Fonti regolatrici del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali: il caso della provvisoria regolamentazione nel settore delle poste.

Unitelma Sapienza Università degli Studi di Roma

Facoltà di Medicina e Chirurgia

Master di primo livello in "Management e funzioni di coordinamento delle professioni sanitarie"

Le fonti regolatrici del diritto di sciopero nei servizi pubblici essenziali: il caso della provvisoria regolamentazione nel settore delle poste

Relatore: prof. Gianluca Lucchetti

Virginio Bernabei

Mat. 090237

Indice

• Introduzione
• Capitolo Primo: Diritto di sciopero
  • 1.1 Art. 40 della Costituzione e diritto di sciopero
  • 1.2 Titolarità ed esercizio del diritto
  • 1.3 Le forme di sciopero
  • 1.4 I limiti dello sciopero e le reazioni del datore di lavoro
• Capitolo secondo: Lo sciopero nei servizi pubblici essenziali
  • 2.1 I servizi pubblici essenziali nella 1 n. 146 del 1990
  • 2.2 Le prestazioni indispensabili
  • 2.3 La procedimentalizzazione dello sciopero nei servizi pubblici essenziali
  • 2.4 Gli accordi sulle prestazioni indispensabili
• Capitolo terzo: La Commissione di Garanzia, la provvisoria regolamentazione nel settore delle poste, e l’accordo nazionale sullo sciopero nel Servizio Sanitario Nazionale
  • 3.1 La Commissione di Garanzia: valutazione e giudizio di idoneità degli accordi
  • 3.2 I poteri della Commissione di Garanzia
  • 3.3 I contenuti necessari: le misure funzionali all’adempimento degli obblighi di comunicazione (preavviso, durata, modalità, motivazioni, rarefazione, procedure di raffreddamento e conciliazione)
  • 3.4 La Commissione di Garanzia dell’attivazione della Legge sullo sciopero nei Servizi Pubblici essenziali: settore poste. La delibera 02/37 della Commissione di Garanzia.
  • 3.5 Commissione di Garanzia dell’attuazione della Legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali: settore Servizio Sanitario Nazionale
• Conclusioni

Introduzione

Sin dagli albori del movimento sindacale nella seconda metà dell’800, lo sciopero è stato il principale strumento che ha consentito l’affermazione dei diritti fondamentali dei lavoratori subordinati. Senza lo sciopero non avremmo assistito al processo di progressiva emancipazione e di altrettanto progressivo incivilimento del capitalismo. Le otto ore di lavoro, le ferie retribuite, il diritto ad assentarsi per malattia sono tutte conquiste figlie dello sciopero; e, ancora oggi, nel terzo millennio, lo sciopero rappresenta per i lavoratori un insostituibile strumento di difesa contro ogni sempre possibile sopruso.

Lo sciopero, d’altro canto, non è stato solo un’arma di lotta contro il padrone, ma per il movimento sindacale italiano lo sciopero ha rappresentato un’efficace forma di mobilitazione e di pressione economico-politica su governi di ogni estrazione per l’affermazione di interessi generali dei cittadini. La pietra miliare, sulla quale fondare qualsiasi discorso sul tema dello sciopero, è l’art. 40 della Costituzione e, fin da subito, il dibattito tra i costituenti sul diritto di sciopero fu assai vivace e contrastato, specie sul tema specifico dell’astensione dal lavoro degli addetti ai servizi di interesse generale (all’epoca essenzialmente dipendenti pubblici).

Il codice penale Zanardelli del 1889, entrato in vigore il 1º gennaio del 1890, prevedeva una pena, peraltro meramente pecuniaria, per i pubblici ufficiali che in numero di tre o più abbandonavano illegalmente il proprio ufficio. Quanto allo sciopero, in generale, invece, il codice Zanardelli ne prevedeva la punibilità solo ove posto in essere con violenza o minaccia. In ogni caso, già all’epoca vigeva una rilevante differenza tra lo sciopero dei “pubblici ufficiali”, vietato, e quello dei lavoratori nel settore privato, libero, laddove attuato pacificamente.

