Diritto al silenzio nel procedimento penale

IL DIRITTO AL SILENZIO NEL PROCEDIMENTO PENALE

Introduzione

Capitolo I – Radici storiche ed evoluzione normativa del diritto al silenzio nel processo

penale

1.1 La nascita del diritto al silenzio

1.2 Il diritto al silenzio nelle prime normative processuali dell’ordinamento italiano

1.3 La costituzionalizzazione del diritto al silenzio: il principio nemo tenetur

1.4 La presunzione d’innocenza e il diritto al silenzio nel sistema sovranazionale

1.5 Il principio del contraddittorio e il bilanciamento con il diritto al silenzio nel processo penale

Capitolo II – Il “giusto processo” e il diritto al silenzio

2.1 Il Codice di procedura penale del 1988: tra aspettative e criticità

2.2 Il diritto al silenzio sul “fatto proprio” e sul “fatto altrui”

2.3 La riforma del giusto processo e le sue implicazioni sul diritto al silenzio

2.4 L’introduzione della figura del “testimone assistito”

2.5 Il diritto al silenzio come difesa. La presunzione di innocenza

2.6 Critiche dottrinali e le controversie giuridiche sul silenzio come diritto: “la colpevolezza

silente”

Capitolo III -"Il diritto al silenzio nelle prime fasi dell’indagine

3.1 Il diritto al silenzio nell’interrogatorio e nella raccolta di sommarie informazioni:

3.2 la raccolta di notizie ed indicazioni sul luogo e nell’immediatezza del fatto

33. Intercettazioni, dichiarazioni spontanee e “ silenzio tecnologico”: i: limiti e compatibilità con

lo ius tacendi

3.4 IA e garanzie difensive nel processo penale.

Capitolo IV – Il diritto al silenzio nel corso del procedimento penale: fasi successive e tutele

4.1 Il diritto al silenzio durante la custodia cautelare

4.2 Il diritto al silenzio all’udienza preliminare

Capitolo V-Il diritto al silenzio nei procedimenti speciali

5.1 Giudizio abbreviato e patteggiamento: ruolo del silenzio e limiti difensivi.

5.2 Procedimento per decreto: l’imputato può tacere, ma ci sono conseguenze?

5.3 I collaboratori di giustizia hanno diritto al silenzio

Conclusioni

Capitolo I – Radici storiche ed evoluzione normativa del diritto al silenzio nel

processo penale

Il diritto al silenzio rappresenta una delle garanzie processuali fondamentali nel sistema penale

contemporaneo.

Si è affermato attraverso un lungo processo che ha condotto alla sua codificazione e successivo

riconoscimento come diritto costituzionale e internazionale.

Questo capitolo intende esplorare le radici storiche del diritto al silenzio, la sua evoluzione a

partire dalle prime normative processuali, fino alla costituzionalizzazione e il riconoscimento

internazionale dello stesso, accennando alla difficile,ma possibile, convivenza del diritto in

questione con quello del contraddittorio.

1.1 La nascita del diritto al silenzio

Il diritto al silenzio costituisce l’affermazione della prima massima del garantismo processuale

accusatorio. 1

La sua formazione è strettamente legata all’evoluzione del pensiero giuridico e ai cambiamenti

dei paradigmi di giustizia e di tutela dei diritti umani.

Ripercorrendo le origini dell’evoluzione di tale diritto, occorre in primis fare riferimento alla

concezione del processo nell’antica Roma, dove il diritto processuale penale era caratterizzato da

una netta asimmetria di potere tra l’autorità giudicante e l’imputato.

Quest’ultimo non godeva di garanzie difensive, e la sua posizione risultava estremamente

vulnerabile.

’ vero e non trascurabile però, che esistessero alcune forme di tutela, tra cui ad esempio il diritto

E

di avvalersi della difesa, ma non era previsto il diritto al silenzio come principio autonomo.2

Il diritto di avvalersi della difesa nel processo penale dell'antica Roma si presentava però in modo

diverso rispetto al sistema giuridico moderno.

Esistevano ,comunque, meccanismi che consentivano all'imputato di difendersi dalle accuse.

Inizialmente, l’imputato doveva difendersi personalmente, senza poter contare su una figura

professionale specifica come quella dell'avvocato di oggi.

Tuttavia, con il tempo, soprattutto a partire dal II secolo A.C., emerse la figura degli oratores,

esperti di retorica e di diritto, che affiancavano l'imputato nella sua difesa.

Cfr. L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, 7° edizione, Laterza Roma-Bari, 2002, p.

