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Le lacune
Le lacune (vale a dire che una norma manca, poi vedremo in che termini) sono uno dei principali terreni di scontro tra filosofi del diritto. Dove sta la problematicità? Le lacune mettono in crisi alcuni principi fondamentali dello stato di diritto:
- L'attività di previsione dell'effetto giuridico è pregiudicata;
- La certezza;
- La democrazia, solo le autorità normative hanno potestà normativa, non certo gli organi giurisdizionali;
- La soggezione del giudice alla legge, sembra svanire di fronte a una lacuna.
Il giudice non può fare diritto, nondimeno può rifiutarsi di risolvere una questione (principio del nonliquet), insomma deve rendere giustizia in qualche modo. Sembra quindi che il giudice sia chiamato a integrare l'ordinamento, a costruire una norma, secondo tecniche per colmare le lacune, ma come questo accada è dibattuto. Ci sono due concezioni (teorie) di integrazione del diritto che tentano di spiegare questa.
Vi sono tre tipi di lacuna:
- lacune normative;
Manca una norma che disciplini una fattispecie giuridicamente rilevante (sarebbe scorretto dire chequalsivoglia fattispecie non disciplinata,
senza ulteriori specificazioni, costituisca una lacuna). E' giuridicamente rilevante ciò che il diritto considera tale ossia, qualunque fattispecie rilevata da una norma; questo però appare contraddittorio o quantomeno un discorso circolare, ebbene, potremmo ampliare il concetto affermando: sono giuridicamente rilevanti quegli elementi rilevati da fattispecie di altre norme. "L'imposta sul reddito è dovuta da parte dei cittadini", "L'imposta sul reddito non è dovuta da parte dei non residenti in Italia", "L'imposta sul reddito non è dovuta da parte dei disoccupati", "straniero, è chiaro che la fattispecie residente e occupato" è resa rilevante dalle fattispecie di N1, N2, N3. Di fronte ad un simile quesito non vi è una sola risposta: si potrebbe ritenere con un ragionamento contrario che lo straniero, indipendentemente dal resto, non debbaversarel'imposta sul reddito, oppure, con un ragionamento analogico che uno straniero, ma residente e occupato, debba farlo). L'elemento discrezionale balza subito all'occhio.
lacune tecniche; Manca una norma che renda efficace una norma (o un principio). "l'assemblea si riunisce una volta all'anno", (Es. N1 è intuitivo che sia necessaria una norma N2 che per esempio disciplini chi debba provvedere a convocare l'assemblea). In Italia per esempio è mancata per molto tempo la legge ordinaria che desse attuazione ai principi costituzionali sul diritto del lavoro.
lacune assiologiche; Manca una norma che dovrebbe assiologicamente esserci (sarebbe giusto ci fosse), ma non è stata emanata. Si tratta di lacune squisitamente create dai giudici. (Es. N1 disciplina il trattamento previdenziale dei lavoratori dipendenti, tuttavia non distingue lavori dipendenti a tempo indeterminato da lavoratori dipendenti precari, e ciò appare
sufficientemente ingiusto da convincere un giudice a disapplicare N1 e costruire una norma differenziatrice).(Es. N1 disciplina severamente il trasporto urbano, N2 disciplina meno severamente il trasporto extraurbano, e ciò appare sufficientemente ingiusta da convincere un giudice ad applicare N2 anche alle fattispecie di N1, costruendo una norma uguagliatrice più favorevole).A cura di Minerva Pallade
L'INDETERMINATEZZA
Ultima patologia dell'ordinamento che vediamo è l'indeterminatezza, caratteristica a motivo della quale non sempre è chiaro quale tipo di condotta una norma richieda ai suoi destinatari, vale a dire che le informazioni possono non essere precise e perspicue. Nella prassi giuridica al problema dell'indeterminatezza viene in soccorso l'interpretazione giuridica, l'attività di attribuzione del contenuto di senso (significato) alla disposizione normativa (testo scritto). Per i tipi di
interpretazione consultare il manuale.
