Appunti Diritto d'impresa

Premessa

La rabo della norma è quella di tutelare il regolare funzionamento della società e in particolare il regolare funzionamento dell'assemblea. Si tratta quindi di un profilo più circoscritto rispetto a quelli che abbiamo visto in precedenza trattando del reato di infedeltà patrimoniale e del reato di corruzione tra privati. Si tratta di un aspetto più definito, nel senso che non parliamo generalmente della società nel suo complesso, ma concentriamo l'attenzione sull'assemblea e sulle sue modalità di svolgimento.

L'obiettivo è quello di far sì che lo svolgimento dell'assemblea e soprattutto la formazione della maggioranza assembleare sia pienamente rispettosa di quelle che sono le previsioni normative e le previsioni statutarie e che l'assemblea si svolga con modalità trasparenti e assolutamente conformi alle norme.

L'art. 2636 non è tuttavia una norma nuova, nel senso che prima della riforma dei reati societari del 2002 esisteva già una riforma che è riportata nella slide e che è molto importante conoscere per poter apprezzare quelle che sono le differenze introdotte nel 2002; vedete nella slide che l'art. 2630, comma 1, n. 3 regolava quella che è la fattispecie che andremo a esaminare.

Oggetto tutelato

Vedete la sinteticità della disposizione normativa, un comma unico qui riportato. L'interesse tutelato è il regolare funzionamento dell'assemblea, cioè il legislatore si premura di garantire che l'assemblea si svolga in maniera regolare, che non ci siano cioè delle influenze che in qualche modo vadano ad alterare la formazione della maggioranza.

L'obiettivo è che la formazione della maggioranza assembleare non sia influenzata in maniera illecita, contra legem. Quindi, se questo è l'interesse tutelato, possiamo ancora aggiungere che l'obiettivo è quello di far sì che la volontà assembleare si manifesti in maniera libera, autonoma e indipendente, senza illeciti maneggi, senza alterazioni fraudolente che in qualche modo vadano ad alterare quello che è l'espressione della volontà della società.

Voi sapete che la volontà della società si esprime attraverso l'assemblea, gli amministratori gestiscono, ma la volontà è manifestata attraverso le delibere dell'assemblea, che sono quindi manifestazioni del volere dei soci, che vanno a vincolare tutti i soci, non solo quelli che hanno votato a favore. La norma riportata nella slide recita così: "Chiunque, con atti simulati o fraudolenti, determina la maggioranza in assemblea, allo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni". Vedete che il dettato normativo rispetto a quello che abbiamo visto essere la previsione normativa precedente è completamente modificato, notevolmente stravolto.

Fatto tipico

Il fatto tipico previsto dall'art. 2636 focalizza l'attenzione su alcuni termini della norma, in particolare tratta di esaminare che cosa significa che la condotta deve determinare articiosamente la maggioranza assembleare mediante atti simulati o fraudolenti.

Innanzi tutto possiamo notare da subito una differenza rispetto all'art. 2630 previgente che non utilizzava il verbo "determinare" ma utilizzava "influenzare". "Determinare" consente di specificare in maniera molto più netta qual è la portata della condotta delittuosa e quindi offre una maggiore tassatività in questo senso.

Il legislatore, all'opposto, ha eliminato quella breve elencazione di condotte che teoricamente potevano essere suscettibili di essere aggirate secondo l'art. 2630 a favore di due indicazioni da un lato generiche, ma dall'altro più tassative perché devono essere connotate in maniera precisa, perché si tratta di atti o simulati o fraudolenti. Non è specificato che tipo di atto, non c'è un elenco delle condotte ma devono essere condotte connotate o da simulazione o da fraudolenza.

Simulazione e fraudolenza

Per quanto riguarda gli atti simulati, il riferimento può essere a quelle condotte ad esempio che hanno in sé un connotato di simulazione, da intendere per simulazione quella prevista dall'art. 1414 c.c. che vi ricorderete dai vostri studi di diritto privato, la simulazione in senso privatistico.

