Schema: Appunti di Diritto privato comparato

Sistemi giuridici comparati

Aspetti generali

Le funzioni e gli scopi del diritto comparato

Funzioni generali

• La funzione primaria: la conoscenza→ per scienza del diritto comparato si intende la scienza interpretativa concernente le leggi e la ricerca di modelli per evitare e risolvere i conflitti sociali→ ha a disposizione moltissimi modelli rispetto al diritto nazionale.
• Facilita una migliore comprensione delle differenti istituzioni sociali e culturali del nostro mondo.
• Può essere di grande utilità per l'evoluzione del diritto nei paesi in via di sviluppo.
• La ricerca comparatistica stimola la critica al proprio sistema di diritto, contribuendo allo sviluppo dello stesso.

Funzioni specifiche

• Il diritto comparato come materiale del legislatore→ una soluzione a un problema viene risolta all'estero; può avvenire però che non tutte le soluzioni sviluppatesi all'estero possano essere trasfuse nel nostro ordinamento (→esempio: “class action” pag. 20).
• Il diritto comparato come strumento d'interpretazione→ i rilievi relativi al diritto straniero non possono essere utilizzati per vanificare il contenuto di esplicite norme di diritto nazionale. Tuttavia, può essere adatto ove sorgano dubbi sull'interpretazione oppure là dove specifiche lacune debbano essere colmate dal giudice. L'odierno legislatore si comporta come un eclettico comparatista. →metodi comparatistici per l'interpretazione delle norme del diritto nazionale.
• La sua posizione nell'ambito dell'insegnamento universitario e nella facoltà del diritto→ deve essere concepito come una nuova dimensione per arricchire lo studente, anche se la situazione dell'insegnamento è notevolmente migliorata. Esso non verrà mai considerato una materia di lusso per gli studenti perché si dovrebbero aggiungere tantissime cose che lo studente di livello medio non si può permettere. Il fatto è già da molto tempo c'è uno studio intensivo della giurisprudenza→ produzione di giuristi bravi ma privi di un'indipendenza intellettuale. Il diritto comparato offre le soluzioni di miglioramento.
• La sua importanza per l'unificazione del diritto sovranazionale→ un programma di politica del diritto consistente nell'appianare o nel rimuovere le diversità esistenti nei differenti sistemi del diritto, attraverso l'adozione dei comuni principi sovranazionali. → elaborazione di una “legge uniforme” ad opera di esperti del diritto comparato che obblighi gli Stati firmatari a far entrare in vigore tale legge→ funzione di facilitare il traffico giuridico internazionale. Per iniziare si potrebbe procedere con delle leggi-modello. Ci sono già dei primi avvii di unificazione però in settori specifici che portano a problemi, poiché ci si perde in un labirinto di regole uniformi che spesso si intersecano tra loro. Le cause per cui non entrano in vigore leggi uniformi: causa psicologica→ come la routine e l'orgoglio nazionale➢ causa materiale→ differenze di concetti, ideali giuridici➢ causa politica➢ L'uniforme applicazione del diritto nazionale si assicura mediante di un Tribunale Supremo di revisione o di cassazione, per il diritto uniforme può essere assicurata solo tramite l'intervento di una Corte internazionale. Non esiste ancora un Tribunale, il cui compito sia quello di interpretare in modo unitario il diritto internazionale uniforme. Risultato di qualsiasi legge uniforme di diritto materiale deve essere quello di portare ad un'unità del diritto materiale, piuttosto che alle soluzioni proposte dal diritto internazionale privato→ il diritto materiale uniforme evita l'applicazione del diritto internazionale privato.

Il metodo del diritto comparato

Gustav Radbruck le scienze che si occupano della loro metodologia sono scienze malate. Il diritto comparato non merita questa diagnosi perché non vi si sono i sintomi e non è ancora un metodo ben preciso, ma è tutt'oggi in via di sviluppo, essendo una disciplina ancora giovane. Non vi è quindi un metodo sicuro e definitivo tuttavia si dice che solo la capacità di giudizio, il senso comune e addirittura la mera ispirazione possano essere di grande aiuto.→ scienza malata perché (secondo Radbruck): il diritto comparato sostiene di poter padroneggiare meglio il materiale giuridico e offrire una miglior visione di questo. ▼ prestare attenzione al metodo comparativo: non perché il diritto comparato sia malato, ma perché la scienza del diritto lo è e esso potrebbe piuttosto essere una buona medicina. → non è solo un metodo intellettuale, ma di lavoro.

