Appunti Diritto d'impresa

PREMESSA

La raBo della norma è quella di tutelare il regolare funzionamento della società e in parBcolare il regolare

funzionamento dell’assemblea. Si tra$a quindi di un profilo più circoscri$o rispe$o a quelli che abbiamo

visto in precedenza tra$ando del reato di infedeltà patrimoniale e del reato di corruzione tra privaB.

Si tra$a di un aspe$o più definito, nel senso che non parliamo generalmente della società nel suo

complesso, ma concentriamo l’a$enzione sull’assemblea e sulle sue modalità di svolgimento.

L’obieFvo è quello di far sì che lo svolgimento dell’assemblea e sopra$u$o la formazione della maggioranza

assembleare sia pienamente rispe$osa di quelle che sono le previsioni normaBve e le previsioni statutarie e

che l’assemblea si svolga con modalità trasparenB e assolutamente conformi alle norme.

L’art. 2636 non è tu$avia una norma nuova, nel senso che prima della riforma dei reaB societari del 2002

esisteva già una riforma che è riportata nella slide e che è molto importante conoscere per poter apprezzare

quelle che sono le differenze introdo$e nel 2002, vedete nella slide che l’art. 2630, comma 1, n. 3 regolava

quella che è la faFspecie che andremo a esaminare.

Innanzitu$o osserviamo che si tra$ava di violazioni di obblighi incombenB agli amministratori, quindi

soggeF ben individuaB, è poi molto importante l’incipit dell’art., ossia andava a punire con una reclusione

da 6 mesi a 3 anni quegli amministratori che influiscono sulla formazione della maggioranza dell’assemblea,

indicando alcune specifiche condo$e: 1)valendosi di azioni o quote non collocate oppure 2)facendo

esercitare so$o altro nome il diri$o di voto spe$ante alle proprie azioni o quote, oppure ancora 3)usando

altri mezzi illeciB. Questa quindi era la norma previgente che tu$avia presentava alcune criBcità in ambito

applicaBvo, vuoi per la sua indeterminatezza che promanava dal fa$o che il legislatore avesse usato il

termine “influiscono”, viceversa vedete che questa genericità legata al termine “influiscono”, perché

influenzare è un conce$o molto sfuggente, è difficile delimitare una condo$a che influisce, è un po’

generico. Come si fa a capire se sei stato influenzato o no? È un pocheFno generico.

All’opposto, vedete che vengono elencate alcune specifiche condo$e che potrebbero essere a$uate,

lasciando poi quella forma di chiusura “usando poi altri mezzi illeciB”.

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Diri$o del governo d’impresa

Questa era la norma antecedente, perché nel 2002 il legislatore è intervenuto su tuF i reaB societari e ha

introdo$o un arBcolo apposito, l’art. 2636, esa$amente quello che vediamo oggi.

Dall’essere una faFspecie tra le tante (n. 3 del comma 1 dell’art. 2630) adesso è racchiuso in una norma

dedicata, composta da un solo comma che andiamo a esaminare.

OGGETTO TUTELA

Vedete la sinteBcità della disposizione normaBva, un comma unico qui riportato.

L’interesse tutelato è il regolare funzionamento dell’assemblea, cioè il legislatore si premura di garanBre che

l’assemblea si svolga in maniera regolare, che non ci siano cioè delle influenze che in qualche modo vadano

ad alterare la formazione della maggioranza.

L’obieFvo è che la formazione della maggioranza assembleare non sia influenzata in maniera illecita, contra

legem.

Quindi se questo è l’interesse tutelato possiamo ancora aggiungere che l’obieFvo è quello di far sì che la

volontà assembleare si manifesB in maniera libera, autonoma e indipendente, senza illeciB maneggi, senza

alterazioni fraudolente che in qualche modo vadano ad alterare quello che è l’espressione della volontà

della società.

Voi sapete che la volontà della società si esprime a$raverso l’assemblea, gli amministratori gesBscono, ma la

volontà è manifestata a$raverso le delibere dell’assemblea, che sono quindi manifestazioni del volere dei

soci, che vanno a vincolare tuF i soci, non solo quelli che hanno votato a favore. La norma riportata nella

slide recita così: “Chiunque, con aF simulaB o fraudolenB, determina la maggioranza in assemblea, allo

scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profi$o, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni”

vedete che il de$ato normaBvo rispe$o a quello che abbiamo visto essere la previsione normaBva

precedente è completamente modificata, notevolmente stravolto.

Andiamo adesso ad esaminare gli elemenB di differenza rispe$o alla precedente previsione normaBva e

andiamo ad analizzare quello che è il fa$o Bpico previsto oggi dal legislatore.

FATTO TIPICO 149

Diri$o del governo d’impresa

Il fa$o Bpico previsto dall’art. 2636 focalizza l’a$enzione su alcuni termini della norma, in parBcolare tra$a

di esaminare che cosa significa che la condo$a deve determinare arBficiosamente la maggioranza

assembleare mediante aF simulaB o fraudolenB.

Innanzitu$o possiamo notare da subito una differenza rispe$o all’art. 2630 previgente che non uBlizzava il

verbo “determinare” ma uBlizzava “influenzare”. “Determinare” consente di specificare in maniera molto

più ne$a qual è la portata della condo$a deli$uosa e quindi offre una maggiore tassaBvità in questo senso.

