, dall'altro hanno favorito l'affermazione di un

federalismo di tipo cooperativo affidando ad agenzie

intergovernative la disciplina di diversi settori di comune interesse,

dotando l'assetto delle relazioni tra Federazione e territori di

particolare flessibilità. Quindi un ruolo fondamentale a questo

riguardo è svolto dalla Corte Suprema, dal 1949 organo di vertice del

sistema giudiziario. La sua composizione infatti, rispecchia il

principio federale della partecipazione delle entità federate alla

costituzione degli organi federali: una rappresentanza particolare è

attribuita al Québec dal cui territorio devono provenire almeno tre

giudici tra gli otto che compongono la Corte. Il ruolo di Chief

Justice è poi attribuito a turno ad un anglofono ed un francofono. La

funzione di controllo della costituzionalità delle leggi ad essa

attribuita dalle norme costituzionali ha rafforzato una tendenza

interpretativa di tipo restrittivo delle competenze della Federazione,

applicando in modo favorevole alle autonomie territoriali la clausola

dei poteri residui e della Commerce Clause. La stessa Carta dei

Diritti, inserita nel Constitutional Act nel 1982, contiene all'articolo

33 una not with standing clause (o clause dérogatoire) che consente

al Parlamento Federale o all'Assemblea legislativa di una Provincia

di approvare una legge o una norma in deroga (per non più di cinque

anni) alla protezione accordata dalla Carta ad alcune categorie di

diritti concernenti l'autonomia degli individui. Frutto di un

compromesso politico, tale disposizione ha consentito di conciliare il

principio democratico della maggioranza e il rispetto della diversità

e della multi etnicità delle entità territoriali, superando i timori per la

salvaguardia della propria autonomia espresse dalle province

canadesi. Esemplare al riguardo è la vicenda del Québec, unica

provincia all'interno del Canada dotata di sistema giuridico di civil

law, le cui storiche rivendicazioni indipendentiste hanno sollevato la

questione della legittimità costituzionale di una secessione attraverso

una consultazione referendaria. Nel 1998 la Corte Suprema,

sollecitata dal Governo federale, si è espressa al riguardo in senso

contrario, considerando necessaria - per l'ammissibilità di una

secessione unilaterale - una revisione della Costituzione. Essa

tuttavia ha attribuito al Parlamento Federale un duty to negoziate, il

75

dovere di trovare una soluzione: in questo quadro va inserita

l'approvazione da parte della House of Commons nel 2006

della mozione con la quale il Québec viene riconosciuto una

68

“nazione in seno al Canada unito". Esaminato l’ordinamento

costituzionale canadese, concentriamo la nostra attenzione sul

sistema giudiziario di uno dei più grandi paesi di tradizione di

common law. L’ordinamento giudiziario canadese è disciplinato

dalla Costituzione ed organizzato in circoscrizioni provinciali e

federali. Le province sono responsabili dell'amministrazione della

giustizia sul proprio territorio e sono deputate all’organizzazione dei

69

tribunali provinciali con competenza in materia civile e penale. Il

governo federale ha competenza esclusiva in materia amministrativa.

Invece il parlamento, nell'esercizio della funzione legislativa ha il

potere di istituire uffici giudiziari ed inoltre esercita specifiche

competenze in materia penale, tra cui, fondamentale, la creazione

delle fattispecie incriminatrici. Quest’ultima attribuzione, secondo

parte della dottrina, è finalizzata al rispetto del principio

costituzionale d’eguaglianza tra i cittadini. In Canada, i tribunali

hanno competenza sia in materia civile che penale ed applicano i

principi di Common law vigenti nelle nove province e nei due

68Camera dei deputati - XVI Legislatura - Dossier di documentazione, pag.3.

69 MUSACCHIO V. – Lineamenti del Sistema giudiziario canadese, Giuffrè editore,

Milano, 2012, pag. 45 ss.

territori. Al Québec, nella materia civilistica, si applicano le norme

70

di droit civil così come contenute nel codice civile della provincia.

