Schema Diritto privato comparato

GERMANIA:

La Germania era caratterizzata dalla debolezza del potere imperiale,

dalla mancanza di una giustizia forte, tutti fattori che NON

contribuirono a determinare la creazione di un diritto unitario e la

recezione del diritto romano;

L’’idea del diritto non come prodotto del legislatore ma bensì come

diritto consuetudinario tramandato dal popolo e dai giuristi fu il credo

della scuola di Savigny che con la sua scuola affermò come il diritto

fosse incessantemente mutevole in quanto prodotto dello spirito del

popolo; Rilevante è proprio la scuola pandettistica successiva a

Savigny, che aveva come obiettivo l’elaborazione sistematica del

materiale giuridico, e professava che il giurista non dovesse creare

regole giuridiche ma avvalersi di giusti strumenti di conoscenza del

diritto frutti di un metodo matematico, concettuale dogmatico e

sistematico;

L’unificazione però del diritto tedesco si avrà solo nel 1870. Il codice

BGB verrà poi promulgato nel 1896, ed entrò in vigore nel 1900, si

divide in 5 libri per 2385 articoli; si ha una parte generale e una parte

seguita da 4 libri: obbligazioni, beni, famiglia, successioni; Tale codice

è sopravvissuto sino la nostra epoca, ed è caratterizzato da interventi

di apertura sociale;

In italia gli stati pre-unità seguirono il code civil, venne

successivamente varato un codice del commercio che portò poi

sostanzialmente all’odierno codice del 1942;

L’introduzione di codici rappresenta un momento di rottura con il

passato, difatti è proprio in questo momento che si definiscono i

fondamenti dei sistemi di civil law e di common law: il primo basato

sulla legge; il secondo che riconosce fondamento in una tecnica che

parte dal caso concreto;

Alla base perciò dei paesi di civil law vi è una costituzione, il cui

prestigio è dato di procedure di revisione, di controlli di

costituzionalità;

CARATTERISTICHE CIVIL LAW:

Di base elemento ispiratore nei paesi di civil law, è la Francia del

1789, dove l’assetto organizzativo prevede 3 gradi:

-la prima istanza ;

-seconda istanza: ovvero l’appello;

-terza istanza ossia la corte suprema;

Altra caratteristica è data dalla pluralità di giurisdizioni, dove accanto

a quella ordinaria per cause civili e penali, si hanno sistemi di giustizia

specializzati (come in Germania).

I giudici sono di professione e progrediscono in base all’anzianità.

A livello storico è fondamentale menzionare l’evoluzione che l’Europa

nel XX secolo ha vissuto sino al sistema socialista e quindi

menzioniamo la prima guerra mondiale, la sovietizzazione e il crollo

dell’impero socialista; Durante il regime socialista vi era una

tripartizione: civil law, common law, socialist law. Dopo il crollo del

regime invece non vi è piu’un criterio accomunante i paesi, difatti o la

distinzione avveniva o sulla base dei paesi che appartenevano al

Sacro Romano Impero, o tra i paesi occidentali;

Nel primo caso il diritto romano penetrava mediante volontà del

principe , e consuetudini, ecc;

Nel secondo caso tali paesi accoglievano diffatto il diritto romano,

mediante il diritto canonico cattolico per i paesi occidentali, e per gli

ortodossi invece si applicava il diritto canonico delle chiese ortodosse.

Tutto questo sino al 1860.

COMMON LAW:

Per quanto riguarda i paesi di common law, le caratteristiche

fondamentali si rinvengono: nella libertà interpretativa del giudice,

nell’assenza di codificazione a carattere nazionale;

Quando si parla di common law, fondamentale è la distinzione con il

concetto di equity: la common law specifica quel ramo del diritto

inglese elaborato dalla giurisprudenza delle corti di Westiminster a

partire dal 1066; per equity invece si intende il ramo di origine

giurisprudenziale sviluppato dalla corte, e qualifica i principi di diritto

adottati secondo equità;

Altra distinzione è tra common law e statue law, ossia tra diritto di

creazione giurisprudenziale e diritto di creazione legislativa.

COME NASCE IL DIRITTO INGLESE?

Il diritto inglese nasce nel 1066 a seguito della conquista normanna da

parte di Guglielmo di Normandia che ad Hastings sconfigge l’ultimo

sovrano sassone;

La struttura istituzionale normanna prevede che sotto al re vi siano i

vassali nonché titolari di piccoli feudi, e i lords legati strettamente al

sovrano.

Abbiamo menzionato tali figure perché le origini della common law si

rinvengono difatti nella corte londinese, dei sovrani normanni. La

corte è divisa in 3 sotto-organi specializzati: Exchequer con compiti

circa il fisco, Common Pleas corte per le udienze comuni, King’s Bench

presieduta dal sovrano e incentrata su cause penali;

Lo sviluppo del common law, sostanzialmente è dovuto sia all’operato

delle corti quanto a figure di giuristi politicamente influenti. Già nel XIII

nasce la figura dell’attorney nonché rappresentante di parte, come

sappiamo poi si avrà il narrator, ossia una figura di grande prestigio.

