Filosofia del Diritto - 50059 - Parte Prima

A cura di MinervaPallade

Università Bocconi, A.A. 2020-2021, classe 19 –

FILOSOFIA DEL DIRITTO 50059 Prof. Damiano Canale

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Parte Prima, settembre ottobre 2020

INDICE – –

Introduzione Il diritto e le norme giuridiche Le norme in senso stretto e le metanorme

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Le modalità deontiche I principi giuridici Le fonti del diritto e la norma fondamentale

L’ordinamento giuridico e le gerarchie – La validità, l’esistenza e l’efficacia – Il tempo delle norme

– – L’indeterminatezza – L’interpretazione e la costruzione

Le antinomie Le lacune giuridica

INTRODUZIONE “saperi”

Il diritto consta di tre particolari che differiscono per livello di specificità/astrazione: le

(studiano una certa branca dell’ordinamento giuridico),

scienze giuridiche la teoria generale del diritto

(studia i concetti e le nozioni comuni a diverse branche e ordinamenti) e la filosofia del diritto.

La filosofia del diritto tenta di rispondere a tre domande complesse e controverse: Che cosa è il

Perché c’è il diritto?

diritto? (In senso sia causale che finale) A quali condizioni il diritto è giusto?

(Ovvero, che rapporto c’è tra diritto e giustizia?)

Sono due le principali strategie per affrontare la filosofia del diritto (come esposto da Norberto

Bobbio in Giusnaturalismo e positivismo giuridico): filosofia del diritto dei filosofi, assume una

visione generale/universale (alimenta le critiche di quelli che la considerano una disciplina troppo

astratta e inconsistente, N. Bobbio lo reputa un approccio negativo); filosofia del diritto dei giuristi,

caso specifico e concreto (sarà lo stile da noi adottato). Quest’ultima è detta

parte dal particolare, dal

anche metagiurisprudenza. Il termine giurisprudenza ha due accezioni semantiche: per i giuristi

l’insieme

positivi (coloro che lavorano attualmente con il diritto) costituisce delle decisioni giudiziali

(formulate dai giudici), in generale e in ambito accademico si riferisce invece alla sapientia iuris,

s’intende invece

ossia ai discorsi sul diritto tenuti da giuristi. Con meta che verte su/che riguarda.

La metagiurisprudenza non è mero orpello culturale, ma è fortemente connessa alla prassi giuridica,

e deve interessare ai giuristi (operatori giuridici).

IL DIRITTO E LE NORME GIURIDICHE “Cosa è il diritto?”

La metagiurisprudenza si muove dal discorso dei giuristi pratici. Alla domanda “un

un operatore giuridico qualunque (senza ambizioni filosofiche) risponderebbe probabilmente

insieme di norme giuridiche”; ma indagando più in profondità sembra essere un concetto

evanescente, tutt’altro che banale. Esso è in verità un insieme di enunciati linguistici (proposizioni di

senso compiuto), ossia formule dotate di un lessico specifico. Innanzitutto il diritto è una forma di

un’entità linguistica/lessicale con caratteri e funzioni particolari (es. regolativa, punitiva,

linguaggio,

…), in generale possiamo dire

difensiva, che organizza e guida le condotte sociali.

Ci si chiede come sia possibile tutto ciò. La linguistica distingue due tipi di enunciati che ci risultano

molto significativi: gli enunciati descrittivi, pretendono di dar conto del mondo così come è, e gli

enunciati prescrittivi, pretendono di guidare la condotta degli individui. (Mondo è il termine filosofico

1 A cura di MinervaPallade

per indicare la realtà esistente (empiricamente suscettibile di conferma). I primi possono essere veri

o falsi e vengono ampiamente sfruttati nelle scienze empiriche, i secondi implicano una risposta dal

destinatario, esulano dai criteri di verità e falsità (sono irrilevanti), ma piuttosto possono essere giusti

o sbagliati, validi o invalidi (questi sono ragionamenti pertinenti).

Il diritto si esprime tipicamente attraverso enunciati prescrittivi. Ma cosa consente concretamente di

distinguere i due tipi di enunciati? Per rispondere occorre interrogare una disciplina attigua alla

metagiurisprudenza, la linguistica/filosofia del linguaggio. Come codificata da Charles W. Morris la

linguistica si articola in tre profili (oggi discipline autonome): sintassi (studia gli elementi della frase

e le relazioni che questi intrattengono tra loro), semantica (studia il significato, ovvero la relazione

(studia l’interazione, la comunicazione, l’intenzione del parlante ed i

con il mondo) e pragmatica

meccanismi di trasmissione al destinatario). E’ opportuno evidenziare che l’intento del legislatore (o

di chi approva la norma) è ininfluente dal punto di vista empirico del contenuto della norma (al

contrario, è fondamentale nella prassi giuridica).