Il sistema giudiziario delle province si articola in due gradi di

giudizio: quello di primo grado, dei tribunali provinciali e quello di

71

secondo grado dei tribunali superiori. I giudici dei tribunali

provinciali sono nominati dai governi delle province ed hanno

competenza per la maggior parte degli affari penali e, in alcune

province, hanno competenza anche in materia civile, quando

l'importo della causa è poco elevato. Nella circoscrizione

provinciale, possono esistere anche organi specializzati, quali il

tribunale per i minorenni ed il tribunale per la famiglia. Invece i

giudici dei gradi superiori, al contrario dei primi, sono nominati dal

governo federale. Il Parlamento fissa il loro salario e l'età della

72

pensione obbligatoria (75 anni). I tribunali superiori sono gli organi

di grado più elevato nelle province. Essi esercitano il potere di

controllo sulle decisioni dei tribunali di grado inferiore. Si

distinguono in: tribunali di prima istanza e tribunali d'appello.

Entrambi, possono riunirsi in una sola assise chiamata Corte

suprema. Questi organi superiori possono anche essere divisi in due

70GIFFORD D., How To Understand Statutes and Bylaws, Toronto, Carswell, 1996, pp 34

ss .

71GALL, G.L., The Canadian Legal System, 4th ed. Toronto, Carswell, 1995, pp 32 ss.

72KERR, M.H., Legal Research: Step by Step, Toronto, E. Montgomery, 1998, pp.172 e ss.

77

sezioni distinte: la Corte suprema che ha competenza in prima

istanza e la Corte d'appello che esamina tutti gli appelli proposti dai

vari organi giudiziari. La Corte di prima istanza ha competenza negli

affari civili e penali più gravi come pure sulle richieste di divorzio,

mentre la Corte d'appello ha competenza per esaminare gli appelli

delle decisioni rese dalla Corte di prima istanza in materia civile e

penale. Invece la Corte Suprema del Canada trova fondamento in

una legge costituzionale del 1867, che diede il potere al Parlamento

di istituire nuovi organi giudiziari. La Corte suprema del Canada,

quindi è stata creata nell'esercizio di questo potere e costituisce

l'organo di legittimità del paese. I nove giudici che ne fanno parte

rappresentano le cinque principali regioni del Canada (tre sono

sempre provenienti dal Québec). L'Alta Corte costituisce il più

elevato organo giudiziario del paese e giudica gli appelli delle

province e della Corte federale del Canada, attraverso decisioni

73

inappellabili. L’Alta Corte inoltre ha funzione nomofilattica, ed è

quindi chiamata in causa per importanti questioni d'interpretazione

che riguardano la Costituzione o problematiche complesse e

controverse in materia di diritto privato o di diritto pubblico. Il

governo può chiedere il parere della Corte suprema su importanti

questioni giuridiche. In alcune cause penali, infine, le parti possono,

73SINCLAIR, M.J. Updating Statutes and Regulations for All Canadian Jurisdictions, 4th

ed. , Toronto, Carswell, 1995, pp47 ss.

automaticamente, proporre appello alla Corte suprema. Invece la

74

Corte federale e la Corte tributaria sono state create in virtù della

stessa disposizione della legge costituzionale del 1867. La Corte

75

federale del Canada ha competenza in alcuni settori specializzati, in

particolare, quelli riguardanti i diritti d'autore e il diritto della

navigazione. Possiede anche un potere di controllo sulle decisioni

dei tribunali amministrativi federali, in particolare, della

Commissione d'appello dell'immigrazione e della Commissione

76

nazionale per le liberazioni condizionali. Per quanto riguarda più

nello specifico l’azione civile, questa è esercitata dinanzi ai tribunali,

dai privati o dalle società quando sono in disaccordo su una

questione giuridica. Possono essere oggetto di un processo civile,

anche le lesioni personali causate ad una persona o i danni ai beni di

un privato. La persona che agisce è denominata demandeur mentre

quella che è chiamata in causa défendeur. La terminologia usata per

descrivere l’iter della procedura, inoltre, non è uniforme nel paese. Il

procedimento comporta generalmente tre fasi: la presentazione degli

atti processuali, l’interrogatorio preliminare ed il processo vero e

74BRIAN A.CRANE and HENRY BROWN, Federal Supreme Court, Published by

Carswell, Canada, 1999, pp 54 ss.