Inizio della ricerca

• Porre il problema “ipotesi di lavoro”→l'idea senza la quale nel mondo del pensiero nulla➔ può fiorire. Ci potrà essere una sensazione di insoddisfazione nella soluzione offerta dal nostro➔ sistema→sistema straniero▼
• Jescheck: sostiene che il proprio punto di osservazione è di aiuto all'ipotesi di● lavoro.
• Langrod: il ragionamento deduttivo deve giocare un ruolo decisivo.●
• Max Weber: concorda con Langrod e dice: “solo sulla base di un lavoro intenso può● essere proposta l'idea.” L'intenso lavoro→ ricerca critica sul proprio diritto e costante studio del diritto straniero
• Principio metodologico basilare di tutto il diritto comparato→ principio di➔ funzionalità. Non si può effettuare una comparazione tra elementi che di fatto non possono essere comparati. Può essere comparato solamente ciò che adempie allo stesso compito, alla stessa funzione. Ciascuna soluzione deve essere valutata unitariamente alla luce della sua funzione.
• Quando non si trova ciò che si cerca bisogna riformulare il problema.➔ Solo quando l'ultimo tentativo non abbia dato nessun risultato si potrà dire che tale➔ ordinamento non presenti soluzione.→ non costituisce ragione di mollare.
• Può capitare che la soluzione sia offerta dalla prassi o dalla tradizione.➔ Chi effettua una comparazione deve servirsi delle medesime fonti di cui si serve il giurista➔ dell'ordinamento straniero.→ si dovrà tener conto: delle leggi, del diritto consuetudinario, della giurisprudenza, della dottrina, dei contratti-tipo, delle condizioni generali di contratto, della prassi, degli usi commerciali.
• Bisogna essere realisti→ non avere la pretesa di dominare tutta la materia.➔ Si può cadere in trappole che sviano il comparatista, esse non possono essere catalogate.➔ Consiglio di Eichendorff: “Sii attento, pronto e all'erta.” Ci vuole tanta immaginazione e disciplina del comparatista per trovare in un sistema➔ giuridico straniero la regola che corrisponda a quella del proprio ordinamento. (esempio pag 40 Inghilterra) → si tratta di norme giuridiche che devono essere messe a confronto tra loro, spesso il comparatista deve spingersi al di là di questi schemi legali, poiché si rende conto che la funzione di una norma deve essere ricercata nell'ambito dei fenomeni extragiuridici, comprensibili attraverso una ricerca sui fatti giuridici.
• Altro principio basilare della comparazione→ diversi sistemi giuridici possono produrre per➔ problemi uguali soluzioni uguali identiche o molto simili→ si incontrano spesso aporie di valore: le quali rendono impossibile all'osservatore discernere quale sia la soluzione migliore, quale la peggiore→ praesumptio similitudinis, presunzione di similitudine delle soluzioni pratiche. Essa può mostrare quali campi del diritto straniero e non, prendere in considerazione per verificare similitudini e conformità. Al termine della ricerca tale presunzione è utile per un controllo, inoltre non vale per qualsiasi campo del diritto.
• ▼ questione inerente la scelta dei sistemi giuridici→ bisogna effettuare una saggia limitazione dei sistemi. Tutto deriva dall'esperienza.
• Il comparatista può limitare ad indagare sul sistema affiliante e trascurare il sistema affiliato.• La limitazione ovviamente dipende di caso in caso:
  • Qualora si tratti di comparare due interi sistemi→ sarà sufficiente i presunti ordinamenti affilianti di più ampi sistemi.
  • Qualora si trattasse dello studio di singole questioni→ richiamare la seguente regola: se si tratta dei classici problemi del diritto civile, ci si potrà limitare al diritto anglosassone, considerare Inghilterra e USA; se verte sul sistema romanistico la ricerca comprenderà: Francia e Italia; se si dovesse trattare del sistema tedesco: Germania e Svizzera.
  • Qualora si trattasse di questioni di natura più specifiche→ anche qui sarà impossibile ignorare gli ordinamenti da cui derivano i vari sistemi.
• ► le regole proposte sono approssimative, il comparatista deve basarsi soprattutto sull'esperienza e intuito. ► Teoria di Drobnig→ nella comparazione devono essere presi in considerazione tutti i sistemi giuridici del mondo, da cui il comparatista ne trarrà un contributo al problema. In seguito il comparatista dovrà presentare le varie soluzioni offerte dai diversi sistemi. Per questo lavoro ci vorrebbero gruppi di comparatisti e la comparazione giuridica ha senso se effettuata da un singolo individuo, essa è importante quando non prende in considerazione tutti i sistemi ma solamente alcuni di essi.
• Ritornando ai punti del metodo: Effettuare ricerche prima dell'inizio della comparazione è ormai metodo ➔ consolidato→ dovrebbero essere elaborate relazioni di tipo oggettivo, ossia prive di valutazione critica. In realtà il comparatista aggiunge una valutazione critica alla sua ricerca. Ciascuna soluzione viene studiata alla luce di tutte le altre soluzioni prese in considerazione, ➔ non più invece in correlazione con il proprio ordinamento giuridico. Talvolta può essere utile effettuare una scomposizione in diverse parti della stessa➔ istituzione, come nei trust.
• Passo ulteriore della comparazione→ formazione di una sistematica. Non si può evitare di ➔ sviluppare una propria sistematica sulle questioni giuridiche e sui propri concetti. Tutti gli ordinamenti hanno bisogno di distinguere→ ognuno ha tecniche diverse. Nella sistematica propria del diritto comparato ci deve essere una categoria che includa ed esprima: i concetti di forma• i concetti di consideration• e l'altra categoria→ indici di serietà, che distingua le espressioni vincolanti di volontà rilevanti il diritto da quelle meramente rilevanti per la società. Drobnig→ creazione di concetti classificatori, necessaria ma più difficile con maggior vastità di argomenti. Jhering→ il sistema di una scienza giuridica universale, ossia il risultato di un'operazione comparatistica avverrà con una continua sperimentazione e comparazione. Solo in questo modo il diritto comparato potrà divenire internazionale. Sarebbe opportuno effettuare una comparazione veramente internazionale che getti le basi per una scienza del diritto universale.

