Esame Diritto internazionale

ESAME DIRITTO ROMANO

CONTENUTI:

1. INTRODUZIONE AL DIRITTO PRIVATO ROMANO

2. LA PERSONA

• Prospettiva moderna

• Prospettiva moderna schematizzata

• Prospettiva romana

• La storiografia

• Le fonti

• La famiglia come fattore di resistenza

• Enucleazione del significato tecnico di persona

• Teoria delle quattro persone di Panezio

• L’ars retorica

• La critica di Cicerone

• Legatum

• Usucapione pro herede

• Extrema illa persona

• Testo di Ermogeniano

• Il diritto in funzione dell’essere umano

• Metafora della teoria dello specchio

• Capitis deminutio

• La concezione della persona: i tre modelli nel corso del tempo

▪ Modello consuetudinario

▪ L’interpretazione del dato politico-giuridico

▪ Modello Sacerdotale

▪ Legis actio sacramento

▪ Modello scientifico

• La definizione moderna di negozio giuridico

• Il negozio giuridico nella concezione romanistica

▪ La mancipatio

3. LA FAMIGLIA

• Introduzione

• Concezione moderna

• Concezione romana

• Fonti

• Il fondamento costituente della famigli

4. LE COSE

• Definizione delle res

5. ACTIO

• La concezione materiale

• La concezione astratta

• La teoria della ragione

• La concezione romana

6. TIPI DI PROCESSO A ROMA

• Legis actiones

• Processo formulare

• Processo imperiale

• Principi di giustizia processuale 1

• Panoramica finale

7. IL CONTRATTO

• Concezione moderna

• Concezione romana

▪ Labeone

▪ Aristone

▪ Sesto Pedio

8. PROPRIETÀ

• Introduzione

• Modello Francese

• Modello tedesco

• Letture

• Concezione romana

• Pluralità arcaica della concezione del ‘potere’ e costruzione di un ‘ ius commune’ nella cittadinanza

• Forma di appartenenza

9. OBBLIGAZIONI

• Concetti fondamentali

• Concezione moderna – materiale Cardilli

• Concezione moderna

• La critica di Marx a Savigny

• La critica di Jhering a Savigny

• L’evoluzione del concetto di obbligazione nel diritto romano

• La figura della sponsio

• La configurazione del vincolo

• Definizione di obligatio

• Nozione e storia – materiale Cardilli

• Modello consuetudinario

• Modello scientifico 2

INTRODUZIONE al DIRITTO PRIVATO ROMANO

Con il sistema del diritto romano attuale di Savigny e con i grandi trattati di Pandette della scuola

Pandettistica tedesca si ha uno sviluppo delle tendenze già abbozzate nel giusnaturalismo che possiamo

qualificare di generalizzazione, astrazione e individualismo. Il sistema che ne risulta è fondato su quattro

pilastri fondamentali:

▪ L’oggetto di diritto, che assume la veste di tutto ciò che può essere fatto oggetto di una

relazione giuridica.

▪ Il dogma della volontà come motore del diritto privato e la sua più raffinata rappresentazione: il

negozio giuridico, dove gli effetti giuridici sono coerenti alla volontà che sostiene l’atto.

▪ Il rapporto giuridico, che generalizza i diversi tipi di doveri (obblighi, rapporti complessi,

obbligazioni) presenti nel diritto privato.

La struttura sistematica che viene realizzata è dotata di una astrazione e generalizzazione molto grande,

e tende ad estrapolare regole maturate per il singolo istituto giuridico ed a quello adatta a farne regole

giuridiche generali idonee ad applicarsi anche ad altri istituti giuridici.

Un esempio ne sono:

La costruzione di una parte generale della nullità e dell’annullabilità del negozio

o giuridico, rispetto alla variegata realtà di regole che nella tradizione romana erano state

elaborate all’interno di ciascun contratto tipico;

L’eliminazione della differenza di struttura e di funzione degli effetti giuridici

o prodotti dai diversi tipi di atti compiuti, attraverso la generalizzazione del rapporto giuridico.

