Diritto tributario

5. INTERPRETAZIONE, ELUSIONE FISCALE, ABUSO DEL

DIRITTO, INTERPELLO E ANALOGIA

Anche il diritto tributario, come gli altri diritti, deve essere interpretato.

• Interpretazione letterale, dare alle parole il loro significato vero e

proprio;

• Interpretazione sistematica, vedere in quale contesto sono collocate

le norme;

• Interpretazione del significato.

Interpretazione del significato

Rispetto all’interpretazione del significato, si contrappongono 2 teorie:

1a. la prima attribuisce alla norma un significato soggettivo, cioè si

individua la volontà del legislatore;

2a. la seconda attribuisce alla norma un significato oggettivo, si adatta ai

cambiamenti delle condizioni esterne.

Attualmente prevale la 2a teoria, è importante fare un'interpretazione

della norma conforme al presente.

Es: il concetto di “buon costume” esiste da millenni, però il suo

significato è cambiato nel tempo.

Una volta il buon costume veniva leso anche se due fidanzati stavano in

macchina, oggi non è così.

*Ma comunque, nel momento in cui una norma viene emanata prevale la

1a teoria perché, innanzitutto, si cerca di capire cosa il legislatore vuole

trasmettere.

Norme antielusive

Oltre all’interpretazione soggettiva, è possibile che la norma tributaria

persegua una finalità specifica.

Es: norme antielusive, dirette ad evitare l’abuso del diritto.

Per elusione non si intende la violazione, ma l’aggiramento della norma

tributaria, tramite una strada abusiva.

Es: Aggira la norma tributaria in modo da pagare meno tasse o non

pagarne proprio, o avere dei vantaggi.

Contrasto all'elusione fiscale

Storicamente, il contrasto all’elusione fiscale si è sviluppato tramite 3

approcci:

1. approccio: consiste nell’affrontare il problema dal lato della

disposizione normativa elusa;

2. approccio: consiste nel contrastare l’elusione in base ai principi ed

istituti generali dell'ordinamento;

3. approccio: consiste nell’indagare sul negozio giuridico attuato delle

parti al fine di verificare se sia possibile qualificarlo diversamente,

eventualmente tenendo conto degli effetti economici prodotti dalle parti.

Inizialmente sono stati utilizzati questi approcci, in particolare il 3. ma

erano comunque approcci disorganici perché non vi era una norma

generale antielusiva, introdotta successivamente.

Essa aveva individuato delle operazioni che potevano essere

oggettivamente elusive, (fusione, scissione).

In questo caso, il contraente deve dimostrare al fisco, tramite una

certificazione, delle valide ragioni economiche per giustificare quella

determinata operazione che potrebbe essere considerata elusiva.

Principio di abuso del diritto

L’abuso di diritto, rispetto all’elusione, è di più ampia interpretazione.

Per abuso del diritto si intende una condotta con cui il titolare realizza o

un vantaggio anomalo per se stesso oppure comporta un sacrificio

sproporzionato per il non titolare.

L’obiettivo principale è ottenere risparmi di imposta tramite l’utilizzo

distorto di schemi giuridici.

Ognuno di tali schemi, presi singolarmente, appare legittimo,

l’illegittimità deriva dal fatto che essi nel complesso sono messi in atto

esclusivamente per ottenere un vantaggio fiscale indebito.

Esso è stato recepito dal nostro ordinamento tramite l’art. 10 bis dello

Statuto dei diritti del contribuente.

Art. 10 bis

Non si considerano abusive le operazioni giustificate da valide ragioni

extrafiscali, finalizzate al miglioramento strutturale o funzionale

dell’impresa o dell’attività professionale del contribuente.

* L’art.10 bis è entrato in vigore il 10 ottobre 2015 e tale norma ha

effetto retroattivo.

Es. di abuso del diritto: la società X fa una fusione con la società Y, non

per ragioni di mercato, ma soltanto per scaricare i debiti alla società Y la

quale possiede degli utili. Se la società Y ha un utile di 100€ e la società

X ha una perdita di 90€, allora non si pagheranno le tasse su 100€, ma

sulla differenza tra 100€ e 90€, cioè su 10€.

In questo caso, la società X fa una fusione soltanto per non pagare tasse.

Interpello

Interpello: Tutela il diritto del contribuente di conoscere le conseguenze

fiscali delle proprie azioni.

Legittimati a proporre le istanze di interpello sono:

- contribuenti, sostituti di imposta e consulenti delegati.

L’istanza deve essere presen. alla direzione regionale dell’Agenzia delle

Entrate e rispettare una serie di requisiti.

Deve contenere: l’indicazione delle disposizioni, i dati identificativi

dell’istante, tipo di istanza, fattispecie, soluzione proposta e la

sottoscrizione.

Il mancato rispetto dei requisiti dell'istanza comporta l’inammissibilità

dell’istanza stessa o l'improcedibilità. Qualora la risposta

dell’amministrazione non giunga nei termini previsti, il silenzio equivale

a condivisione della soluzione prospettata dal contribuente.