Anche nel movimento sindacale, fin dagli albori, era stato avvertito il contrasto tra il diritto di sciopero dei lavoratori delle aziende pubbliche e i diritti dei cittadini che fruiscono dei servizi erogati da quelle aziende. Per la verità, nelle riflessioni di quanti ritenevano “da sinistra” che lo sciopero degli addetti ai pubblici servizi fosse incompatibile con la funzione degli stessi, pesava essenzialmente, all’epoca, un'ipoteca di carattere ideologico: se lo Stato è dei lavoratori, come possono i dipendenti pubblici scioperare contro lo Stato, cioè contro se stessi?

La questione fu risolta in radice dal fascismo. Inizialmente, con la legge 563 del 1926, la quale considerava reato contro il normale funzionamento della pubblica amministrazione lo sciopero non solo dei pubblici dipendenti, ma anche di tutti coloro che concorrevano all’erogazione dei servizi di pubblica necessità.

Successivamente con il codice penale Rocco, il fascismo omologò l’astensione dal lavoro nei servizi pubblici a quella nel settore privato: abolizione del diritto di sciopero. Abbattuto il fascismo e ripristinate le libertà sindacali, lo specifico problema dello sciopero nei servizi pubblici tornò inevitabilmente a riproporsi e si sviluppò un dibattito nell’Assemblea Costituente. La corrente di matrice cattolica avrebbe desiderato imporre dei limiti al diritto (nonché vietare lo sciopero nei servizi essenziali), mentre quella socialista e comunista si presentava favorevole ad un riconoscimento tout court dello sciopero-diritto; prevalse la formulazione dell’art. 40 proposta dall’on. Merlin e mutuata dal preambolo della Costituzione francese del 1946. In tal modo, i lavoratori scioperanti trovavano protezione nei confronti dello Stato e del datore di lavoro; il problema dei limiti da imporre al diritto era rimandato al legislatore ordinario.

Il cammino che ha portato all’approvazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali è stato lungo e tormentato, perché abbiamo dovuto aspettare il 1990. La filosofia della legge che regola lo sciopero nei servizi essenziali è quella del cosiddetto contemperamento tra diritti di pari rilievo costituzionale potenzialmente confliggenti. Si tratta, a ben vedere, della filosofia ispiratrice della nostra Costituzione.

Capitolo Primo: Diritto di sciopero

1.1 Art. 40 della Costituzione e diritto di sciopero

“Il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano”: è questa la sintetica formula adottata nell’art. 40 della Costituzione. Come è noto, anche in ragione della mancata attuazione dell’art. 39 della Costituzione, è mancata la volontà politica di emanare le leggi che regolassero lo sciopero, fino al 1990. Di conseguenza, l’art. 40 della Costituzione nello stabilire che il diritto di sciopero si esercita nell’ambito delle leggi che lo regolano, in un contesto in cui dette leggi non esistevano, non è stato da solo sufficiente a delineare il concetto giuridico di sciopero. Ecco, quindi, che alla costruzione del concetto giuridico di sciopero concorrono, forse, in modo ancor più incisivo rispetto a quello legale, altri formanti: quello dottrinale e quello giurisprudenziale. Sotto il primo punto di vista è la dottrina a elaborare la nozione giuridica di sciopero “come astensione concertata dal lavoro a tutela di un interesse professionale collettivo”.

Questa nozione mette in evidenza i due momenti che caratterizzano lo sciopero che poi influiranno sulle concezioni della titolarità del diritto stesso: quello individuale, realizzato dall’astensione del lavoratore, e quello collettivo, che emerge dalla necessità che detta astensione sia concertata dalla natura collettiva dell’interesse economico – protetto. Sullo sfondo di tale nozione si staglia il problema dei limiti interni del diritto di sciopero, posto che le modalità con cui l’astensione si realizza possono essere le più varie e anche il novero delle rivendicazioni può estendersi anche oltre l’area professionale. Ecco, perciò, che a chiarire questi ulteriori aspetti, è stato fondamentale l’apporto della giurisprudenza, terzo formante del concetto giuridico di sciopero, attraverso due distinti profili: le finalità dello sciopero e i limiti dell’esercizio dello stesso.

Del primo profilo si è occupata la Corte Costituzionale, con diversi interventi che hanno chiarito i termini di liceità dello sciopero per fini contrattuali, dello sciopero politico - economico, dello sciopero di solidarietà e dello sciopero politico puro, chiarendo, al contempo, sotto quali profili lo sciopero continua ad essere reato. Il diritto di sciopero copre sia le finalità prettamente rivendicative nei confronti del datore di lavoro, volte ad ottenere migliori condizioni di impiego, quanto finalità estranee alla disponibilità dello stesso, nel caso di sciopero politico – economico.

