Giustizia amministrativa

SINTESI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

CAPITOLO I – NOZIONE E FONDAMENTO In un primo momento il Consiglio di Stato aveva solo

DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA una funzione consultiva e, quando esprimeva un

La giustizia amministrativa nasce dall’esigenza di parere su un ricorso, la decisione formale spettava al

trovare un equilibrio tra due poli che, storicamente, Capo dello Stato. Solo nel 1872 si affermò il principio

sono sempre stati in tensione: da un lato la Pubblica della cosiddetta giustizia delegata, riconoscendo al

Amministrazione deve poter disporre di poteri Consiglio di Stato il potere di decidere

anche incisivi, talvolta autoritativi, per realizzare autonomamente. Si consolidò così una giurisdizione

l’interesse pubblico; dall’altro il cittadino non può amministrativa distinta dall’ordine giudiziario

essere esposto ad un potere arbitrario o esercitato ordinario, ma dotata di caratteri propri della

oltre i limiti consentiti. Nello Stato di diritto questo funzione giurisdizionale.

equilibrio si costruisce attorno al principio di L’esperienza francese dimostra che la giustizia

legalità, secondo cui l’amministrazione può amministrativa non nasce come negazione della 1

esercitare il proprio potere solo nei casi e nei modi separazione dei poteri, bensì come sua declinazione

previsti dalla legge. Il potere non è libero, ma particolare. Poiché il giudice ordinario non poteva

vincolato a regole predeterminate. interferire con l’amministrazione, si creò un giudice

Quando però l’amministrazione viola queste regole specializzato che potesse garantire il controllo di

e incide su una posizione giuridica tutelata del legittimità sugli atti amministrativi senza

cittadino, diventa necessario un sistema che consenta compromettere l’autonomia dell’azione

una reazione. È qui che si colloca la giustizia amministrativa.

amministrativa. Con questa espressione non si indica In Italia il percorso è stato diverso. Dopo un periodo

solo il giudice amministrativo, ma l’insieme degli influenzato dal modello francese, nel 1865 si affermò

strumenti – anche non giurisdizionali – che il principio della giurisdizione unica, attribuendo al

permettono al cittadino di reagire contro un atto o un giudice ordinario anche le controversie contro

comportamento amministrativo già adottato e l’amministrazione. Tuttavia, nel 1889, si introdusse

lesivo. Si tratta quindi di una tutela successiva e nuovamente un sistema duale, fondato sulla

rimediale: interviene dopo che il potere è stato distinzione tra giudice ordinario e giudice

esercitato e non durante la fase di formazione amministrativo, distinzione che ancora oggi

dell’atto. Per questo va distinta dagli strumenti caratterizza il nostro ordinamento. La progressiva

partecipativi, come le memorie previste dall’art. 10 evoluzione del sistema ha portato ad una maggiore

della legge 241 del 1990, che operano in via omogeneità delle garanzie, ma la separatezza

preventiva e mirano a migliorare l’esercizio della strutturale è rimasta.

funzione amministrativa prima che si consolidi un In definitiva, la giustizia amministrativa nasce

vizio. dall’esigenza di conciliare due esigenze

Un punto importante è la distinzione tra giustizia fondamentali: riconoscere la specificità della

amministrativa e controlli sull’attività pubblica amministrazione come soggetto che

amministrativa. Entrambi intervengono su esercita potere pubblico e, allo stesso tempo,

un’attività già conclusa, ma perseguono finalità garantire una tutela effettiva al cittadino anche nei

diverse. I controlli sono orientati alla tutela di un confronti dell’autorità. Non si tratta di un privilegio

interesse oggettivo, cioè alla verifica della legittimità dell’amministrazione, ma di un sistema costruito per

o dell’efficienza dell’azione amministrativa garantire il controllo di legalità in modo coerente con

nell’interesse dell’ordinamento. La giustizia la struttura dello Stato di diritto.

amministrativa, invece, è attivata dal cittadino e mira

alla tutela di un interesse individuale qualificato: è CAPITOLO II – EVOLUZIONE STORICA E

l’iniziativa del soggetto leso a dare avvio al STRUTTURA DELLA GIURISDIZIONE

meccanismo di tutela. AMMINISTRATIVA

Il problema centrale, però, è sempre stato capire chi L’evoluzione della giustizia amministrativa italiana

dovesse giudicare l’amministrazione. La questione si nasce da un problema molto concreto: come

pone con particolare forza in Francia, dove alla fine garantire al cittadino una tutela effettiva contro

del Settecento il principio di separazione dei poteri l’amministrazione, senza compromettere

era interpretato in modo molto rigido. I decreti del l’autonomia del potere esecutivo.