1

623.

Cfr. A. Guarino, Diritto pubblico romano, Laterza; G. Bettiol, Studi sul processo penale romano, in Scritti

2

giuridici, Cedam

Essi non erano dei professionisti giuridici veri e propri, ma per lo più basavano la loro attività sulla

loro capacità di persuasione 3.

La difesa dell’imputato, infatti, si svolgeva principalmente attraverso discorsi orali, in cui

l'imputato o il suo difensore cercavano di confutare le accuse, smontare le prove presentate

dall'accusa o influenzare l'opinione del giudice.

Il sistema processuale romano, durante l’età Repubblicana ( fino al I sec a.c.) , era accusatorio:

l’accusatore era un privato cittadino e non un pubblico ministero, e si basava sul dibattimento

pubblico.

L'accusato aveva il diritto di presentare una difesa verbale, ed era spesso messo nella condizione

di doversi difendere attivamente per provare la propria innocenza4.

Non esisteva una vera e propria fase di difesa legale strutturata come quella odierna, ma piuttosto

una battaglia di parole e argomentazioni tra l’accusato, il suo difensore e l’accusa in cui Non

esisteva ancora il diritto al silenzio né una presunzione formale d’innocenza, ma non c’era obbligo

di autoincriminazione.

In alcuni casi, l’imputato o il suo oratore potevano anche presentare prove a favore della difesa,

cercando di dimostrare la falsità delle accuse o di ridurre la gravità dei fatti contestati 5.

Nei processi più complessi, come quelli che coinvolgevano accuse di corruzione o tradimento,

l’imputato poteva avere anche il diritto di sfidare l'accusatore, un diritto che veniva esercitato

attraverso una replica verbale, una sorta di contro-argomentazione 6.

L'uso della retorica, quindi, giocava un ruolo fondamentale nel sistema giuridico romano, e le

capacità oratorie dell'imputato o del suo difensore erano decisive per il successo della difesa7.

Con l’affermazione del potere imperiale, soprattutto in età alto-imperiale, il processo penale

subisce una progressiva involuzione verso il modello inquisitorio, caratterizzato dall’utilizzio

crescente di strumenti coercisivi come la tortura sui non cittadini, meno spazio per il

contraddittorio e la pubblicità.

Tale contesto rifletteva una concezione pragmatica e spesso autoritaria della giustizia la cui

funzione principale era quella di preservare la stabilità e l’ordine attraverso il rispetto delle leggi,

nonché l'affermazione di un sistema giuridico che fosse percepito come equo ed efficiente, anche

se con un forte accento sull'autorità dello Stato.

In questo scenario la confessione dell’imputato rivestiva una funzione centrale nel procedimento,

e veniva spesso estorta8.

3 W. W. Buckland, A Textbook of Roman Law (Cambridge University Press, 1908), pp. 134-145.

4 Cicerone, De Oratore, in Cicero, On the Orator, trans. J. S. Watson (Harvard University Press, 1916), pp. 36-77.

5 Cicerone, Pro Caelio, in Cicero, Pro Caelio, trans. C. D. Yonge (Harvard University Press, 1878), pp. 30-89.

.

6 Wolfgang R,Roman Criminal Law (Harvard University Press, 2013), pp. 92-105

7 Barton C., Roman Honor: The Fire in the Bones (University of California Press, 2001), pp. 54-85.

8 Wolfgang R. op. cit.

L’obbligo di rispondere alle domande dell’autorità giudiziaria era considerato un elemento

cruciale, tanto da essere percepito come una prova decisiva, la cui validità non veniva messa in

discussione9.

L'assenza di garanzie specifiche per l'imputato e la centralità della confessione come strumento

probatorio confermano dunque una visione del processo penale orientata al predominio

dell’autorità statale, in cui la volontà dell’individuo veniva fortemente subordinata agli interessi

dell'ordinamento.

Il superamento di tale impostazione, e l’affermazione di una concezione moderna della giustizia

penale, che potesse riconoscere una effettiva protezione dei diritti dell'imputato, si concretizzò

gradualmente.

Il primo barlume di cambiamento si percepì a partire dal tardo Medioevo, ma in modo più incisivo,

nel Rinascimento.

Con l'avvento del pensiero giuridico e filosofico del periodo ,infatti, vennero gettate le basi per una

concezione della giustizia più equilibrata, che riconoscesse la necessità di tutelare l’imputato da

abusi e coercizioni.

Il primo riconoscimento dello ius tacendi si trova negli ordinamenti anglosassoni con largo

anticipo rispetto agli altri sistemi europei.