Il tema dell'interpretazione ha dominato la scena degli ultimi anni poiché di fronte ad una disciplina poco chiara si possono contestare alcuni problemi; da un lato, concretamente sorge un problema di creazione del diritto che vede un limite a volte sfumato, spesso stridente, tra potere legislativo e potere giudiziario; dall'altro, filosoficamente si pone un problema di definizione del diritto, il quale non sarebbe riducibile a mero insieme di norme (emanate dal legislatore), ma potrebbe includere anche altro.
Sono tre i profili tipici di indeterminatezza che entrano in gioco:
- l'ambiguità (affligge le disposizioni);
- Si ha quando una certa disposizione normativa può originare più norme, da essa ricavabili. L'interprete dovrà selezionare la norma da applicare al caso di specie, cioè effettuare una scelta discrezionale. Es. l'art. 59, comma 2, Cost. si presta a differenti riformulazioni (che
mettono in risalto più norme): ciascun presidente della repubblica può, durante il suo mandato, nominare cinque senatori a vita, oppure, la presidenza della repubblica può nominare al massimo cinque senatori a vita (le due "presidente della repubblica" norme differiscono per es. a causa del differente significato attribuito a "repubblica"), o ancora, per ciascun mandato il presidente della repubblica può nominare cinque senatori a vita.
la vaghezza (affligge le norme); Si ha quando non è chiaro se una norma si applichi o meno al caso di specie (ovvero non è chiaro se questo appartenga alla sua estensione, al suo ambito di applicazione). Situazioni tali prendono nome "è vietato introdurre veicoli nel parco" come considerare uno skateboard? E una macchina giocattolo? È evidente che le fattispecie in esame siano in una zona di penombra e inevitabilmente il
Possa essere disciplinato altrimenti, in via eccezionale.
A cura di MinervaPalladele principali teorie dell'interpretazione giuridica,
Sono tre cioè le teorie che tentano di descrivere lasua attività.
la teoria cognitiva dell'interpretazione- (es. Dworkin);
Sostiene che il problema sia di natura cognitiva, relativo alla conoscenza delle norme da parte di chivi si approccia: il diritto è determinato e fornisce la risposta esatta in ogni circostanza, ma il giudiceL'ordinamento ha materiali chenon è sempre in grado di coglierla. consentono di individuare la cosagiusta, ma serve un adeguato metodo di conoscenza affinché la scelta non sia mai arbitraria.
la teoria scettica dell'interpretazione- (es. Guastini, una certa versione);
Sostiene che il problema non sia conoscitivo, ma connaturato nello stesso diritto: esso presentasistematicamente ambiguità, vaghezza e defettibilità (tutte le disposizioni ne sono affette, agli
occhidei più radicali) essendo il linguaggio per forza indeterminato. La scelta del giudice è dunque semprediscrezionale; certo è possibile che tutti i giudici convergano sulla stessa scelta, ma non perché sial’unica (potenzialmente una disposizione può sempre generare più norme), quanto piuttosto perquestioni sociologiche, d’altra parte, anche si interpreta anche senza consapevolezza di interpretare,secondo lo scettico.la teoria mista dell’interpretazione- (es. Hart);Sostine che l’attività interpretativa vada colta distinguendo casi facili da casi difficili: i primiappartengono chiaramente all’estensione clarisdi una norma e non necessitano di interpretazione (“innon fit interpretatio”), i secondi sono borderline, pertanto la scelta interpretativa discrezionale sirende necessaria per supplire la mancanza di una risposta univoca del diritto. Per Hartl’interpretazione è quindi un
fenomeno tutto sommato marginale; la teoria mista in realtà è una teoriaautonoma, ma assomiglia a quella cognitiva per casi facili, a quella scettica per casi difficili.
Ovviamente una prima critica che Dworkin rivolge a Hart è quella che in verità il distinguo casi facili-frutto relativo dell’interpretazione.difficili è giàL’INTERPRETAZIONE E LA COSTRUZIONE GIURIDICAL’interpretazione può essere intesa come:
- interpretazione in senso stretto;
- interpretazione creativa;
Attività che attribuisce alle disposizioni normative significati appartenenti alla cornice dei significatiammissibili; un significato è ammissibile se è giustificato dai seguenti criteri (Kelsen): regole della lingua, metodi interpretativi (letterale, logico, sistematico, teleologico, concetti della dogmatica (negozio giuridico, obbligazione di mezzo, obbligazione di risultato, …)giuridica
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