1789 e del 1790 affermavano che i giudici non Nel Regno di Sardegna, prima dell’Unità, si seguiva

potessero interferire nell’attività amministrativa. il modello francese. L’idea di fondo era che

Questo non significava negare ogni tutela al l’amministrazione fosse un potere distinto e non

cittadino, ma impedire che il giudice ordinario potesse essere sottoposta al controllo del giudice

sindacasse direttamente l’operato ordinario. Per questo motivo si era creato un sistema

dell’amministrazione. La soluzione fu la creazione di di contenzioso amministrativo: alcune controversie

un giudice speciale: il Consiglio di Stato. venivano decise da organi come il Consiglio

SINTESI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

d’Intendenza o la Camera dei Conti, mentre in altri CAPITOLO III – LE FORME DI TUTELA NEL

casi il cittadino poteva solo rivolgersi SISTEMA DELLA GIUSTIZIA

all’amministrazione stessa tramite ricorsi gerarchici. AMMINISTRATIVA

Il problema era duplice. Da un lato, non tutta Il sistema delineato nel 1865 si rivelò rapidamente

l’attività amministrativa era controllabile: quando insufficiente. È vero che tutte le controversie relative

l’amministrazione agiva in ambiti discrezionali o ai diritti civili e politici erano state attribuite al

economici, la tutela era molto debole. Dall’altro lato, giudice ordinario, ma restava scoperta l’area delle

questi organi non avevano le stesse garanzie di posizioni soggettive che non si configuravano come

indipendenza del giudice ordinario, il che sollevava diritti soggettivi veri e propri, bensì come interessi

dubbi sulla loro effettiva imparzialità. rispetto all’esercizio del potere autoritativo della

Con l’Unità d’Italia si tenta una soluzione radicale. pubblica amministrazione.

La legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E, sopprime La giurisprudenza cominciò a ritenere che, quando 2

i giudici del contenzioso amministrativo e stabilisce l’amministrazione agiva iure privatorum, cioè come

che tutte le controversie relative a diritti civili e un qualsiasi soggetto di diritto privato, il cittadino

politici spettano al giudice ordinario, senza che rilevi potesse far valere un diritto soggettivo davanti al

il fatto che una delle parti sia la pubblica giudice ordinario. Ma quando interveniva un

amministrazione. È una scelta coerente con una provvedimento espressione di potere pubblico, la

visione liberale dello Stato: anche l’amministrazione posizione del privato non veniva più considerata un

è sottoposta al giudice comune. diritto pieno, bensì un interesse. In questi casi, la

Tuttavia, questa soluzione si rivela presto semplice disapplicazione dell’atto da parte del

insufficiente. Il giudice ordinario può sindacare la giudice ordinario non garantiva una tutela adeguata,

legittimità dell’atto amministrativo, ma non può perché l’atto restava formalmente valido

annullarlo né modificarlo. Può soltanto disapplicarlo nell’ordinamento.

nel caso concreto, cioè non tenerne conto ai fini della Da qui nasce l’esigenza di un rimedio specifico:

decisione tra le parti. L’atto resta formalmente un’autorità capace non solo di ignorare l’atto nel caso

esistente nell’ordinamento e continua a produrre concreto, ma di annullarlo. Questa esigenza trova

effetti verso altri soggetti. Inoltre, se risposta nella legge 31 marzo 1889, che istituisce

l’amministrazione non si conforma alla sentenza, presso il Consiglio di Stato la Sezione IV, con

non esiste un meccanismo efficace per costringerla funzioni di giustizia amministrativa.

all’esecuzione. Alla Sezione IV viene attribuito il potere di decidere

Si crea così una frattura. I diritti soggettivi trovano ricorsi contro atti amministrativi per incompetenza,

tutela davanti al giudice ordinario; le altre situazioni eccesso di potere e violazione di legge. Si tratta di un

giuridiche, che non rientrano nella categoria dei sindacato di legittimità, non di opportunità.

diritti civili e politici, restano prive di una tutela L’oggetto del giudizio è l’atto amministrativo e il

giurisdizionale piena. È in questo contesto che rimedio è l’annullamento. Restano esclusi gli atti

prende forma la distinzione tra diritti soggettivi e politici, cioè quelli riconducibili alla funzione di

interessi legittimi. governo.