75KENT ROACH, The Supreme Court on Trial (Judicial Activism or Democratic

Dialogue) Irwin Law Editor, Montreal 2001, pp.146 e ss.

76WADDAMS S.M. Introduction to the Study of Law, 5th ed., ed.Carswell, Tornot, 1997,

pp.202 e ss. 79

proprio. La procedura, comincia quando l’attore deposita in tribunale

un atto processuale nel quale espone ciò che rimprovera al

77

convenuto (causa petendi) e ciò che desidera ottenere (petitum).

Quest'atto processuale è chiamato in vario modo secondo la pratica e

le norme di procedura del tribunale dove è prodotto. Di solito è

definito "atto introduttivo d'istanza". Quando quest'ultimo è prodotto

in tribunale, un funzionario vi appone la data del pervenuto ed il

sigillo dello Stato rendendolo in tal modo esecutivo in nome del

popolo canadese. Copia dell'atto è in seguito notificato al convenuto.

Da quel momento, quest'ultimo deve depositare una défense in

tribunale. Se non lo fa, rischia di perdere la causa per inerzia

processuale, poiché il tribunale supporrà che, se non si difende, le

motivazioni dell'attore sono fondate. Qualora i fatti addotti

dall'attore giustificano le misure richieste, il tribunale delibererà che

78

il convenuto è civilmente responsabile. Il convenuto può consultare

un avvocato per preparare la sua difesa. Accade spesso che gli

avvocati delle due parti discutono insieme la causa, allo scopo di

risolverla stragiudizialmente. Se giungono ad un accordo, questo può

essere ratificato prima che il giudice depositi la sua decisione (nella

realtà giudiziaria canadese soltanto poche cause civili danno luogo

77Vincenzo Musacchio, Lineamenti del Sistema giudiziario canadese, 2012,Giuffrè editore,

Milano, pp 37 ss.

78MAC CALLAGAN ANDREW, Elements of civil law, Winster editions II , ed. Alberta,

Edmonton, 2002, pp 37 ss.

ad un processo). Una volta che la domanda e la replica sono state

prodotte in tribunale, le parti hanno diritto all'interrogatorio

preliminare. Quest'ultimo che si svolge prima del processo ha lo

scopo di precisare la domanda contro il convenuto e permettere allo

stesso di prendere conoscenza degli elementi di prova che l'altra

parte intende presentare dinanzi al tribunale. Una volta terminato

l'interrogatorio, il processo propriamente detto può cominciare.