In particolare, si segnale un ampio sforzo astrattizzante nella concezione delle persone quali

soggetto di diritti e delle cose quali oggetto di diritto. A ciò si affianca una forma razionalizzazione

generalizzante nell’ambito della categoria del negozio giuridico, nell’individuazione di regole comuni da

valere per ogni negozio giuridico (unilaterale o bilaterale o plurilaterale; inter vivo o mortis causa)

spingendo i codificatori a selezionare tra più regole giuridiche -che la tradizione tramandava rispetto ad

uno stesso problema giuridico- a seconda esso andasse risolto ad esempio in un certo tipo di contratto

piuttosto che in un altro, o in un contratto piuttosto che nel testamento.

Ciò portò spesso come conseguenza l’appiattimento e la semplificazione delle soluzioni differenziate

che al contrario la tradizione giuridica romanistica tramandava, optandosi per una semplificazione

rispetto alla complessità.

La ricerca di senso e l’ancora di semplificazione della complessità della realtà giuridica di cui

la parte generale del codice è espressione, hanno proiettato il BGB in una dimensione di

edulcorata gestione nel tempo della realtà sociale ed economica in mutazione.

Ciò ha comportato la sottoposizione della forma Codice civile (e ciò valga anche per quei codici

civili non dotati di una parte generale propriamente detta, come il codice civile francese o il codice civile

italiano) ad uno stress di criticità nel tempo, stress che si è espresso soprattutto nella maggiore o minore

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forza attrattiva di ambiti di contenuto speciale che mano a mano nel tempo avevano richiesto una

regolamentazione specifica ad hoc, e che talvolta veniva ad assumere la vesti di veri e propri

microsistemi estranei al codice civile.

LA PERSONA

PROSPETTIVA MODERNA

Nei codici civili dell’Europa si è codificato un modello di diritto delle persone in una prospettiva

‘individuale’, attraverso la quale la persona fisica è presa in considerazione in modo astratto, come

singolo individuo, del quale è qualificante l’aspetto giuridico della ‘capacità’ individuale di essere

titolare di diritti e di doveri (c.d. capacità giuridica) e della ‘capacità’ individuale di compiere atti che

producono effetti giuridici in quanto sostenuti da una volontà del soggetto che ha superato un grado di

maturità intellettuale (c.d. capacità di agire).

La costruzione ‘individualista’ ha trovato massima espressione nel System des heutigen römischen

Recht di Savigny (1840-1847), ove tutto il diritto privato è compiuto a sistema su

▪ il ‘soggetto di diritto’ (persona fisica e persona giuridica);

▪ atto giuridico/negozio giuridico;

▪ rapporto giuridico;

Da questa prospettiva unilaterale, era inevitabile la concentrazione dei profili rilevanti della persona per

il diritto sulla capacità individuale della stessa di essere titolare di diritti e di doveri (capacità giuridica) e

di compiere atti rilevanti per il diritto (capacità di agire).

Anche a leggere, poi, il contenuto dei libri dei codici civili europei dedicati al diritto delle persone e a

volte titolati anche ‘della famiglia’ non si avrà difficoltà a scorgere questa prospettiva individualista nella

quale il ruolo della persona-uomo nella famiglia assume un significato marginale rispetto al ruolo della

persona-uomo come soggetto individuale del diritto.

N.B. La concezione moderna dunque enuncia una nozione astratta di persona come soggetto di diritto,

slegato alla natura umana, ha solamente caratterizzazione qualificante.

È una eredità dogmatica che il diritto codificato del modello francese (Code Napoléon 1804) ha preso

dal giusnaturalismo del XVII sec. ed il diritto codificato del modello tedesco (BGB 1900) dalla

Pandettistica del XIX sec., scuole nelle quali tutto il diritto privato è costruito grazie ad un poderoso

processo di astrazione.

L'astrattezza e l'individualismo che caratterizzano la concezione kelseniana di soggetto di diritto impone

da un lato di vedere il soggetto di diritto come completamente indipendente dalla natura umana.

In realtà, non nasce con Kelsen questo processo di astrazione, piuttosto inizia svilupparsi dal 16esimo

secolo, dove iniziarono ad evidenziarsi iniziali momenti di scissione dell’intero Gabriele principio

romano di compenetrazione tra uomo e persona.

Vultejus (1565-1634) infatti già presupponeva la diversa interpretazione di homo e persona:

• uomo è generale poiché termine della natura

• persona è specifica del diritto civile.