Tuttavia questa non è una connotazione sufficiente, nel senso che la norma penale è più ampia, per simulazione dobbiamo intendere non solo quelle condotte che possono essere simulate ai sensi civilistici, ma tutti quei comportamenti che fanno apparire una realtà diversa da quella effettiva. Pensiamo ad esempio al caso di un socio che sia in conflitto d'interessi con una determinata delibera e che per poter comunque ottenere un proprio tornaconto vende le azioni ad un prestanome e fa votare questo prestanome in assemblea, cioè tutte quelle operazioni che artificiosamente permettono di alterare la formazione delle maggioranze assembleari.

Per quanto riguarda invece la fraudolenza, il caso è quello di atti che invece arrivano a questo risultato ma attraverso l'inganno, attraverso una condotta deceptiva volta ad ingannare, nella simulazione non c'è di per sé questa finalità ingannatoria. Simulazione → si fa apparire diversa la realtà, nella fraudolenza è necessario questo connotato di deceptività, deve esserci la volontà di ingannare.

Ad esempio un atto fraudolento potrebbe essere quello posto in essere nel caso in cui al socio venga attribuita una quota superiore rispetto a quella che effettivamente lui ha, e quindi nel verbale assembleare viene dato atto che ha deliberato lui in quanto titolare della maggioranza che invece non ha, c'è inganno. Oppure si dà atto che è presente il socio, e così c'è possibilità di ottenere quorum costitutivi, anche se quel socio non è presente, quindi si dà atto falsamente nel verbale assembleare la presenza di un socio che invece è assente. Si tratta quindi di condotte che essendo connotate o da simulazione o da fraudolenza hanno un "quid pluris", hanno un qualcosa in più rispetto ai semplici mezzi illeciti che erano previsti nella precedente formulazione dell'art. 2630.

Si deve trattare dunque di atti che in qualche modo abbiano un connotato fortemente negativo. Un altro esempio potrebbe essere quello della violazione del divieto di attribuire una delega in bianco, voi sapete che l'art. 2372 c.c. prevede il divieto di delegare in bianco, si potrebbe appunto raccogliere delle deleghe in bianco indicando poi il nome del delegato che sappiamo voterà come noi vogliamo, in questo modo chiaramente si alterano gli esiti dell'assemblea, perché si viola un precetto codicistico al fine di alterare la maggioranza in assemblea.

Non è invece sufficiente ad esempio il fatto di indicare una diversa sede per l'assemblea, cioè indicare un luogo diverso dalla sede sociale, se la convocazione dell'assemblea avviene in orari assolutamente normali, questo non è un atto né simulato né fraudolento, non incide in questo senso la scelta del segretario dell'assemblea, sono tutte condotte che non hanno alcun tipo di rilevanza ai fini della norma.

Determinare vs influenzare

Qual è poi l'ulteriore elemento sul quale dobbiamo focalizzarci? L'ulteriore elemento è quello dato dall'utilizzo del verbo "determina" invece del verbo "influenza", perché è molto importante questo? Perché con l'utilizzo del verbo "determina" il legislatore impone la sussistenza di un nesso causale tra l'effettuazione e la realizzazione di questi atti simulati o fraudolenti e il risultato dell'assemblea, cioè questi atti simulati o fraudolenti devono essere tali da determinare causalmente quello che è il risultato assembleare.

Facciamo un esempio numerico: ipotizziamo un'assemblea che adotta con il 60% dei voti favorevoli una determinata delibera e ipotizziamo che in questa delibera si siano realizzate delle condotte fraudolente o simulate per arrivare al risultato del 60%. La norma richiede appunto che queste condotte "determinino", cosa vuol dire? Bisogna effettuare quella che viene detta una prova di resistenza, ovvero una verifica controfattuale. Cosa vuol dire? Quale sarebbe stato il risultato in assemblea se non ci fossero stati i voti? Bisogna fare il calcolo. Se all'esito del calcolo la maggioranza avrebbe comunque assunto quella delibera, allora il reato non è integrato perché quegli atti non hanno determinato la maggioranza, quella stessa maggioranza ci sarebbe stata comunque a prescindere dagli atti simulati o fraudolenti.