Spetta all'attore, quindi, produrre le prove dei fatti a sostegno della

sua domanda. Il processo civile ha lo scopo di determinare se la

domanda è fondata ed in quel caso, quali misure di risarcimento

sarebbero idonee. Il giudice ascolta le parti per stabilire se i fatti

sono attinenti alla controversia ed in seguito deve decidere se questi

ultimi consentono di concludere che il convenuto ha violato, o meno,

una norma di diritto. Il processo comincia con la presentazione degli

elementi di prova da parte dell'attore. Quest'ultimo può citare

testimoni affinché depositino sui fatti in questione; può inoltre

presentare documenti, fotografie o altri elementi di prova. Invece al

convenuto, tramite il suo legale, è riconosciuta la facoltà di contro

interrogare i testimoni dell'attore per verificare la veridicità della

loro prova. Egli presenta in seguito i suoi elementi di prova e cita i

testimoni. Naturalmente, anche all'attore è riconosciuta a sua volta la

facoltà di contro interrogare i testimoni citati dal convenuto. Nel

81

corso del processo, il giudice fa in modo che gli elementi di prova

presentati, come le precisazioni chieste, siano pertinenti. Ad

esempio, il giudice non permetterà mai una prova per “ouï-dire”,

cioè una prova basata su ciò che un testimone ha inteso da un'altra

79

persona. Alla fine del processo, l'attore ed il convenuto espongono

le loro argomentazioni. In seguito, il giudice esamina gli elementi di

prova che gli sono stati sottoposti e formula una decisione fondata

sugli elementi più probanti. Secondo la natura della causa, il

convenuto può avere diritto ad un processo davanti al giudice

monocratico oppure a quello collegiale. Nella seconda ipotesi, è la

giuria che valuta i fatti mentre il giudice determina il diritto

applicabile. Alla fine del processo, il giudice spiega alla giuria

questione giuridica ed il diritto ad essa applicabile. La giuria deve in

seguito emettere il suo verdetto. In base al codice di procedura

civile, il giudice respinge la domanda dell'attore qualora la stessa

non sia fondata. Tuttavia, se il tribunale ritiene che il convenuto sia

responsabile, deve determinare le misure risarcitorie da accordare

all'attore. Tali misure dipendono da vari fattori: la riparazione chiesta

nell'atto introduttivo d'istanza, i fatti esposti in giudizio e la

competenza del tribunale in materia di risarcimento dei danni. Le

misure di risarcimento si dividono in tre categorie: danni ed

79DILLER LEHMAN PAULA, Journey with Justice, ed.MennoLink Books, Toronto,

2000, pp 78 ss.

interessi, giudizi dichiarativi e ordinanze di fare o non fare. I danni e

gli interessi rappresentano la misura più accordata. L'importo dei

danni e degli interessi è di solito fissato dal giudice. Quest'ultimo

tiene conto delle spese di giustizia sostenute dall'attore e, nei casi in

cui la legge lo autorizza, può accordare un importo addizionale a

titolo d'indennità per il danno subito e per i danni che l’attore

potrebbe subire nel futuro. Anche se il giudice prende in

considerazione l'importo chiesto dall'attore nell'atto introduttivo

d'istanza, egli non è obbligato ad accordare tale importo: può

benissimo accordare un importo inferiore di quello chiesto. Tuttavia,

il giudice può a volte accordare danni e interessi superiori alla

norma. Questi sono concessi quando la legge lo prevede

espressamente o, nella maggior parte dei casi, quando il giudice è

convinto che la condotta del convenuto sia tanto riprovevole che

debbano essere accordati danni e interessi supplementari. I giudizi

dichiarativi consentono al tribunale di riconoscere giudizialmente i

diritti delle parti. Ad esempio, quando un tribunale interpreta una

volontà o un contratto, la sua decisione è di natura dichiarativa. È lo

stesso quando il tribunale delibera sulla proprietà di un bene mobile

o immobile. Numerose misure riparatorie mirano ad obbligare una

persona a fare o fare alcune cose. La più frequente di queste misure è

il “injonction”. L'ingiunzione può proibire a qualcuno di compiere

83

alcuni atti (ad esempio, disturbare i suoi vicini bruciando rifiuti).

L'ingiunzione può anche costringere qualcuno a compiere un atto.

Un'altra misura risarcitoria che mira ad obbligare una persona a fare

qualcosa è la “exécution intégrale”. Questa misura è generalmente

accordata quando il convenuto non ha rispettato il contratto stipulato

con l’attore. A titolo d’esempio, prendiamo il caso di un

convenuto,Caio, che non rispetta il contratto con il quale si è

impegnato a vendere la sua casa al richiedente, Sempronio. Il

giudice, anziché accordare danni e interessi, potrebbe ordinare al sig.

Caio di rispettare il suo contratto e vendere la sua casa al signor

Sempronio al prezzo convenuto. L'ingiunzione e l'esecuzione

integrale non sono misure risarcitorie accordate automaticamente. Il

tribunale, difatti, ha il potere discrezionale di emettere tale ordinanza

o accordare danni e interessi. Le circostanze nelle quali questo

potere discrezionale può essere esercitato sono state oggetto di un

80

gran numero di decisioni giudiziarie. Nel sistema giudiziario

canadese, il diritto di proporre appello avverso la decisione di un

tribunale costituisce una garanzia di natura costituzionale. Nella

maggior parte degli affari civili e penali, la decisione resa da un

tribunale può essere oggetto d’appello ad un organo superiore.