Del secondo profilo, i limiti dell’esercizio dello stesso, fondamentale è stato il contributo della Cassazione con la basilare sentenza n. 711 del 1980, la quale chiarisce che gli unici limiti riscontrabili devono essere desunti da un’interpretazione sistematica delle norme costituzionali per evidenziare quei diritti e quegli interessi che, di pari rango o rango addirittura superiore, non possono essere pregiudicati dall’esercizio del diritto di sciopero.

1.2 Titolarità ed esercizio del diritto

La sinteticità dell’art 40 della Costituzione ha aperto, come è noto, la questione della titolarità del diritto di sciopero, alimentata nel corso degli anni e implementata anche in occasione della regolamentazione dello sciopero nei servizi pubblici essenziali quasi alla stregua di una storia infinita.

La tesi della titolarità individuale, al contrario, non richiede il supporto di alcun intervento legislativo e rende immediatamente esercitabile il diritto da parte dei lavoratori. Essa, dunque, si afferma anche per ragioni di praticità e di coerenza con il sistema sindacale. Le note formule “diritto individuale ad esercizio collettivo” e “diritto collettivo ad esercizio individuale” mettono in evidenza due momenti coessenziali alla nozione di sciopero: quello collettivo e quello individuale, entrambi ineludibili.

Individuale e collettivo possono, però, diversamente atteggiarsi tanto con riguardo al momento deliberativo, quanto al momento attuativo, con diverse sfumature. Le diverse tesi in ordine alla titolarità collettiva o individuale del diritto di sciopero concentrano l’attenzione principalmente sull’uno o sull’altro momento, ma è difficile procedere per schematizzazioni che tengano conto in modo esaustivo di tutte le variabili. Solo in via di estrema semplificazione il momento individuale è legato, inevitabilmente, all’attuazione dello sciopero, in quanto solo il singolo soggetto può porre in essere il comportamento che realizza l’esercizio del diritto. Non mancano, infatti, ricostruzioni volte a negare che possa essere considerata sciopero l’astensione di un singolo lavoratore.

L’aspetto collettivo appare, invece, ineludibile con riguardo al momento deliberativo, che solo può evidenziare la natura collettiva dell’interesse che lo sciopero mira a tutelare. Ma anche sotto questo punto di vista i fattori di complicazione possono essere molteplici: la collettività nel momento deliberativo può essere diversamente declinata a seconda dei requisiti imposti alla collettività occasionali, come gruppi spontanei di lavoratori alla considerazione di solo sindacati formalmente costituiti, se non addirittura con ulteriori requisiti di rappresentatività.

Quel che è certo è che, a prescindere dalle teorizzazioni, lo sciopero non può essere ridotto ad un fenomeno esclusivamente individuale o esclusivamente collettivo, si tratta, casomai, di valutare su quale momento si concentri l’attenzione e quali corollari derivino dalla valorizzazione dell’uno piuttosto che dell’altro.

In linea generale ed estremizzando le due tesi, è possibile individuare una differenza di fondo: la tesi della titolarità individuale comporta che i lavoratori possano scioperare purché il momento collettivo emerga nella concertazione dell’azione, a prescindere dalla proclamazione formale da parte di un soggetto sindacale. Quindi anche gruppi spontanei sono legittimati a scioperare a seguito della concertazione dell’azione, senza alcuna intermediazione sindacale. Viceversa, nella seconda impostazione (titolarità collettiva) la proclamazione da parte di un soggetto sindacale diventa condizione legittimante dello sciopero, con la conseguenza che, in mancanza, l’astensione dal lavoro dovrebbe considerarsi illegittima. Da qui il problema dell'individuazione dei soggetti collettivi legittimati a proclamare lo sciopero nei confronti dei singoli lavoratori, iscritti e non iscritti.

Con riguardo a quest’ultimo aspetto, in particolare, sul piano teorico la tesi della titolarità collettiva potrebbe comportare, a seguito della necessaria proclamazione, anche l’obbligo dei lavoratori iscritti di uti soccii astenersi dal lavoro, in quanto sottomessi alla delibera sindacale. C’è da dire, tuttavia, che una tale estremizzazione tende a non essere accolta: lo stesso Calamandrei, considerato il precursore della teoria della titolarità collettiva, non arriva alla conclusione di ritenere la proclamazione dello sciopero vincolante per i lavoratori sotto il profilo attuativo: quest’ultimi restano sempre liberi di aderire o non allo sciopero.