La storia del diritto comparato

Storia del diritto→ organica evoluzione storica degli istituti giuridici

Storia del diritto comparato

Storia del pensiero di alcuni individui sviluppatasi adeguatamente in periodi recenti.

Periodo antico

• Platone→ le Nomoi (le leggi)→ comparazione tra le normative delle diverse città greche. Scopo, però, filosofico.
• Aristotele→ la Politica→ prendeva spunto da 153 ricerche sulle Costituzioni delle città greche. Anche lui scopo filosofico.
• Teofrasto→ Delle leggi→ tenta di ritrovare i principi giuridici comuni ai vari sistemi giuridici greci.

Periodo romano

Ci offre pochi esempi perché i giuristi romani erano troppo convinti della loro superiorità per considerare gli altri diritti stranieri. Comunque abbiamo qualcosa:

• Collatio legum Mosaicarum et Romanarum→ opera nella quale vengono comparati degli scritti romani con le leggi di Mosè. Scopo di rafforzare il credo cristiano.

Medioevo

In Inghilterra

• Fortescue→ effettua per la prima volta una comparazione tra il diritto inglese e quello francese con lo scopo di dimostrare la superiorità di quello inglese.

Umanesimo

• Struve e Stryck→ comparazione tra il diritto romano e il diritto tedesco.

Illuminismo e diritto naturale

• Wolf e Nettelbladt→ contribuirono allo sviluppo.
• Bacone→ invitava il giurista a liberarsi dai vincoli impostigli dal diritto nazionale.
• Leibniz→ sviluppò un progetto di un'esposizione comparatistica dei diritti di tutti i popoli, paesi, epoche storiche.
• Hugo→ sperava di poter elaborare un nuovo diritto naturale empirico derivante dalla comparazione di tutti i diritti positivi.

Scuola storica

Savigny→ lui e la scuola storica rigettarono lo studio di qualsiasi diritto eccetto quello romano e quello tedesco.