Quest’ultimo può confermare o annullare la decisione del tribunale

80 STEAMER ROBERT, Constitutional Law: Introduction and Case Studies , McGraw-

Hill Higher Education Mac Graw- Hill - Reyerson Canada 2000, pp 90 ss .

inferiore. In alcuni casi, il tribunale superiore può ordinare anche un

nuovo processo. In materia civile, sia l’attore che il convenuto

possono esercitare il diritto d'appello. L'appello, spesso, riguarda

soltanto l'importo dei danni ed interessi o la gravità della pena

inflitta. Ad esempio, l'imputato può chiedere ad un tribunale

superiore di ridurre l'importo dei danni che egli deve alla controparte

a causa della sentenza a lui non favorevole. Invece l'applicazione di

norme e di regolamenti amministrativi non dipende dai tribunali

ordinari. Le vertenze in materia di patente di radiodiffusione,

assicurazione, disoccupazione, sicurezza sul luogo di lavoro o

regolamenti relativi alla salute, sono esaminate da organi

amministrativi federali (o provinciali), oppure da organismi speciali.

Sono organismi speciali, la Commissione delle assicurazioni, il

Consiglio della radiodiffusione e delle telecomunicazioni, le

Commissioni per le relazioni di lavoro e le Commissioni aventi

competenza nei confronti dei profughi e degli immigrati. La

procedura applicabile dinanzi a questi organi è di solito più semplice

e meno formale di quella dei tribunali ordinari. Tuttavia, per

assicurarsi che questi non superino i limiti della competenza che la

legge gli conferisce, e che le procedure siano eque, le loro decisioni

possono essere oggetto di un controllo giudiziario di merito e

legittimità. Per quanto riguarda gli organismi federali, questo

85 81

controllo è esercitato dalla Corte federale del Canada. Il sistema

giudiziario canadese si basa sui principi del primato del diritto, della

libertà, della democrazia e del rispetto altrui. Le tradizioni in materia

di diritto e di giustizia costituiscono un'eredità preziosa per i

Canadesi. Così, mentre la società evolve, occorre assicurarsi che

queste tradizioni permettano di raccogliere le sfide del futuro. Ogni

giorno si sente parlare di questioni sociali nuove, di fattori emergenti

sul piano medico e di moderne tecnologie. Venti anni fa, si potevano

appena immaginare le questioni morali e giuridiche che interessano

oggi la società canadese. Così, si è sempre più coscienti degli effetti

della società moderna sull'ambiente e dei pericoli immensi che

pongono l'inquinamento e lo spreco delle risorse. L'evoluzione della

legge, i cambiamenti nel modo di vivere e lavorare possono

comportare ripercussioni nelle basi stesse del sistema di giustizia.

Vecchie leggi possono diventare desuete e nuove situazioni che non

sono prese in esame dalle leggi, esistenti possono emergere. Così

l'informazione è molto più importante nella società moderna di

quanto la era in passato. I progressi intervenuti nel settore

dell'informatica hanno cambiato totalmente il mondo

dell'informazione. Quando il legislatore ha adottato le disposizioni

legislative relative al settore, non poteva prevedere simili mutamenti.

81BONNICE JOSEPH, Essential of business law, Glencoe Post Secondary Mac Graw- Hill

– Reyerson, Canada, 2002, , pp134 -150.

Si tratta soltanto di un esempio fra altro dove l'evoluzione

tecnologica e sociale rende necessaria la modifica delle leggi in

vigore. Potrebbe darsi che in futuro l'adozione di nuove leggi non

basti. Si dovrà forse modificare il sistema giudiziario. Parte della

dottrina ritiene che il sistema non sia più adattato alla società attuale.