I giuristi vengono istruiti nelle Inns of Court, comunità in cui i membri

piu’ anziani sono adepti;

Vi sono i Barristers, e i solicitor: i primi vanno difronte alle corti, i

secondi detengono rapporti diretti con i clienti;

Si diffonde anche la figura del Justice of the Peace, eletto tra la

popolazione e non stipendiato;

Accanto alla giustizia ordinaria abbiamo la nascita di special tribunals

caratterizzati da minori costi, e minore durata dei procedimenti.

Dopo aver definito gli elementi essenziali che hanno determinato il

common law, è necessario far riferimento ad una delle caratteristiche

piu’ importanti del processo civile inglese ovvero la divisione in due

fasi: pre trial e trial ovvero fase predibattimentale e fase

dibattimentale.

Nella prima fase gli avvocati hanno la possibilità di esporre le proprie

ragioni senza rilevanti interventi del giudice, e si divide in 3 fasi:

preparazione della causa; decisione della causa senza dibattimento;

adozione di provvedimenti provvisori in attesa di dibattimento; Dove

sostanzialmente la fase predibattimentale è volta a giungere al

dibattimento, mentre il dibattimento consiste nell’interrogatorio e

controinterrogatorio dei testimoni e decisione finale del giudice;

REGNO UNITO:

In Inghilterra non esiste il concetto di legge superiore ma bensì vige il

principio di supremazia del parlamento, dove difficile è stato l’ingresso

del Regno Unito nella comunità Europea, ma alla fine la supremazia

del diritto comunitario su quello interno è stata riconosciuta.

Altro aspetto fondamentale è il principio della doctrine of binding

precedent, secondo cui i precedenti giudiziari sono vincolanti e

devono essere seguiti per casi simili, tale principio va a qualificare in

cocnreto quello che è il principio dello STARE DECISIS, che può agire si

verticalmente che orizzontalmente;

-Verticalmente, qualifica l’obbligo di una corte di seguire i propri

precedenti;

-Orizzontalmente: qualifica l’obbligo che grava su una corte inferiore

di seguire i precedenti decisi da una corte gerarchicamente superiore;

Ciò che vincola il giudice è la ratio decidendi della sentenza,ovvero il

principio giuridico di base.

Si giunge così a parlare di overruling ovvero il potere della corte di

discostarsi dal precedente vincolante che non vale per le corti

inferiori. L’overruoling può essere esplicito o implicito nella sentenza,

va difatti precisato che si può parlare di anticipatory overruling :

quando una corte si discosta da un precedente perché è ragionevole

che la corte non seguirà piu’ quel precedente; o di prospective

overruling: quando il giudice si attiene al precedente ma la regola

viene modificata poi per tutti i casi successivi;

Al vertice della gerarchia delle fonti poniamogli statues;

GLI STATI UNITI:

Il sistema americano è costituito dalla presenza di una costituzione

scritta. La common law inizia a farsi strada a partire dal XVIII secolo a

causa dei continui scambi commerciali con la madre patria, e in

particolare con l’Inghilterra, nello stesso periodo abbiamo anche il

moviemnto indipendentista con la Dichiarazione d’indipendenza del 4

luglio 1776, con cui le 13 colonie divennero stati sovrani.

Si menziona anche la convenzione di filadelfia che determinò un

progetto di costituzione.

Gli articoli originari della Costituzione erano 7 a cui nel corso del

tempo si sono aggiunti i 27 emendamenti, di cui i primi 10

costituiscono i Bill of rights, ovvero la carta dei diritti fondamentali

approvata nel 1791, delineando la classica tripartizione dei poteri ad

esempio: Il potere legislativo è attribuito al congresso, mentre il

senato è costituito da due rappresentanti per stato. Il congresso ha

competenza solo nelle materie previste: moneta, tasse, diritti

d’autore, commercio con l’estero ecc;

Il potere esecutivo come predisposto dall’articolo 2 è attribuito al

presidente degli stati uniti, che viene eletto per 4 anni;

La giurisdizione è attribuita alla Corte Suprema, come riconosciuto ai

sensi dell’articolo 3;

Dobbiamo precisare che anche a livello locale vi sono: un potere

legislativo, un governatore, e un organizzazione giudiziaria autonoma;

Difatti il diritto federale nasce come diritto superiore a quello Statale.

Le corti Federali vengono create con il Judiciary Act del 1789,

prendono il nome di District courts : realtivamente al primo grado; e

courts of appeal per il secondo grado, e infine abbiamo la corte

suprema.

La corte suprema è composta da 8 associates justice e da un chief

justice ha competenza in primo grado nel caso di controversie in cui

sia parte uno stato o rappresentanti diplomatici, e in appellate

jurisdiction contro decisioni di corti federali o statali. La corte anche in

America seleziona le questioni da trattare. A partire dal 1938 vengono

applicate le Federal rules volte a snellire quello che è il processo.

La nomina del giudice così avviene per scelta del presidente a seguito

di approvazione del senato, dove il presidente candida persone del

suo orientamento politico e mantenendo un equilibrio.

I giudici federali sono nominati a vita e possono essere rimossi solo

mediante impeachment.

I giudici statali sono nominati mediante quello che è un procedimento

di elezione popolare.

Il potere di judicial review o di revisione giudiziaria non è previsto dalla

costituzione ma è affermato dal giudice Marshall nella sentenza

Marbury vs Madison del 1803.

Marbury viene nominato giudice di pace dal presidente A