L’organizzazione giudiziaria in un Paese di Civil Law (Francia) a confronto con un Paese di Common Law (Canada)

L PROCESSO CIVILE CANADESE CENNI

L'esperienza costituzionale del Canada costituisce un tentativo

riuscito di far convivere istituti appartenenti a tradizioni giuridiche

diverse e di innestare figure di civil law in un contesto di common

law. Con l'approvazione della Constitution Act (1982) viene gettato

un ponte tra le due culture differenti: dall'esperienza europea

continentale <<importa>> la codificazione costituzionale dei diritti

fondamentali della persona, da quella statunitense istituisce un

sistema di controllo di legittimità costituzionale proprio della

judicial review of legislation definendo una corte suprema dedita al

compito. Viene sancita anche l'inapplicabilità di leggi contrarie alla

costituzione e il carattere rigido della stessa. Attraverso la now

standing clause permane comunque un forte principio di

sovereignity of parliament proprio del Regno Unito esempio principe

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di ordinamento giuridico di common law. Il Common Law è un

sistema giuridico di diritto non codificato che si basa su un modello

di "precedente giurisprudenziale", attraverso il quale i giudizi

vengono stabiliti sulla base di altre precedenti sentenze di casi tra

129Ugo Mattei. "Il modello di Common Law", , Giappichelli Editore, Toino, 2004, p209 ss.

loro molto simili, consolidandosi nel tempo. I sistemi di Civil Law si

basano su diritti codificati, ovvero un sistema di norme suddivise in

categorie da genus a speciem (codice civile, penale, di procedura

civile e penale). Esso si è sviluppato differentemente dal Civil law

per una serie di ragioni strutturali:

la continuità;

• la mancanza di codificazioni generali;

• la formazione pratica del giurista di Common law (formazione

• universitaria del giurista di Civil law);

la selezione dei giudici fra i migliori avvocati superiori,

• i barrister (selezione burocratica dei giudici di civil law);

la precoce centralizzazione ed elevato prestigio delle Corti superiori

• inglesi (frammentazione delle Corti continentali fino

all'assolutismo);

il ridotto ruolo della dottrina giuridica universitaria nella formazione

• del diritto (elevato ruolo della dottrina continentale);

l'assenza della recezione del diritto romano, salvo influenze su opere

• dottrinali;

la giurisprudenza è la principale fonte del diritto, con un ridotto

• intervento del diritto legislativo (il diritto legislativo è prevalente nei

paesi di Civil law); 111

la mancanza delle codificazioni;

• l'antica affermazione della Rule of Law (concetto analogo a stato di

• diritto);

l'obbligatorietà del principio dello stare decisis (a partire dalla metà

• del XIX secolo);

la mancanza del notariato di tipo latino, le cui funzioni sono svolte

• dagli avvocati.

I quattro istituti cardine del Common Law sono il hue and cry, lo

stare decisis,lo statute law e l’equity. Lo hue and cry (grido d'allarme

- pianto con clamore), nei sistemi di common law, indica un

procedimento attraverso il quale gli astanti (presenti sul posto) sono

chiamati a contribuire alla cattura di un criminale che è stato visto da

testimoni nell'atto di commettere un delitto. Le parole hue and cry è

probabile che derivino da una anglicizzazione del Latino, hutesium

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et clamor, che significa "un corno e grida". Altre fonti indicano

invece che è sempre stata una frase un po' ridondante che significava

clamore e urlare. <<Hue>> sembra provenire dall'antico

francese huer che significa gridare, e <<Cry>> dall’antico

131

francese crier che significa piangere. Di questo istituto

130What does Hue and Cry Mean?- http://www.worldwidewords.org/qa/qa-hue1.htm

131Anne H. Soukhanov, American Heritage Dictionary of the English Language, Boston,

MA, Houghton Mifflin Company, 1992, p. 379.

antichissimo, si hanno le prime notizie nello statuto di

Winchester del 1285, Edoardo I - 13 cc. 1 e 4, nel quale fu previsto

che chiunque, sia che fosse un conestabile, (dal latino comes stabuli

era in origine colui che sovraintendeva alle scuderie del sovrano) o

un privato cittadino, che fosse stato testimone di un crimine, dovesse

gridare un <<hue and cry>>, e che lo stesso <<hue and cry>>

dovesse essere ripetuto per avvertire della fuga di un criminale, da

città a città e da contea a contea, fino a quando il malfattore fosse

stato arrestato e consegnato allo sceriffo. Tutti gli uomini abili, dopo

aver sentito le grida, erano obbligati ad assistere nell'inseguimento

del criminale; comportamento che lo rende paragonabile al posse

comitatus (si riferiva all'autorità conferita allo sceriffo

della contea di arruolare qualsiasi individuo maschile fisicamente

abile, dell'età di diciotto anni o più, per assisterlo nel mantenimento

della pace e dell'ordine pubblico o nell'inseguimento e arresto di

un criminale). Veniva inoltre previsto che "tutta la Centena(divisione

amministrativa usata storicamente nei paesi nordici e germanici per

dividere una regione più grande in unità geografiche più piccole)

deve rispondere per qualsiasi furto o rapina; era in effetti una forma

di punizione collettiva. Coloro che poi, avessero sollevato

falsamente un hue and cry, erano a tutti gli effetti, colpevoli di aver

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commesso crimine. Lo stare decisis ( che in latino significa