Intanto, in Italia, in Germania e in Spagna, l’amministrazione della giustizia penale continuava a

seguire ancora, negli ultimi decenni del XVII secolo, i topoi del diritto romano e canonico.

Lo sviluppo e l’affermazione del diritto al silenzio nell’ordinamento anglosassone è il frutto del

rifiuto del Parlamento di approvare alcune delle pratiche giuridiche utilizzate da Carlo I

d’Inghilterra, come la tortura e l'uso della Star Chamber, e del crescente malcontento generale

causato dalle sue politiche autoritarie.

Le corti inquisitorie come la Star Chamber (istituita nel XV secolo per supervisionare crimini

contro l'autorità e la sicurezza dello Stato) erano percepite come strumenti di repressione politica,

poiché operavano senza garanzie procedurali per l'imputato e utilizzavano metodi coercitivi,

come la tortura, per ottenere confessioni.

Queste corti erano caratterizzate da procedimenti segreti, in cui l'imputato non aveva il diritto a

una difesa equa e le sentenze venivano emesse sotto il diretto controllo della monarchia.

La Star Chamber, infatti, veniva utilizzata dal monarca per perseguire coloro che si opponevano

al suo governo, compresi membri del Parlamento stesso, nobili e religiosi dissidenti.

9 W. W. Buckland, op. cit. p.564ss

Nel corso del tempo, però, le pratiche della Star Chamber diventarono simbolo degli abusi del

potere monarchico, con conseguenti critiche da parte della società e delle istituzioni politiche

dell'epoca 10

Nel 1628, in risposta a tali pratiche, il Parlamento approvò la Petition of Right, una petizione

formale che cercava di limitare l'arbitrio della monarchia e di rafforzare le libertà individuali.

Essa stabiliva, tra l'altro, che il re non potesse imporre leggi senza il consenso del Parlamento, né

commettere abusi di potere attraverso pratiche come la detenzione arbitraria, le imposte senza

il consenso legislativo e l'uso della tortura.

Inoltre, la petizione mirava a garantire che l'individuo non fosse costretto a testimoniare contro

sé stesso o a rilasciare dichiarazioni autoincriminanti, un principio che si allontanava dalle

pratiche inquisitorie della Star Chamber11

Nel 1641, la crescente opposizione parlamentare, unita alla pressione sociale contro l'eccessivo

potere del monarca, portò alla definitiva abolizione della Star Chamber attraverso l'Atto di

Abolizione della Star Chamber che riconosceva che le corti speciali non solo avessero violato i

diritti di equità processuale, ma anche alimentato un sistema di giustizia ingiusto, dove le

decisioni erano troppo spesso politicamente motivate.

Con l'abolizione della Star Chamber, il Parlamento cercò dunque di garantire che il sistema

giuridico fosse più imparziale e che il potere della monarchia fosse limitato da controlli legali,

conferendo un'importanza crescente al diritto del cittadino di avere accesso a una giustizia giusta

e equa12

Un altro elemento significativo di riforma fu il rifiuto del giuramento ex officio nelle corti

ecclesiastiche.

Tradizionalmente, nelle corti ecclesiastiche, l'imputato poteva essere costretto a testimoniare

contro sé stesso tramite il giuramento ex officio, che obbligava l'individuo a rispondere a tutte le

domande poste dal giudice, anche se tali risposte potevano auto-incriminarlo.

Questo tipo di giuramento rappresentava un metodo coercitivo che violava i principi di giustizia

naturale e le garanzie processuali.

Dunque nello stesso anno in cui venne abolita la Star Chamber il Parlamento approvò un atto che

proibiva l'uso del giuramento ex officio davanti alle corti ecclesiastiche.

Esso segnava un progressivo allontanamento dalle pratiche coercitive che avevano caratterizzato

il sistema giuridico sotto il regno di Carlo I e poneva l'accento sulla protezione dei diritti individuali,

dando inizio a un processo di riforma che avrebbe ulteriormente influito sullo sviluppo del sistema

Smith, S. (2009). The English Political Tradition. Cambridge University Press.

10 Cogswell, T. (1996). The Politics of the Petition of Right. Cambridge University Press.

11

12 Hume , D. (1969). History of England. 6th edition. J.M. Dent & Sons.

giuridico inglese, in particolare riguardo ai diritti di difesa e alla protezione contro

l'autoincriminazione13

Sebbene queste riforme non fossero immediatamente accolte con favore dal monarca, esse

segnalarono il crescente potere del Parlamento e la nascita di un sistema giuridico più orientato

alla protezione dei diritti degli individui contro l'abuso di potere da parte della monarchia.