"La parola di uomo con la parola di persona non è la stessa cosa. Quella infatti è più generale. Generale è uomo, perché

è un vocabolo della natura. Persona, invece, è parola specifica del diritto civile. Ogni persona è uomo, ma non il

contrario. Da ciò abbiamo definito persona l'uomo che abbia capacità civile. Infatti, chi abbia la capacità civile, avrà

anche quella naturale. Ma la capacità civile è triplice: libertà, cittadinanza, famiglia.

Di queste tre lo schiavo non ha nulla, e per questo lo schiavo nell'uso del diritto non si considererà come una persona." 4

Si avrà quindi uno disconoscimento allo schiavo in quanto non è né libero, né cittadino romano, né

proprietario. Conseguenza grave di questa logica.

Kelsen rappresenta il momento conclusivo di questo sviluppo.

Immanuel Kant nel 1785, nella metafisica dei costumi, fonda sulla sua natura razionale, la

configurazione di persona in contrapposizione al concetto di cosa.

Nella prospettiva Kantiana, l'indissolubile legame tra persona ed essere razionale è essenziale per

costruire la sua prospettiva del principio del libero arbitrio e quindi anche di responsabilità e del

concetto della capacità. (Esseri razionali=persone). Questo determina che il soggetto del diritto sia

qualsiasi realtà, umana o non umana, che dal diritto venga considerato un centro di imputazione dei

rapporti giuridici autonomi. Oggetto di diritto è tutto ciò che il soggetto di diritto reputa tale.

Nel System di Savigny, il legame indissolubile tra persona e uomo viene indebolito.

Difatti la persona quale soggetto di diritti supera la sua originaria identità persona uomo

nell'inderogabile riconoscimento della capacità giuridica, che potrà essere negata ad alcuni uomini

uomini, mentre potrà essere riconosciuta (attraverso la teoria della finzione) ad un ente, in termini di

persona giuridica.

In una nota Savigny dirà che bisogna individuare il complesso di norme che l'ordinamento costruisce e

nel quale coglie quell'entità come centro dei rapporti giuridici. Persona per il diritto indica un complesso

di norme giuridiche dell'ordinamento, che individua un autonomo centro di imputazione di relazioni

giuridiche.

Kelsen sviluppando la linea interpretativa di Vultejus e Savigny, arriverà a svuotare la nozione di

persona di qualsiasi contenuto, identificando la persona esclusivamente con il soggetto di diritto. Il

soggetto di diritto per definizione è proprietario, e ciò comporta un peso ideologico. A questo tipo di

realtà dobbiamo riconoscere una natura cosale di astrazione della persona giuridica.

La ragione è di natura economica. Patrimonio di rischio separato dal patrimonio familiare. La persona

giuridica funge da questo velo.

Un'altra tappa cruciale avviene nel Medioevo, nel XIII secolo, nel 1200, con Sinibaldo Fieschi, (giurista

canonista, diventerà Papa Innocenzo IV, che parlerà per gli enti ecclesiastici, di La persona

persone ficte.

ficta è l'archetipo della persona giuridica, cioè dell'espansione della nozione di persona).

Un altro momento importante è quando la parola persona si separa dalla necessaria natura umana della

persona per il diritto, cioè la persona può non essere più solo l'essere umano, ma può esserla anche un

insieme di uomini, un'associazione o società, oppure un patrimonio destinato a uno scopo.

Modello contemporaneo per ragioni storiche, ha scisso persona e homo. Il fondamento umano invece

della persona dovrebbe essere prioritario. Nelle scelte delle politiche del diritto deve essere la priorità.

La persona è il termine di riferimento del diritto per indicare il soggetto di diritto (diritto delle persone

che si dedica alla persona nei codici civili del mondo: francese (primo libro dedicato a persone se

famiglie), tedesco (primo libro dedicato alla parte generale del diritto in particolar modo della persona). 5

PROSPETTIVA MODERNA SCHEMATIZZATA:

Le tappe di astrazione sono quattro :

1) Sinibaldo Dei Fieschi, medioevo.

Introduzione della persona ficta (considerare enti diversi dalla persone fisiche, es. monasteri, corporazioni,

come persone giuridiche -fittizie).

2) Vultejus, (1565-1634) in un suo testo distingue i termini uomo e persona:

Uomo, vocabolo generale della natura indicante l’essere umano

o Persona (iuris civilis) termine tecnico appartenente al diritto civile

o

Ogni persona è uomo, ma non il contrario: un uomo per essere considerato persona deve essere

civilmente capace.