Dall'adozione della Costituzione, molti più affari sono sottoposti ai

tribunali. In una società complessa, il regolamento dei conflitti può

durare dei mesi ed anche anni. Ciò significa che le risorse del

sistema sono utilizzate al massimo. Le procedure più informali

devono essere sostenute per spingere il cittadino a regolare le

controversie in forma amichevole. Attualmente, ad esempio, molte

controversie sono regolate da arbitri secondo le procedure cd.

informali. Altri studiosi sostengono che la giustizia si occupa

soltanto di punire i delinquenti e trascura le vittime. Occorrerebbe

secondo loro procedere ad una riforma del sistema in modo da

trattare le vittime più equamente. Numerose altre questioni suscitano

dibattiti. Così, ci si chiede se il sistema di giustizia è discriminatorio

riguardo alle donne, alle minoranze e alle persone minorate. È ovvio

che modifiche considerevoli dovranno essere apportate anche in

questi specifici settori. La legge, prodotto della volontà popolare, in

una società in evoluzione, deve continuare a svilupparsi. I giuristi

87 82

dei governi, federali e provinciali esaminano costantemente i

mutamenti della società allo scopo di trovare i modi per migliorare

il sistema giudiziario. Tuttavia, spetta soltanto al legislatore il

compito di modificare le leggi. In una società democratica, spetta al

popolo, decidere ciò che sarà legge.

82 HOEHN FELIX, Municipalities and canadian law: Defining the Authority of Local

Governments, Purich Publishing Ltd., Canada, 2001, pp 87 ss.

Corti supreme e Processo civile a confronto.

CAP.3

3.1 La Corte Suprema del Canada e le Conseil

constitutionnel.