Il sistema genera anche numerosi conflitti tra Il ricorso alla Sezione IV è una tutela successiva,

amministrazione e giudice ordinario. Per risolverli, perché interviene dopo l’adozione dell’atto, e non ha

la legge del 1877 attribuisce alla Corte di Cassazione, effetto sospensivo automatico, anche se la

a sezioni unite, la decisione sui conflitti di sospensione può essere concessa in presenza di gravi

giurisdizione. Si introduce così un controllo ragioni. I vizi sono tipizzati: l’incompetenza

giurisdizionale sui limiti della giurisdizione stessa, riguarda il difetto di attribuzione dell’organo;

ma il problema di fondo rimane: la semplice l’eccesso di potere concerne l’uso scorretto della

disapplicazione non garantisce un controllo diretto discrezionalità; la violazione di legge riguarda il

sull’esercizio del potere amministrativo. contrasto con norme giuridiche.

Matura quindi la consapevolezza che occorre un Il sistema si struttura così su una tripartizione:

giudice capace non solo di valutare la legittimità i diritti soggettivi spettano al giudice ordinario;

dell’atto in via incidentale, ma di annullarlo con gli interessi legittimi alla Sezione IV;

effetti generali. È da questa esigenza che si una parte dell’attività amministrativa resta

svilupperà il modello duale italiano, fondato sulla comunque riservata all’amministrazione stessa.

coesistenza di giudice ordinario e giudice Il ricorso alla Sezione IV è subordinato alla

amministrativo. definitività del provvedimento, cioè all’esaurimento

dei rimedi gerarchici, e viene stabilita l’alternatività

tra ricorso straordinario al re e ricorso

giurisdizionale.

SINTESI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Rimane aperta la questione della natura della l’obiettivo di garantire una tutela effettiva nei

Sezione IV. Inizialmente si discute se si tratti di un confronti dell’amministrazione. In un ordinamento

organo amministrativo o di un giudice. Prevale democratico ciò che rileva non è tanto la rigidità delle

l’orientamento che le riconosce natura categorie concettuali, quanto l’ampiezza e l’effettività

giurisdizionale, confermata poi dalla legge del 1907, della protezione assicurata al cittadino rispetto

che distingue formalmente tra sezioni consultive e all’esercizio del potere autoritativo.

sezioni giurisdizionali e istituisce anche la Sezione V L’interesse legittimo viene generalmente inteso come

per i casi di sindacato esteso al merito. posizione soggettiva correlata all’esercizio di un

Con il testo unico del 1924 si compie un ulteriore potere amministrativo. Non si tratta di una posizione

passo avanti. Si introduce la giurisdizione esclusiva: assoluta, ma relativa, perché esiste in quanto

in alcune materie, come il pubblico impiego, il l’amministrazione è titolare di un potere che incide

giudice amministrativo può conoscere in via giuridicamente sulla sfera del privato. In questa 3

principale anche di diritti soggettivi. Inoltre si prospettiva si parla di posizione “speculare” al

consente al giudice amministrativo di conoscere potere: l’interesse legittimo qualifica il soggetto nei

incidentalmente di diritti, evitando la sospensione cui confronti l’esercizio del potere assume rilevanza.

del giudizio e la rimessione al giudice ordinario. La difficoltà principale consiste nel definire che cosa

Nel secondo dopoguerra il sistema resta sia il potere amministrativo. La concezione storica,

sostanzialmente stabile fino alla Costituzione, che che lo legava a una supremazia dello Stato sul

all’art. 103 riconosce espressamente la giurisdizione cittadino, non è compatibile con lo Stato

amministrativa. Con la legge 6 dicembre 1971, n. costituzionale. Le ricostruzioni più recenti cercano

1034, vengono istituiti i Tribunali amministrativi criteri più oggettivi. Talvolta si valorizza

regionali, attuando l’art. 125 Cost. Si realizza così un l’autoritatività, cioè la capacità dell’amministrazione

sistema su due gradi: TAR come giudici di primo di incidere unilateralmente sulle posizioni dei

grado e Consiglio di Stato come giudice di appello. privati; altre volte si richiama la funzionalità