Quale degli ambiti della linguistica mette dunque in risalto la differenza tra enunciati descrittivi e

prescrittivi? Facciamo un ragionamento ipotetico deduttivo (metodo sistematico per noi utilissimo).

Se fosse la sintassi ci sarebbe indubbiamente un elemento sintattico peculiare (es. modo verbale

imperativo o un termine deontico, che manifesta una pretesa riguardo all’altrui azione: vietato,

permesso, obbligatorio, facoltativo, …), ma questo non sempre è verificato. (Tra l’altro, una regola

prevede l’impiego del modo indicativo presente). Abbiamo dimostrato che

del drafting la sintassi è

del tutto irrilevante per identificare un enunciato normativo.

Passando alla semantica dobbiamo distinguere, sulle orme di Gottlob Frege, il riferimento (ciò che

un termine designa nel mondo, la situazione) e il senso (modo in cui il riferimento viene presentato,

“i cittadini pagano le tasse” “i cittadini devono

immaginato). Es. (enunciato descrittivo) oppure

parare le tasse” (enunciato prescrittivo); notiamo che il riferimento è il medesimo, ma cambia

completamente il senso: nel primo caso viene presentata una situazione esistente (naturalmente vera

o falsa), nel secondo caso una circostanza che deve accadere, deve avere luogo. La semantica,

limitatamente al senso, ci indica la strada per comprendere il nostro quesito iniziale (risposta

parziale).

Infine, la pragmatica ci risponde esaurientemente. Essa ha per oggetto di studio il modo che si

accompagna ad un enunciato, infatti insegna che una formula non è di per sé né descrittiva, né

prescrittiva, tutto dipende unicamente dall’uso che ne facciamo. Alla pragmatica dobbiamo la nozione

di direzione di adattamento (D.D.) di un enunciato, la quale può essere linguaggio-a-mondo

(enunciato descrittivo), o mondo-a-linguaggio (enunciato prescrittivo).

A questo proposito, G. Elizabeth M. Anscombe ha proposto un noto esempio. Una moglie assolda un

privato per indagare sul marito, sospettato di avere un’amante; compito

investigatore

dell’investigatore è annotare ogni azione compita dall’uomo. Questi si reca a fare la spesa con una

lista dettagliata, e mentre ripone nel carrello quanto occorre, l’investigatore osserva, e scrive

puntualmente tutti i prodotti acquistati. Alla fine le due liste (lista della spesa ed annotazione

dell’investigatore) saranno identiche in tutto, tranne che per la D.D.: la prima avrà carattere

prescrittivo, la seconda descrittivo. 2 A cura di MinervaPallade

LE NORME IN SENSO STRETTO E LE METANORME

Appurato che le norme giuridiche non descrivono assolutamente nulla, è bene sapere che ne esistono

ha funzione direttiva, guida l’azione,

di vario tipo, e che svolgono svariate funzioni. (Es. art. 575 c.p.

non sembrano apparentemente guidare l’azione).

ma art. 1, 70, 92 Cost.

Una primissima distinzione separa le norme in due macrofamiglie: le norme in senso stretto (o norme

di condotta) e le norme in senso lato (o norme secondarie). Una norma per appartenere alla prima

categoria deve soddisfare contemporaneamente tre requisiti: avere carattere prescrittivo (ossia D.D.

mondo-a-linguaggio), avere struttura condizionale, ed essere generale e astratta.

La forma logica del condizionale, trattata in modo particolare da Hans Kelsen in La dottrina pura del

“se F allora

diritto, prevede che una norma in senso stretto si possa sempre riformulare in termini

C” (F→C), vale a dire che ad una determinata fattispecie viene ascritta una certa conseguenza

“Se qualcosa è l’Italia, allora questo qualcosa è una repubblica

giuridica. Es. art. 1 Cost.

democratica fondata sul lavoro”; “Se le due camere approvano collettivamente un testo,

art. 70 Cost.

allora quel testo è una legge”; “…”.

art. 1321 c.c.