Il diverso ruolo delle Corti supreme in Canada ed in Francia è data

dalla summa divisio tra paesi di common law e di civil law e dalla

89

diversa evoluzione del diritto che negli stessi, si è avuta nel corso dei

secoli. Entrambi i sistemi traggono origine da un ceppo comune di

diritto comunitario altomedievale,creatosi in Europa tra il V e l’XI

secolo quando, mentre il diritto anglosassone proseguì in forme

organizzative sempre più ampie concrete e complesse, l’esperienza

del diritto comune altomedievale, gli ordinamenti continentali di

civil law risentirono dell’avvento e della tendenza all’astrazione

della scientia iuris e delle nuove categorie da questa introdotte. Nel

corso del Medioevo, infatti, nel continente europeo il diritto

giustinianeo, incentrato sul Corpus Iuris Civilis, fu soggetto ad

un’interpretazione evolutiva da parte di un cospicuo ceto di giuristi

che operava prevalentemente nelle Università, trasformandosi in ius

commune, ossia elemento comune di formazione culturale per tutti i

giuristi della Respubblica delle genti cristiane: lo ius commune

influenzato anche da fattori giusnaturalistici, rappresentò un modello

di legislazione scritta ineguagliabile per vetustà, prestigio e per la

sua tradizionale saggezza plurisecolare, capace di costituire, inoltre,

criterio di interpretazione delle legislazioni locali ed autorevole

mezzo di integrazione di loro eventuali lacune. Nel mondo

anglosassone, invece, tra l’XI ed il XIII secolo si sviluppò il

processo di common law, espressione del tentativo

dell’amministrazione regia di affermare un diritto nazionale in

continua evoluzione grazie ad un approccio realistico al mondo

giuridico, basato su una matrice prettamente giurisprudenziale, che

prevalesse sulle consuetudini locali e sulle regole imposte dalle corti

feudali. SI veniva così formando in parallelo con il ius commune

continentale un diritto prevalentemente giudiziario anglosassone in

cui le pretese sostanziali non avevano riscontro diretto nelle norme

scritte, ma erano strettamente connesse alle forme procedurali

attraverso le quali il diritto soggettivo veniva tutelato da parte delle

corti. Pur nelle loro evidenti differenze strutturali, ius commune e

common law erano accumunati dal fatto che, in entrambi gli

ordinamenti, il diritto era monopolio di specialisti, di tecnici del

diritto(dotti,giuristi e professori universitari da una parte e giudici

dall’altra) che partendo da basi metodologiche differenti

producevano diritto a prescindere dall’intervento di una superiore

autorità politica che disponesse del potere di fare le leggi. L’ulteriore

svolta che ha prodotto l’attuale separazione fra due famiglie di

ordinamenti è intervenuta ben cinque secoli dopo quando,con la

rivoluzione francese nel 1789 e con la traduzione in termini

normativi dei relativi valori, estrinsecatesi e sfociati nella

rivoluzione stessa, operata poscia da Napoleone Bonaparte,

attraverso un’imponente fenomeno di codificazione, che ridusse

sensibilmente la sfera d’azione dello ius dicere dei dotti, dettando

91

regole certe, predeterminate e di immediata applicazione di fonte

esclusivamente statuale. Con il termine codificazione si intende

definire quel fenomeno, compiutamente realizzatosi nell’ottocento,

grazie al quale alla disomogenea pluralità di fonti del diritto comune

si sostituisce un complesso organico di norme, prodotte dal

legislatore e raccolto in un unico testo legislativo, il codice per

l’appunto, caratterizzato, in primo luogo, dalla qualificata presenza

del cittadino che dopo la <<Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del

cittadino>> è divenuto protagonista della vita dello Stato e, come

tale, deve essere considerato titolare esclusivo di diritti soggettivi

ineliminabili di rango super statuale. E’ a partire da tale momento

che il diritto continentale e quello anglosassone si distanziano più

nettamente: in Europa, infatti, il diritto viene raccolto e coordinato in

una serie di codici(civile,penale,di commercio,di procedura), mentre

in Inghilterra le regole ed i principi applicati nelle aule giudiziarie

continuano ad essere prodotti autonomamente dai giudici(case law,

judiciary law, judge-made law).

3.1.1 La Corte suprema del Canada

In Inghilterra, come negli altri paesi di common law, già nei secoli

passati chiunque riteneva di non aver avuto soddisfazione presso le

corti locali poteva, versando la dovuta tassa, ottenere un Writ, ossia

un ordine scritto del Re indirizzato ad uno Sheriff, con il quale si

ingiungeva di rendere giustizia in una controversia in corso.