Dagli anni Novanta si registrano due tendenze: da all’interesse pubblico; altre ancora si insiste

un lato l’introduzione di riti speciali per accelerare il sull’infungibilità del potere o sulla produzione di

processo in materie sensibili, come accesso, effetti costitutivi. Nessuno di questi criteri, però,

espropriazione e appalti; dall’altro l’ampliamento risolve in modo definitivo il problema, perché vi

della giurisdizione esclusiva. In parallelo, la sono attività unilaterali che non implicano potere in

Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999 riconosce senso tecnico e vi sono attività vincolate che, pur

il risarcimento del danno per lesione di interessi essendo rigidamente predeterminate dalla legge,

legittimi, superando l’idea che solo i diritti soggettivi vengono comunque ricondotte al potere

fossero risarcibili. amministrativo.

Il d.lgs. 80/1998 e la legge 205/2000 ampliano Una parte della dottrina ha proposto di distinguere

ulteriormente la giurisdizione esclusiva e tra attività vincolata e attività discrezionale: nel

attribuiscono al giudice amministrativo il potere di primo caso il cittadino sarebbe titolare di un diritto

conoscere delle domande risarcitorie connesse alla soggettivo, perché la legge individua già

lesione di interessi legittimi. compiutamente il risultato; nel secondo caso, invece,

Questa evoluzione culmina nel Codice del processo la posizione sarebbe di interesse legittimo, poiché

amministrativo del 2010, che riordina in modo l’esito dipende da una valutazione

organico la disciplina del processo e definisce i criteri dell’amministrazione. Tuttavia la giurisprudenza

generali di riparto della giurisdizione, non segue sempre questa impostazione in modo

sistematizzando un percorso che aveva rigido, poiché anche nell’attività vincolata può

progressivamente trasformato la giustizia riconoscere la presenza di un interesse legittimo

amministrativa da tutela settoriale sugli interessi a quando l’attività è orientata alla cura di un interesse

sistema completo di garanzie. pubblico.

Ulteriore criterio elaborato è quello che distingue tra

cattivo esercizio del potere e carenza di potere. Nel

CAPITOLO IV – L’INTERESSE LEGITTIMO primo caso l’atto è viziato ma efficace fino

L’interesse legittimo rappresenta una delle categorie all’annullamento e la posizione del privato è

centrali del diritto amministrativo e costituisce il qualificata come interesse legittimo; nel secondo caso

punto di raccordo tra esercizio del potere pubblico e l’atto è nullo per difetto assoluto di attribuzione e non

tutela del cittadino. La distinzione tradizionale tra è idoneo a incidere sulla posizione originaria del

diritti soggettivi e interessi legittimi non nasce da cittadino, che resta titolare di un diritto soggettivo.

una costruzione teorica astratta imposta dall’alto, ma La distinzione ha trovato un riconoscimento

si forma progressivamente attraverso scelte normativo con la riforma della legge n. 241 del 1990,

legislative e orientamenti giurisprudenziali, con

SINTESI DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

che ha separato le ipotesi di annullabilità da quelle Il riconoscimento della risarcibilità del danno da

di nullità. lesione di interessi legittimi ha segnato una svolta

Accanto a queste ricostruzioni si è sviluppata la decisiva. Per lungo tempo si riteneva che solo la

teoria dei diritti costituzionalmente tutelati, secondo lesione di diritti soggettivi potesse integrare il danno

cui vi sarebbero posizioni che, per il loro rilievo ingiusto ai sensi dell’art. 2043 c.c. La sentenza della

costituzionale, non potrebbero essere degradate Cassazione n. 500 del 1999 ha affermato che anche

dall’esercizio del potere amministrativo. In tali casi, l’interesse legittimo è posizione sostanziale tutelabile

anche in presenza di un atto amministrativo, si in via risarcitoria, purché sia accertata la lesione del

configurerebbe un diritto soggettivo e non un bene della vita e l’elemento soggettivo della colpa o

interesse legittimo. del dolo dell’amministrazione. Da allora la tutela

Perché si possa parlare di interesse legittimo non è risarcitoria è entrata stabilmente nel sistema,

sufficiente che vi sia un potere amministrativo: trovando oggi collocazione nel Codice del processo 4

occorre anche che la posizione del soggetto sia amministrativo, che disciplina le azioni di

differenziata e qualificata. La differen