In quegli stessi anni, seppur a livello meramente filosofico, veniva teorizzato da T. Hobbes nel

Leviatano il principio, che in Inghilterra veniva originariamente espresso con la massima “nemo

tenetur seipsum prodere”: “Il patto di accusare sé stesso, senza aver avuto promessa di perdono,

è similmente senza valore”14, da cui discende la critica hobbesiana della tortura, ove “tutto ciò

che si confessa si fa per alleviare il tormento, non per informare i tormentatori, e perciò non deve

tenersi in credito sufficiente di testimonianza, poiché […] ciò si fa per il diritto di preservare la

propria vita”.

Tuttavia, all'epoca, tali rilevanti considerazioni si scontravano con un sistema di accertamento

processuale nell'ambito del quale si era ampiamente sviluppata la tendenza alla ricerca ed all’uso

probatorio del sapere dell’imputato, attraverso il ricorso alla coercizione personale, oltre che, in

taluni casi, alla tortura.

Solo con l’invalere della cultura illuministica si è approdati a una concezione dell’imputato quale

“ “ soggetto ” del processo penale e non mera “ fonte di prova ”; senza però che tale evoluzione,

da cui discendeva il deciso rifiuto della tortura e di ogni altra forma di violenza fisica o morale,

portasse alla configurazione di un vero e proprio ius tacendi.

In proposito, si ritiene degno di nota il pensiero espresso dal Beccaria: questi, dopo aver rilevato

«una contraddizione fra le leggi e i sentimenti naturali dell’uomo» nell’istituto del giuramento

imposto all’imputato, osservava, a proposito della tortura: « è un voler confondere tutti i rapporti,

l’esigere che un uomo sia nello stesso tempo accusatore e accusato15» .

Peraltro, il medesimo autore incorreva in una contraddizione laddove, da un lato, reputava

«contro la natura stessa che un reo si accusi immediatamente da sé»; mentre, dall’altro,

sosteneva: «colui che nell’esame si ostinasse di non rispondere alle interrogazioni fattegli, merita

una pena fissata dalle leggi, e pena delle più gravi che siano da quelle intimate, perché gli

uomini non deludano così la necessità dell’esempio che devono al pubblico»

L'affermarsi dei principi dell'Illuminismo nel XVII e XVIII secolo costituì un ulteriore passo in avanti,

segnando un’evoluzione del pensiero giuridico verso l’affermazione di diritti individuali e libertà

fondamentali.

13 Tucker, R. (1997)The Reformation and the Rise of Parliamentary Democracy. Princeton University PresS

Hobbes, Thomas. Leviathan, ed. Richard Tuck Cambridge University Press, 1996

14

15 Beccaria C. Dei delitti e delle pene, 1764, ed. a cura di Calamandrei, Firenze, 1950, p. 210, 215

Forte fu la critica dei pensatori dell’Illuminismo nei confronti del processo penale d’antico regime,

macchina da guerra “offensiva” che faceva del giudice, in ogni caso, un persecutore del reo e

dell’imputato, un semplice “oggetto di prova”16.

Fu in questo mutato clima ideologico dei paesi dell’Europa continentale della seconda metà del

XVIII secolo, che si pensò al processo, non solo come strumento necessario per ottenere la

punizione dei colpevoli, ma anche la tutela degli innocenti.

Le teorie illuministiche, che si fondavano su un rifiuto delle pratiche autoritarie e coercitive,

portarono ad una più profonda riflessione sulla posizione dell’imputato all’interno del processo.

L’idea che nessuno dovesse essere costretto a incriminarsi, ossia che l’imputato avesse il diritto di

rimanere in silenzio e di non rispondere alle domande che potessero condurlo a una sua auto-

incriminazione, divenne progressivamente un tema centrale del dibattito giuridico e filosofico.17

Tuttavia, sebbene tale concezione avesse un ampio seguito teorico, la sua effettiva incorporazione

nelle normative giuridiche concrete fu un processo lungo e complesso.

Merito dei pensatori dell’epoca fu, quindi, la progressiva configurazione dell’imputato quale

“soggetto” del processo penale e protagonista dell’autodifesa, aprendo il varco all’accoglimento

del principio “nemo tenetur se detegere”.

Soltanto a partire dal XIX secolo, infatti, con le prime codificazioni moderne del diritto penale, si

cominciò a riconoscere esplicitamente il principio dell'autoincriminazione e, in un contesto più

ampio, il diritto dell’imputato di non essere costretto a testimoniare contro se stesso.