Anche per meglio mettere in evidenza questo aspetto, pertanto, parte della dottrina preferisce esprimersi nel senso di titolarità congiunta del diritto di sciopero, per valorizzare sia il momento collettivo della proclamazione quanto il momento individuale della libertà di aderire o non aderire allo sciopero nella fase di attuazione dello stesso. In ogni modo, se la titolarità è esclusivamente sindacale, preservando però il diritto del lavoratore di aderire o non aderire allo sciopero, non sembra esservi una reale distinzione con la titolarità congiunta, che ne costituisce forse soltanto una specificazione nominale maggiormente idonea a descriverne gli effetti.

1.3 Le forme di sciopero

Vi è una pluralità di tipologie di sciopero per mancanza di una legge specifica. Lo sciopero virtuale o solidale, come preferiscono chiamarlo le organizzazioni sindacali, è fondato su un accordo tra le parti in conflitto, secondo cui i lavoratori scioperanti assicurano la regolare prestazione rinunciando a percepire la retribuzione, e il datore di lavoro versa sia il corrispettivo delle retribuzioni sia un ulteriore importo, commisurato a quello che sarebbe la perdita economica nel caso di un vero sciopero, a un apposito fondo, ovvero ad associazioni di volontariato, enti benefici, organizzazioni umanitarie e simili (da cui, appunto, l’accezione “solidale”, intesa come solidarietà non solo verso gli utenti del servizio essenziale, ma più in generale verso il prossimo).

Sembrerebbe l’uovo di Colombo: i lavoratori realizzano l’effetto sciopero perché infliggono una perdita economica al datore di lavoro; questi ci rimette economicamente, ma non interrompe l’erogazione del servizio essenziale, con vantaggio di immagine; il tutto, mentre il cittadino è felice e contento perché può usufruire di quella determinata prestazione anche nella giornata di sciopero, per giunta con la soddisfazione di sapere che una determinata associazione umanitaria avrà nuove risorse economiche per aiutare altre persone. Questo scenario idilliaco spiega il favore che lo sciopero virtuale incontra sul piano teorico. Resta da chiedersi come mai una figura così popolare nei dibattiti e sui giornali, non trovi praticamente alcun riscontro nella pratica dei rapporti sindacali.

Ad oggi, l’unico accordo sull’esercizio del diritto di sciopero che prevede il ricorso allo sciopero virtuale è quello per i piloti elicotteristi dipendenti di aziende di elisoccorso. L’art. 8 dell’accordo 21 Maggio 2002 prevede, infatti, che laddove il servizio di elisoccorso venga espletato in un determinato ambito territoriale, attraverso una sola base operativa, i piloti addetti alla stessa che proclamino uno sciopero debbano necessariamente attuarlo con modalità virtuali.

Altri accordi sullo sciopero virtuale non ve ne sono, malgrado le teoriche dichiarazioni di favore che tale modalità di astensione incontra anche da parte di dirigenti sindacali. La verità, per quanto amara, è che lo sciopero virtuale piace davvero soltanto agli editorialisti dei quotidiani e ai professori di diritto del lavoro, ma viene nei fatti rifiutato tanto dalle organizzazioni dei lavoratori quanto dei datori di lavoro.

Quanto ai sindacati, gioca in questo rifiuto certamente una componente ideologica, la quale attribuisce allo sciopero vero un valore in sé: sciopero, insomma, inteso non solo come mero strumento per conseguire un obiettivo, ma anche, e forse soprattutto, come momento aggregativo, funzionale a cementare i vincoli solidaristici all’interno del gruppo attraverso la “lotta”, a prescindere dall’obiettivo contingente. E gioca anche, certamente, il timore di scarse adesioni allo sciopero virtuale.

Se il lavoratore deve proprio perdere la retribuzione in vista di un obiettivo comune, nello sciopero normale almeno ha il vantaggio di non lavorare. Non essere pagato e lavorare, ammettiamolo, non è proprio il massimo dell’appeal. Ma gioca, soprattutto, una considerazione di ordine politico mediatico. Come sappiamo, lo sciopero nei servizi sarà tanto più efficace quanto più allarm......