Filosofia del Diritto - 50059 - Prova Parziale (con svolgimento)

Domande di Filosofia del Diritto

1) Quali sono le differenze tra le fonti del diritto originarie e le fonti del diritto derivate?

2) Quali sono le differenze tra le lacune normative e le lacune assiologiche?

Risposte:

1. Le fonti del diritto, intese come fonti-risultato (ovvero come nome della classe di norme prodotte in accordo a determinate metanorme sulla produzione giuridica) o fonti-processo (ovvero come atti/fatti a cui una norma sulla produzione giuridica riconnette, quale conseguenza, la nascita di una nuova norma) possono avere natura originaria o derivata. In merito a ciò, possiamo osservare la perspicua rappresentazione offertaci da Adolf Merkl con la piramide di derivazione delle fonti e trarre osservazioni e implicazioni. Le fonti del diritto derivate (vale a dire fonti primarie o secondarie, e.g. leggi ordinarie, atti aventi forza di legge, leggi regionali, regolamenti,

…)appartengono all’ordinamento in forza di una conformità con le norme sulla produzione giuridica(questo esplica il concetto di validità formale) e sono frutto di un potere costituito, ovvero legittimatoda altre fonti, che si impongono al vertice, le c.d. fonti originarie o extra ordinem. Le fonti originarie(e.g. la prima Costituzione), che osserviamo imporsi come fonti superprimarie, non hannofondamento (né dinamico, né tantomeno statico) in alcuna fonte legale e sono, pertanto, frutto di unpotere costituente. Questo vuole significare che al vertice della piramide vi sta un fatto giuridicoapparentemente ingiustificato dal diritto in sé, ma che costituisce ex post un nuovo ordinamento,insomma, ne è l’atto fondativo. Se questo è vero, risulta allora comprensibile come l’ordinamento simostri poi coerente: le norme di competenza prescritte dalla Costituzione disciplinano la fonte dirango legislativo, e questa, per derivazione,la fonte di rango regolamentare. Ora discutiamo il tema più squisitamente filosofico, infatti tre teorie diverse tentano di spiegare come sia possibile l'imposizione e l'affermazione di una fonte originaria che, di fatto, sostiene tutte le altre fonti derivate del diritto oggettivo e positivo. Guastini (sulla scia di Schmitt) afferma che la Costituzione vige in forza del principio di effettività, i.e. della circostanza empirica per cui tale norma suprema viene accettata dai suoi destinatari, i quali si riconoscono in essa e le attribuiscono il merito di fondare il loro intero sistema giuridico. Secondo questa teoria, dunque, la spiegazione sta in un fatto concreto e storico, che "rivoluziona" l'ordinamento previgente. Kelsen è invece dell'idea che sia inaccettabile che al vertice della piramide vi sia una "fonte illegale" (non valida, ma neppure invalida) e chiama in causa la c.d. Grundnorm (norma fondamentale), che altro non

È che un’idea concettuale, un’ipotesi teorica che legittimi la Costituzione. (Questa teoria sembrerebbe però claudicante se si considera che un simile ragionamento potrebbe regredire all’infinito, senza tuttavia legittimare esaustivamente alcunché).

Infine, Hart propone la teoria della norma di riconoscimento: vertice della piramide Merkleniana è la prassi giuridica che vede i giudici suggerire il diritto ed attestarne la bontà attraverso l’usus. (Questa teoria ben si attaglia, in modo particolare, ai sistemi di common law).

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