L’insieme dei Writ rappresentava le pretese suscettibili di tutela in

sede giudiziaria attraverso schemi di azioni formalizzate e definite

una volta per tutte. Il tema del dialogo tra le corti, è stato da sempre

il nodo da sciogliere, nei paesi di common law, nel Regno Unito,

così in come tutti gli altri paesi del Commonwealth. Fra tutti i paesi

del Commonwealth, l’esperienza del Canada, e del lavoro della sua

Corte Suprema al fine di risolvere il problema del dialogo tra le corti

è significativa. Il Canada, più di tutti gli altri paesi del

Commonwealth, ha sofferto del problema del dialogo tra le corti,

proprio perche all’interno dello stato federale canadese vi è lo stato

del Quebec, che non solo è francofono(ricordiamo che nel resto del

Canada si parla l’inglese), ma persiste all’interno del Quebec stesso,

l’adozione di un sistema di civil law, istaurato dai conquistatori

francesi, secoli addietro. Quindi in Canada attraverso l’attività di

Interpretazione evolutiva della Corte suprema, si è superato il

duplice problema del dialogo tra le corti e del Quebec. La Corte

Suprema canadese è dal 1949 organo di vertice del sistema

giudiziario. La sua composizione rispecchia il principio federale

della partecipazione delle entità federate alla costituzione degli

organi federali: una rappresentanza particolare è attribuita al Québec

dal cui territorio devono provenire almeno tre giudici tra gli otto che

93

compongono la Corte. Il ruolo di Chief Justice è poi attribuito a

turno ad un anglofono ed un francofono. La funzione di controllo

della costituzionalità delle leggi ad essa attribuita dalle norme

costituzionali ha rafforzato una tendenza interpretativa di tipo

restrittivo delle competenze della Federazione, applicando in modo

favorevole alle autonomie territoriali la clausola dei poteri residui e

della commerce clause. La stessa Carta dei Diritti, inserita

nel Constitutional Act nel 1982, contiene all'articolo 33 una not with

standing clause (o clause dérogatoire), che consente al Parlamento

Federale o all'Assemblea legislativa di una Provincia di approvare

una legge o una norma in deroga (per non più di cinque anni) alla

protezione accordata dalla Carta ad alcune categorie di diritti

concernenti l'autonomia degli individui. Frutto di un compromesso

politico, tale disposizione ha consentito di conciliare il principio

democratico della maggioranza e il rispetto della diversità e della

multi-etnicità delle entità territoriali, superando i timori per la

salvaguardia della propria autonomia espresse dalle Province

canadesi. Esemplare al riguardo è la vicenda del Québec, unica

provincia all'interno del Canada dotata di sistema giuridico di civil

law, le cui storiche rivendicazioni indipendentiste hanno sollevato la

questione della legittimità costituzionale di una secessione attraverso

una consultazione referendaria. Nel 1998 la Corte Suprema,

sollecitata dal Governo federale, si è espressa al riguardo in senso

contrario, considerando necessaria per l'ammissibilità di una

secessione unilaterale, una revisione della Costituzione. Essa tuttavia

ha attribuito al Parlamento Federale un "duty to negoziate", il dovere

di trovare una soluzione: in questo quadro va inserita l'approvazione

da parte della House of Commons nel 2006 della mozione con la

quale il Québec viene riconosciuto una " nazione in seno al Canada

unito". La Corte Suprema canadese ha avuto un ruolo fondamentale

nel superamento del problema del dialogo tra le corti e nella

sopravvivenza stessa del Canada, come stato federale.

3.1.2 Il Conseil constitutionnel francese

Il Conseil constitutionnel francese, ha assunto vari ruoli nel corso

dei secoli sin dalla sua nascita, infatti nel primo quindicennio di

attività il Consiglio ha funto da organo di garanzia degli strumenti di

razionalizzazione del parlamentarismo introdotti dalla Costituzione

del 1958. In seguito alla svolta giurisprudenziale e alla riforma

costituzionale dei primi anni ’70, il Consiglio ha rafforzato la sua

partecipazione alla funzione di indirizzo politico, legittimando

l’alternanza al governo e riadattando gli istituti della Costituzione

95

del 1958 ad una fase politica post-gollista. L’elaborazione di

pervasive tecniche di sindacato delle leggi gli ha consentito peraltro

di accrescere significativamente il suo ruolo di co-legislatore. La

recente riforma costituzionale apre oggi una nuova fase per il

Consiglio nella forma di governo francese, nella quale le sfide si

sommano alle opportunità. Benché i futuri sviluppi siano

naturalmente imprevedibili, sembra comunque un dato ormai

acquisito l’impossibilità di considerare il giudice costituzionale

francese mera <<bouche qui prononce la parole de la

83

[Constitution…]>> . Lo sviluppo del ruolo del Conseil

constitutionnel francese è divisibile in tre momenti o periodi. In un

primo periodo, il Consiglio costituzionale opera essenzialmente

84

come organo regolatore dei poteri pubblici. Il fatto che l’organo sia

denominato Consiglio e non Corte sottolinea d’altronde come in

origine la sua funzione fosse amministrativa piuttosto che

giurisdizionale, coerentemente peraltro con la visione

costituzionalistica giacobina (codificata nell’Art. 6 della

Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino del 1789) per la

83Montesquieu, “L’esprit des lois”, Livre XI, Chapitre 6. Sulla teorizzazione di

Montesquieu e per una critica della visione positivistica del giudice (ordinario o

costituzionale) come mera bocca della legge si consentito rinviare a M. Troper (a cura di),

“L’enseignement de la philosphiedudroit”, Paris, LGDJ, 1997, pag.47-52.

84 L. Favoreu¸ “Le Conseil constitutionnel régulateur de l’activité normative

despouvoirspublics”, RDP, 1967, p. 7-15.


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