Tuttavia c’è differenza nella relazione “se…allora…” “se lascio la penna,

considerando le frasi:

allora la penna cade” “se uccido, allora finisco in carcere”.

e La prima è una relazione causa-effetto,

si tratta di una legge di natura indipendente dal soggetto umano; la seconda non è una relazione

causale bensì una relazione di imputazione perché è il risultato di una scelta umana, pertanto, si dice

che la norma imputa alla fattispecie una certa conseguenza giuridica. (La fattispecie è quel fatto, stato

di cose, avvenimento a cui la norma imputa una certa conseguenza). Siamo noi esseri umani gli unici

responsabili dei contenuti delle norme, mentre non siamo responsabili del funzionamento della

natura.

Tornando ai criteri di generalità e astrattezza, solitamente il primo vuole che il riferimento non sia

individuale (ad personam) ma collettivo, il secondo che la fattispecie sia astratta. Guastini però,

l’autore del nostro manuale, ritiene che la distinzione generale-astratta sia pleonastica (superflua e

artificiale) così come è congegnata. La fattispecie è una particolare condotta umana in presenza della

quale segue una conseguenza giuridica, essa si compone di un agente e di un’azione, perciò non ha

senso separare chi (generalità) da cosa (astrattezza), ed entrambi i concetti sono ben espressi

dall’unico aggettivo generale, che raggruppa classi di fattispecie individuali. Secondo Guastini, con

l’aggettivo astratta si dovrebbe intendere il fatto che la norma disciplini classi di fattispecie future (il

futuro è il mondo di ciò che non è determinato, a differenza del passato). (Vedremo che le norme che

disciplinano eventi passati non sono norme in senso stretto, ma provvedimenti). Guastini chiama la

sua speculazione intellettuale attività di laboratorio concettuale; ecco che il ruolo della

metagiurisprudenza è anche quello di affinare, perfezionare, proporre una revisione, una ridefinizione

migliorativa dei concetti. (Il dibattito è vivo e aperto).

Le norme in senso lato sono tutte quelle norme che non sono norme in senso stretto. Possono essere

di diversi tipi (cfr. il manuale), es. norme di competenza (es. art. 70 Cost.), norme definitorie (es. art.

norme interpretative… (gli articoli citati ad es. non hanno carattere prescrittivo). Le norme

1321 c.c.),

in senso lato sono accomunate dalla caratteristica di disciplinare il funzionamento di altre norme

(spesso infatti sono dette metanorme, Herbert L. A. Hart le chiama norme secondarie). Esse

costituiscono l’infrastruttura dell’ordinamento giuridico e consentono il corretto funzionamento del

“il

sistema normativo. Niklas Luhmann afferma che diritto è un sistema autopoietico” (auto-poiesis,

che si fa da sé, si autoregola). 3 A cura di MinervaPallade

Le metanorme vertono su altre norme (non è esatto dire che dipendono da altre norme), la loro

fattispecie è tipicamente costituita da altre norme; in sintesi, l’ordinamento giuridico si regge grazie

all’unione di norme in senso stretto e norme in senso lato (senza le quali il sistema risulterebbe

elementare e primitivo).

Le norme permissive sono una categoria piuttosto peculiare che Guastini annovera tra le norme in

senso lato. Non hanno forse una funzione di guida dell’azione (funzione direttiva)? Agiscono con

riguardo ad altre norme? In realtà agiscono in congiunzione di altre norme ogniqualvolta svolgono

una delle tre funzioni che le caratterizzano: rimozione di divieti (es. permesso di parcheggiare, ha

senso solo in virtù di un’altra norma es. un divieto); prevenzione di divieti (es. libera manifestazione

del pensiero garantita dalla Cost. non rimuove un divieto precedente, ma si impegna a scongiurare la

possibilità che il legislatore ordinario, subordinato alla Cost, introduca un divieto futuro in quel

senso); attribuzione di poteri a soggetti pubblici (es. art. 70 Cost.). Bisogna quindi riconoscere che le

norme permissive svolgono per certi versi una funzione direttiva (possono essere generali e astratte,

così come avere forma condizionale), pur classificandole come metanorme.

LE MODALITÀ DEONTICHE

Abbiamo detto che in linea generale le norme guidano la condotta dei consociati, ma lo fanno

mediante istruzioni molto diverse: vietano, obbligano, permettono, rendono facoltativo. Chiamiamo

modalità deontiche le istruzioni normative con cui le norme guidano le condotte sociali, e termini

deontici quei termini che si riferi