Abbiamo 4 forme di interpello disciplinate dall’art.11, ossia:

• interpello ordinario: i contribuenti o gli altri legittimati ottengono

dall'AF chiarimenti circa la corretta interpretazione delle norme

tributarie;

• interpello probatorio: il contribuente chiede chiarimenti circa la

sussistenza delle condizioni per l’accesso ad un regime agevolato,

nonché circa l’idoneità degli elementi probatori in possesso;

• interpello anti abuso: l’istante ha l’onere di dimostrare che non

sussistono i presupposti per una qualificazione delle fattispecie in

termini abusivi del diritto;

• interpello disapplicativo: ottenere la disapplicazione di norme

tributarie, dimostrando che non sussistono concretamente gli estremi

dell’elusione.

Analogia

Il legislatore non può prevedere tutte le vicende, per colmare questi vuoti

legislativi, utilizza l’analogia.

• Analogia legis, quando si focalizza su una fattispecie simile.

• Analogia iuris, quando si focalizza sui principi fondamentali

dell’ordinamento.

Nel diritto tributario, l’analogia è ammessa solo per gli aspetti

secondari, non per le norme sostanziali.

Nel diritto penale, l’analogia non è ammessa in nessun caso.

6. FONTI INTERNE

La fonte primaria è la Costituzione.

Per quanto riguarda il diritto tributario, gli articoli fondamentali sono:

• art. 23 Cost. “nessuna prestazione personale o patrimoniale può

essere imposta se non in base alla legge”;

• art. 53 Cost. (legato agli art. 2-3 Cost.) “tutti sono tenuti a concorrere

alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva. Il

sistema tributario è informato a criteri di progressività";

• art. 75 Cost. “non è ammesso referendum per le leggi tributarie e di

bilancio";

• art. 81 Cost. “con la legge di bilancio non si possono stabilire nuovi

tributi e nuove spese”.

Scala gerarchica delle fonti (piramide)

1. Costituzione e leggi costituzionali

2. Leggi e atti aventi forza di legge (decreti legislativi e decreti legge)

3. Regolamenti

4. Usi e Consuetudini

2. Decreti legislativi e decreti-legge

• art. 76 Cost., i decreti legislativi vengono emanati dal governo su

delega delle Camere.

• art. 77 Cost., i decreti-legge vengono emanati in casi di necessità ed

urgenza, entrano subito in vigore, poi devono essere presentati alle

Camere per la loro conversione in legge entro 60 giorni dalla loro

pubblicazione.

3. Regolamenti

Si tratta di atti subordinati alla legge.

- non possono contrastare la Costituzione

- non possono regolare materie coperte da riserva di legge

- non possono contenere sanzioni penali

Le caratteristiche dei regolamenti sono: generalità, astrattezza e

innovatività

4. Usi e Consuetudini: ripetizione costante nel tempo di un determinato comportamento da parte di una generalità di soggetti che

lo ritengono obbligatorio sul piano giuridico

Titolo V (art. 114-133) Le Regioni, le Province, i Comuni

Fino a qualche anno fa, lo Stato aveva una potestà legislativa ampia su tutte le materie e poteva attribuire alle regioni la possibilità

di disciplinarne alcune.

Oggi, con la modifica del titolo V della Costituzione succede il contrario.

Infatti, le regioni hanno ampia potestà legislativa, mentre lo Stato ha una potestà legislativa residuale.

Quindi, una serie di competenze è stata decentrata dallo Stato alle regioni.

• art. 117 Cost. comma 2

• art. 117 Cost. comma 3

• art. 119 Cost comma 2

A seguito di questa riforma, le regioni avevano pensato di aver raggiunto

completamente l’autonomia,

di poter abrogare le imposte o metterne delle nuove. Es: la regione

Sardegna aveva introdotto la tassa sul lusso.

La Corte costituzionale è intervenuta affermando che le regioni possono

introdurre nuovi tributi, ma solo secondo i principi di coordinamento

fissati dallo Stato (principi che non sono stati fissati).

Anche province e comuni potrebbero introdurre i tributi di scopo, ma

non ne sono mai stati introdotti.

Es: l’attuale sindaco di Cosenza decide di fare una nuova piazza

introducendo una tassa di scopo.

Però, se questa non viene realizzata entro la durata della sua carica, non

è detto che il sindaco seguente voglia continuare il progetto. Qui nasce il

problema di come recuperare i soldi già versati dai cittadini.

7. FONTI EUROPEE ED INTERNAZIONALI

Fonti europee

L’art. 288 del TFUE (Trattato sul funzionamento dell'Unione europea)

stabilisce che le istituzioni dell’UE,

per esercitare le loro competenze, si esprimono tramite:

- regolamenti, applicabili direttamente nei confronti di tutti gli Stati

membri;

- direttive, non applicabili direttamente, rivolte a singoli Stati,

impongono obblighi di risultato e tempi precisi;

- decisioni, vincolanti, si rivolgono a destinatari specifici;

- raccomandazioni e pareri, non vincolanti, invitano gli Stati membri a

tenere un certo comportamento.

L’art. 340 del TFUE contiene i principi generali comuni ai diritti degli

Stati membri.

• Principi generali di diritto: certezza del diritto, legittimo

affidamento, rispetto dei diritti fondamentali.

• Principi generali propri del diritto europeo

- principio della proporzionalità: utilizzare degli strumenti idonei che

non devono eccedere il fine stesso;

- effetto utile: norme che devono essere interpretate e applicate in

funzione degli obiettivi da raggiungere;

- leale cooperazione: tra gli Stati dell’