Le prime codificazioni processuali penali, pur non formulando esplicitamente il "diritto al silenzio",

iniziarono a includere disposizioni che limitavano l’obbligo di risposta, cercando di bilanciare il

potere delle autorità inquirenti con la tutela dei diritti individuali.

Fu solo con le riforme successive che il diritto al silenzio si consolidò come una componente

essenziale del sistema processuale penale, come tutela fondamentale della persona accusata.

1.2 Il diritto al silenzio nelle prime normative processuali dell’ordinamento italiano

Il diritto al silenzio nel contesto processuale penale italiano ha una genesi che rispecchia il lento

processo di maturazione delle garanzie difensive e della tutela dei diritti dell'imputato, che si

sviluppa parallelamente alla trasformazione del sistema penale.

Sebbene la sua affermazione come diritto fondamentale dell’imputato sia un fenomeno

relativamente recente, la sua progressiva espansione nelle normative italiane si inserisce in un

percorso che riflette una crescente consapevolezza delle problematiche legate alla difesa, alla

presunzione di innocenza e ai diritti umani.

16 Hobbes T. Leviatano (1651)

Beccaria, Cesare. Dei delitti e delle pene (1764)

17

La proclamazione del Regno d’Italia, il 17 marzo 1861 rende necessaria una ricomposizione unitaria

del diritto.

Per quanto riguarda la legislazione penale, con il procedere delle annessioni il Codice penale del

Piemonte sabaudo venne esteso ai territori dei ducati di Modena e di Parma, Piacenza e Guastalla,

delle legazioni dello Stato pontificio (Emilia, Romagna, Marche, Umbria), alla Lombardia e, con

qualche modificazione, all’ex Regno delle Due Sicilie.

Resta invece in vigore il Codice toscano nell’ex Granducato, il cui carattere progressista si era

accentuato con l'abolizione della pena di morte al momento della cacciata del granduca.

L'arrivo al Codice Penale Zanardelli ,emanato il 19 ottobre 1859 ed entrato in vigore il 1° gennaio

1861, rappresenta un passo importante nell'evoluzione del diritto penale italiano, segnando un

cambiamento significativo rispetto ai precedenti sistemi giuridici.

La sua adozione e il contesto storico in cui si inserisce riflettono, dunque, il periodo di

trasformazione e modernizzazione dell'Italia durante il XIX secolo segnando la transizione dal

sistema giuridico preunitario al nuovo ordinamento del Regno d'Italia.

Si era resa necessaria l'adozione di un sistema giuridico unico per il paese, fino ad allora

frammentato in diversi stati con legislazioni autonome.

Ogni stato preunitario, infatti, aveva il proprio codice penale, come il Codice Penale del Regno di

Sardegna (1854) o il Codice Penale del Regno delle Due Sicilie (1819), che variavano

sostanzialmente nelle norme e nei principi applicati.

La nascita del nuovo stato italiano richiedeva una codificazione penale unitaria che rispecchiasse

i valori di una nazione modernizzata e orientata verso il diritto penale moderno, improntato su

principi di razionalità e umanità.

La figura centrale di questo processo fu Alfredo Zanardelli, ministro della Giustizia del Regno

d'Italia sotto il governo di Vittorio Emanuele II.

Zanardelli fu il promotore della riforma del diritto penale italiano, mirando a un cambiamento

radicale rispetto ai sistemi giuridici dell'Ancien Régime e alle tradizioni giuridiche preunitarie.

Tale codice accoglieva influenze delle teorie giuridiche illuministe e liberali del periodo.

In particolare, si allontanava dalla durezza e dall'arbitrarietà tipiche del sistema penale dell'ancien

régime, che si fondava spesso su pratiche oppressive come la tortura e le pene capitali.

La personalizzazione della pena fu uno degli aspetti più innovativi del nuovo codice, secondo il

quale la pena doveva essere proporzionata alla gravità del crimine e alla colpa del reo.

Questo principio si ispirava alle teorie di Cesare Beccaria e ad altri pensatori illuministi, che

avevano criticato la crudeltà delle pene previste dal sistema giuridico precedente.

Il codice abbandonò in gran parte la pena capitale, limitandola ai crimini più gravi, come

l'omicidio, ma promosse il concetto di riforma del condannato attraverso pene alternative come

il lavoro forzato 18.

Un altro principio che emerse con forza fu quello della responsabilità individuale e la separazione

della pena dalla vendetta sociale.

Nonostante ciò, il codice Zanard