Il legislatore, all’opposto, ha eliminato quella breve elencazione di condo$e che teoricamente potevano

essere susceFbili di essere aggirate secondo l’art. 2630 a favore di due indicazioni da un lato generiche, ma

dall’altro più tassaBve perché devono essere connotate in maniera precisa, perché si tra$a di aF o simulaB

o fraudolenB. Non è specificato che Bpo di a$o, non c’è un elenco delle condo$e ma devono essere

condo$e connotate o da simulazione o da fraudolenza.

L’art. 2636 per cerB versi è più specifico e per altri è più generico circa la configurazione della condo$a così

come esposta nel medesimo arBcolo.

Per quanto riguarda gli aF simulaB, il riferimento può essere a quelle condo$e ad esempio che hanno in sé

un connotato di simulazione, da intendere per simulazione quella prevista dall’art. 1414 c.c. che vi

ricorderete dai vostri studi di diri$o privato, la simulazione in senso privaBsBco.

Tu$avia questa non è una connotazione sufficiente, nel senso che la norma penale è più ampia, per

simulazione dobbiamo intendere non solo quelle condo$e che possono essere simulate ai sensi civilisBci,

ma tuF quei comportamenB che fanno apparire una realtà diversa da quella effeFva. Pensiamo ad

esempio al caso di un socio che sia in confli$o d’interessi con una determinata delibera e che per poter

comunque o$enere un proprio tornaconto vende le azioni ad un prestanome e fa votare questo

prestanome in assemblea, cioè tu$e quelle operazioni che arBficiosamente perme$ono di alterare la

formazione delle maggioranze assembleari.

Per quanto riguarda invece la fraudolenza, il caso è quello di aF che invece arrivano a questo risultato ma

a$raverso l’inganno, a$raverso una condo$a deceFva volta ad ingannare, nella simulazione non c’è di per

sé questa finalità ingannatoria. Simulazione → si fa apparire diversa la realtà, nella fraudolenza è necessario

questo connotato di deceFvità, deve esserci la volontà di ingannare.

Ad esempio un a$o fraudolento potrebbe essere quello posto in essere nel caso in cui al socio venga

a$ribuita una quota superiore rispe$o a quella che effeFvamente lui ha, e quindi nel verbale assembleare

viene dato a$o che ha deliberato lui in quanto Btolare della maggioranza che invece non ha, c’è inganno.

Oppure si dà a$o che è presente il socio, e così c’è possibilità di o$enere quorum cosBtuBvi, anche se quel

socio non è presente, quindi si dà a$o falsamente nel verbale assembleare la presenza di un socio che

invece è assente. Si tra$a quindi di condo$e che essendo connotate o da simulazione o da fraudolenza

hanno un “quid pluris”, hanno un qualcosa in più rispe$o ai semplici mezzi illeciB che erano previsB nella

precedente formulazione dell’art. 2630.

Si deve tra$are dunque di aF che in qualche modo abbiano un connotato fortemente negaBvo.

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Diri$o del governo d’impresa

Un altro esempio potrebbe essere quello della violazione del divieto di a$ribuire una delega in bianco, voi

sapete che l’art. 2372 c.c. prevede il divieto di delegare in bianco, si potrebbe appunto raccogliere delle

deleghe in bianco indicando poi il nome del delegato che sappiamo voterà come noi vogliamo, in questo

modo chiaramente si alterano gli esiB dell’assemblea, perché si viòla un prece$o codicisBco al fine di

alterare la maggioranza in assemblea.

Non è invece sufficiente ad esempio il fa$o di indicare una diversa sede per l’assemblea, cioè indicare un

luogo diverso dalla sede sociale, se la convocazione dell’assemblea avviene in orari assolutamente normali,

questo non è un a$o né simulato e né fraudolento, non incide in questo senso la scelta del segretario

dell’assemblea, sono tu$e condo$e che non hanno alcun Bpo di rilevanza ai fini della norma.

Qual è poi l’ulteriore elemento sul quale dobbiamo focalizzarci?

L'ulteriore elemento è quello dato dall'uBlizzo del verbo “determina” invece del verbo “influenza”, perché è

molto importante questo? Perché con l'uBlizzo del verbo “determina” il legislatore impone la sussistenza di

un nesso causale tra l'effe$uazione e la realizzazione di quesB aF simulaB o fraudolenB e il risultato

dell'assemblea, cioè quesB aF simulaB o fraudolenB devono essere tali da determinare causalmente quello

che è il risultato assembleare.

Facciamo un esempio numerico: ipoBzziamo un'assemblea che ado$a con il 60% dei voB favorevoli una

determinata delibera e ipoBzziamo che in questa delibera si siano realizzate delle condo$e fraudolente o

simulate per arrivare al risultato del 60%.

La norma richiede appunto che queste condo$e “determinino”, cosa vuol dire? Bisogna effe$uare quella

che viene de$a una prova di resistenza, ovvero una verifica controfa$uale. Cosa vuol dire? Quale sarebbe

stato il risultato in assemblea se non ci fossero staB i voB? Bisogna fare il calcolo. Se all'esito del calcolo la

maggioranza avrebbe comunque assunto quella delibera, allora il reato non è integrato perché quegli aF

non hanno determinato la maggioranza, quella stessa maggioranza ci sarebbe stata comunque a

prescindere dagli aF simulaB o fraudolenB.