Il caput civile (capacità civile), secondo Vultejus, è triplice, rimanendo ancorato alla tripartizione dello

status romano:

▪ Libertà, posizione tra tutti in chiave unificante

▪ Cittadinanza, posizione nella comunità della cittadinanza

▪ Famiglia, posizione nella famiglia

(es. lo schiavo è un uomo, ma non avendo la caput civile, non è considerabile persona.)

3) Savigny, (1800) si rifonda il diritto privato con il diritto romano borghese, quindi secondo ciò che è

funzionale alla società borghese nascente, in cui il momento comunitario si scioglie in quello

individualistico.

Il sistema del diritto privato di Savigny ha fortemente influenzato il diritto privato attuale e si basa su

quattro pilastri:

A. Soggetto di diritto

B. Oggetto di diritto

C. Negozio giuridico

D. Rapporto giuridico

4) Kelsen, dottrina pura del diritto.

La persona è centro di imputazione di rapporti giuridici secondo un complesso di norme.

Alla visione di Savigny di persona come chi può essere titolare di diritti soggettivi, Kelsen aggiunge che

non può scegliere l’individuo se esserlo o meno, è l’ordinamento ad attribuire la natura di centro di

imputazione di relazioni giuridiche. La nozione di persona giuridica aggiunge così il culmine dell’astrazione

e disumanizzazione.

PROSPETTIVA ROMANA

Al contrario, nel diritto romano la persona-homo non è mai percepita nel diritto in modo astratto,

come singolo individuo, ma sempre come parte di un tutto, evidenziandosi un ruolo della

persona nei gruppi sociali, dal più piccolo gruppo al più grande, in posizioni giuridiche

differenziate.

In diritto romano, cioè, i concetti moderni di capacità giuridica e capacità di agire come prospettive di

rilevanza del singolo individuo per il diritto sarebbero fuorvianti, in quanto la persona-homo è

sempre percepita all’interno di specifici e concreti status, quali differenziate sfere di

personalità giuridica. 6

Le differenti condizioni giuridiche che la persona assume nella famiglia (familia), nella città-cittadinanza

(civitas) e nella comunità di tutti gli uomini liberi (libertas) possono essere realmente comprese soltanto

se si rinuncia a guardare a questa realtà con l’occhiale deformante dell’unilaterale concetto di capacità

dell’individuo.

Status familiae

▪ , cioè la famiglia.

Tale status indicava l’appartenenza di un soggetto liber e civis ad una determinata familia di

stampo patriarcale.

Distingueva il pater familia dagli altri componenti della famiglia.

Status civitatis,

▪ cioè la cittadinanza romana.

Era il secondo requisito richiesto per l’acquisto della piena capacità giuridica.

La comunità politica e la comunità giuridica coincidono: la collocazione del singolo nella

comunità, disegna quindi le relazioni umane, segnando una prospettiva comunitario centrica.

Distingueva il cittadino rimano dai non cittadini.

N.B. La volontà di crearsi e sentirsi romani è l’elemento fondativo del popolo romano.

Si diventa cittadino romano per nascita quando il padre del nascituro è cittadino romano ed è

sposato con iuste nozze con la madre.

Mentre se il padre appartiene ad un gens diversa da quella romana e la mandare è romana e i due

non sono legati dal connubium (e quindi da iuste nozze), allora il nascituro segue la condizione

giuridica della madre, divenendo cittadino.

La perdita dello status civitatis avveniva mediante l’esilio (capitis deminutio media)

Status libertatis

▪ .

In relazione allo status libertàtis, si distinguevano liberi e servi: “il requisito della libertà stava a

significare che, per essere soggetti giuridici, occorreva appartenere alla categoria di uomini liberi,

occorreva cioè non essere schiavi”.

Tra i fatti costitutivi della libertà ricordiamo:

La nascita da madre libera (i nati liberi erano detti ingenui);

o La manumìssio, cioè l’affrancazione della schiavitù (gli affrancati erano detti libertini);

o 7

Tra i fatti estintivi della libertà ricordiamo:

Condanne penali o provvedimenti normativi che riducevano in schiavitù un cittadino

o resosi responsabile di gravi illeciti;

La prigionia presso popoli stranieri (preda bellica);

o La vendita da parte del pater familias;

o

N.B. La compravendita di uno schiavo: lo schiavo si può vendere, ma un uomo libero non potrà divenire