"rimanere su quanto deciso") è un principio generale dei sistemi

di common law, in forza del quale il giudice è obbligato a

conformarsi alla decisione adottata in una precedente sentenza, nel

caso in cui la fattispecie portata al suo esame sia identica a quella già

trattata nel caso in essa deciso. In questo modo, i precedenti desunti

dalle sentenze anteriori operano come fonte di diritto e, negli

ordinamenti di common law, a tutt'oggi, la maggior parte delle

norme è prodotta proprio tramite questa fonte. Agli albori dei sistemi

di common law non esisteva un obbligo giuridico per il giudice di

conformarsi al precedente giudiziario. Il principio del precedente

vincolante è emerso gradualmente, fino ad affermarsi del tutto

nel XVIII secolo, grazie alla creazione di law report affidabili, che

consentivano una ricerca attendibile dei precedenti applicabili; così

la prassi di conformarsi ai precedenti giudiziari cominciò a essere

percepita come un obbligo, anche grazie all'alto prestigio sociale dei

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giudici. Secondo la teoria classica del precedente, l'efficacia

vincolante della sentenza è limitata alla sola ratio decidendi, ossia

agli argomenti essenziali addotti dal giudice per giustificare la

132 Soukhanov, Anne H., American Heritage Dictionary of the English Language,

Boston, MA: Houghton Mifflin Company, ed. (1992), pag. 456 e ss.

133Carlo Marchetti, Andrea Perrone, Il common law, in Giuseppe B. Portale, Lezioni di

diritto privato comparato, Giappichelli, Torino, 2007 (II ed.), p. 84-92.

decisione del caso a lui sottoposto o, secondo una diversa

prospettiva, alla norma giuridica specifica, desumibile dalla sentenza

in base alla quale è stata assunta la decisione. Le rimanenti parti

della sentenza, ossia le argomentazioni non essenziali per la

decisione, costituiscono i cosiddetti obiter dicta, ai quali non è

riconosciuta efficacia vincolante, ma solo persuasiva, in ragione

della solidità delle argomentazioni su cui sono fondate.

All'operatività dello stare decisis è dovuto il particolare stile delle

sentenze dei giudici di common law, che tendono a illustrare in

modo molto dettagliato e circostanziato come sono giunti alla

decisione. Così facendo il giudice, da un lato, giustifica la sua

decisione alla luce dei precedenti applicabili e, dall'altro, agevola chi

in futuro potrebbe trarre dei precedenti dalla sua sentenza. In un

sistema basato sullo stare decisis assume particolare importanza la

conoscibilità delle sentenze, assicurata da apposite pubblicazioni

note come Law Reports: si tratta di raccolte di decisioni giudiziali

selezionate, pubblicate periodicamente da privati o da organismi

ufficiali. Lo statute law è la Principale fonte legislativa scritta dei

paesi anglosassoni, che si contrappone al diritto elaborato dalle Corti

giurisdizionali. L’origine dello statute law è legata alla prerogativa

conservata dal sovrano di emanare atti aventi valore

normativo destinati alla codificazione del diritto, in contrapposizione

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al tradizionale sistema della common law. Con lo sviluppo delle

istituzioni parlamentari, tale compito venne affidato all’apposito

organo legislativo. Negli Stati Uniti sono fonti legislative scritte

tanto le leggi federali che le leggi degli Stati; tra le leggi federali si

deve ricordare la legge fondamentale, ovvero la Costituzione del

1787, ancora oggi in vigore nonostante i numerosi

emendamenti. All’interno del Common Law, inoltre, esiste

un'ulteriore bipartizione tra common law (o semplicemente law)

ed equity. Tale bipartizione riflette la struttura del sistema di corti

inglesi e delle rispettive competenze; si tratta di una bipartizione che

ha dato luogo a due filoni giuridici ben separati sino al XIX secolo,

allorquando le due gerarchie di corti sono state unificate. Ciò

nonostante la distinzione tra Law ed Equity rimane tuttora

fondamentale sia nel diritto sostanziale che processuale: la differenza

si sostanzia in ordine non logico ma procedurale: le azioni e i relativi

diritti discendenti dal sistema di common law(ad es. l'azione di

responsabilità per danni) sono detti at law, mentre gli altri diritti e

azioni (es. l'azione di risoluzione contrattuale) sono detti in equity. Il

settimo emendamento alla Costituzione degli Stati Uniti, che recita: -

In Suitsat common law [...] the right of trial by juryshall be

preserved-; esso si riferisce per l'appunto alle sole azioni in law. È

importante per il giurista continentale rammentare tale ultima

bipartizione, in quanto spesso in law viene tradotto come "secondo

diritto" e in equity come "secondo equità"; il che è del tutto errato. Il

Canada come paese facente parte del Commonwealth, fa suoi tutti i

principi della Common Law, con delle eccezioni riguardanti la

presenza all’interno del suo stato federale, del Quebec, che invece si

rifà ai principi di Civil Law. Per quanto riguarda il processo civile

canadese, l'azione civile è esercitata dinanzi ai tribunali, o dai privati

o dalle società, che si trovino in disaccordo su una questione

giuridica. Possono essere ragioni dell’inizio di un processo civile,

anche le lesioni personali causate ad una persona o i danni ai beni di