Il diritto comparato poggia su 2 differenti basi:

• Comparazione giuridica a livello legislativo→ si ha quando nel corso della redazione di nuove leggi nazionali si prendono in considerazione i vari diritti stranieri. È la più antica e nasce in Germania nella prima metà del XIX sec, in un periodo in cui la codificazione e l'unificazione interna del diritto tedesco venivano sentiti come bisogni necessari. Le sue radici sono nel diritto commerciale→ comparazione di altri codici commerciali, di diritto societario e riforme di diritto penale, che portarono all'elaborazione di uno dei capisaldi del diritto comparato tedesco→ 15 volumi di opera. Esempio di comparazione legislativa→ “Burgerliches Gesetzbuch” considerato l'apice della scienza giuridica privatista tedesca, si realizzò l'unificazione del diritto privato tedesco.
• Comparazione teorico-scientifica→ finalizzata allo studio di diversi sistemi giuridici al fine di una migliore conoscenza del diritto. Si sviluppò invece in modo discontinuo. Germania→ critiche verso l'ermeticità della scienza giuridica nazionale e contro il diritto➢ comparato.
  • Feuerbach→ 1810 riprovò i professori di diritto tedeschi di indirizzare la loro▪ ricerca scientifica solo a ciò che poteva essere considerato nazionale.
  • Jhering→ affermò che la scienza giuridica era degenerata in studio dei diritti dei▪ vari stati nazionali.
  • Bierling→ il diritto comparato sarebbe stato di poco aiuto per l'apprendimento▪ dei principi giuridici.
  • Stammler→ negò che il diritto comparato potesse servire come metodo per la▪ ricerca di un diritto giusto.
  • Radbruch→ difese il diritto comparato come mezzo per ottenere nel campo▪ dell'attività legislativa una vasta visuale.

Il diritto comparato non è ancora divenuto “cultura giuridica” capace di superare i confini nazionali.

Reazioni tedesche:

• Quando si sviluppò l'idea che gli altri diritti avrebbero potuto offrire qualcosa. Zachariae→ prima rivista del diritto comparato.
• Mittermaier→ si dedicò allo studio del diritto comparato con altri giuristi e per la prima volta presero in considerazione anche il Common Law inglese e statunitense.

Francia

• Foelix→ promosse la conoscenza del diritto straniero, cercando di stimolare e• correggere il diritto nazionale. Non trovò però realizzazione pratica.

Inghilterra

• Burge→ scrisse un'opera in cui prese in considerazione molti diritti stranieri.
  • Triplice scopo dell'opera:
    • Ha fatto una ricerca comparatistica del diritto delle persone, di famiglia, di proprietà e di successione.
    • Ha fatto un panorama generale di tutti i sistemi giuridici.
    • Ha elaborato le basi delle norme di diritto internazionale privato nei diversi settori del diritto.
• Fu considerata come pietra miliare della comparazione.
• Leone Levi→ scrisse una seconda opera importantissima, in cui comparava il diritto commerciale in quasi tutti i paesi del mondo con quello inglese.

Stati Uniti

Tra il 1800 e il 1850 abbiamo il primo fiorire del diritto comparato

• Story e Kent→ si riferirono soprattutto al diritto romano e a quello vigente in Europa, in particolare quello francese.

Evoluzione del diritto comparato:

• Germania→ pubblicazione di riviste, ma non furono istituite ancora cattedre.
• Francia→ vennero create società, riviste cattedre che si occuparono della materia➢ Pollock→ sostenne che con il 1869, il diritto comparato ricevette pieno▪ riconoscimento come disciplina autonoma nell'ambito della scienza giuridica. (Parigi: cattedra del Diritto penale comparato...)
• Inghilterra➢ Maine→ divenne professore ad Oxford di “Historical and Comparative▪ Jurisprudence”.

L'apice degli studi in quest'epoca fu costituito dal Congresso di diritto comparato tenutosi a Parigi nel 1900.→ slogan del congresso: ricercare le regole comuni al fine di avvicinare i diversi sistemi giuridici, nella premessa che soltanto il comparabile, l'analogo potesse essere oggetto di comparazione.

Dopo la prima guerra mondiale:

• Germania→ la dottrina venne strappata dalla sua ermeticità➢ Rabel→ incaricato dell'interpretazione del trattato di Versailles, liberò il diritto comparato da questo ruolo finalizzato alla pratica e lo concepì come un' autonoma disciplina giuridica

Seconda guerra mondiale:

Ci fu un rafforzamento delle istituzioni→ dalla produzione di opere, all'abbandono della dimensione meramente europea.

• Germania➢ Rabel→ venne fondato a Berlino un istituto di diritto comparato▪ Bruns→ fondò un istituto per il diritto pubblico straniero e diritto internazionale▪ pubblico
• Francia➢ Lambert e Ullman→ fondarono a...