Filosofia del Diritto - 50059 - Parte Seconda

Indice

• Le norme come ragioni per agire
• I tipi di norme
• I conflitti pratici
• Il caso delle guardie del muro
• I giusnaturalismi
• Le tre versioni del giusnaturalismo
• I giuspositivismi
• Le tre versioni del giuspositivismo
• I neocostituzionalismi
• Il neocostituzionalismo di Dworkin
• Le concezioni del diritto a confronto
• Le concezioni della morale
• Il realismo morale
• L'antirealismo morale
• Il relativismo morale
• Le concezioni del diritto e della morale a confronto
• Eutanasia: la vicenda
• Eutanasia: le ragioni morali pro
• Eutanasia: le ragioni morali contro
• Eutanasia: la disciplina positiva
• Eutanasia: le ragioni giuridiche pro e contro
• Eutanasia: le sentenze
• Matrimonio omosessuale: la vicenda
• Matrimonio omosessuale: le ragioni morali contro
• Matrimonio omosessuale: le ragioni morali pro
• Matrimonio omosessuale: le ragioni giuridiche pro e contro
• Matrimonio omosessuale: le sentenze

Le norme come ragioni per agire

Oggi iniziamo la seconda parte del nostro corso in cui affronteremo il tema monografico dei conflitti pratici; in particolare ci occuperemo del concorso dell’aspetto morale e di come la moralità sia estremamente rilevante a livello sociale. Cerchiamo di spiegare l’espressione: ragioni per agire. Se ripercorressimo la genealogia storica dell’odierna concezione del diritto, come insieme di norme, ci accorgeremmo che questa convinzione mosse i primi passi alla fine del ‘700 per poi affermarsi nel corso dell‘800, grazie al contributo di padri putativi quali John Austin e Hans Kelsen. Potremmo dire che le loro idee hanno condizionato significativamente la nostra mentalità con riguardo al diritto.

Austin, primo professore inglese di Jurisprudence (filosofia del diritto), negli anni '30 dell‘800 affermava che il diritto è un insieme di norme sulla scia di Thomas Hobbes: “comandi sanzionati, emanati dal sovrano”. Per Austin le norme giuridiche sono l’espressione di uno stato psicologico: Tre elementi quindi definiscono la norma: è un comando, i.e. di un desiderio rivolto a qualcuno; ha una sanzione, i.e. minaccia reale di un male; è emanata dal sovrano, i.e. chi in ultima via esercita un’autorità (“superiorem non cognoscentes”). Nel nostro ordinamento, sovrano è il popolo italiano, un’entità intangibile, fittizia, dotata solo di volontà rappresentativa.

La definizione di Austin ha parecchi difetti: non tutte le norme sono comandi (non tutte hanno carattere prescrittivo), l’elemento sanzionatorio non è sempre presente, le norme non sono emanate unicamente dal sovrano. Insomma, l’immagine di Austin è alquanto arcaica.

Per ovviare a questi difetti, Kelsen tenta di proporre un altro concetto di norma (quello esposto da Guastini ha sapore kelseniano): “enunciati normativi, comandi de-psicologizzati”. Per Kelsen le norme giuridiche sono tali. Il difetto maggiore che ancora persiste nella definizione di Kelsen consiste nella sola assunzione del punto di vista di chi il diritto lo produce, nel considerare il mero elemento autoritativo del diritto.

Herbert Hart è il primo a chiamare in causa il punto di vista dei destinatari (fruitori) delle norme, focalizzandosi su un problema non indifferente: “ragioni per agire”. Per Herbert Hart le norme giuridiche sono premesse dei ragionamenti pratici, ovvero si impongono nel momento in cui si compie una scelta d’azione.

Esempio:

• Devo arrivare puntuale all’appuntamento. (Premessa)
• A meno che non parcheggio sul marciapiede non arriverò puntuale. (Premessa)
• Devo parcheggiare sul marciapiede. (Conclusione)

Questa forma embrionale di ragionamento pratico è il c.d. schema della razionalità strumentale (mezzi-fini), il livello minimo di razionalità.

• Devo conseguire lo scopo S.
• A meno che non faccia M non realizzo S.
• Devo fare M.

Tuttavia c’è una norma (IV) che prescrive “Chiunque parcheggia sul marciapiede viene sanzionato”; la norma entra in gioco come premessa avanzando la pretesa di modificare l’ordine delle nostre preferenze (le ragioni). In conclusione, può accadere che vinca la norma, diremo quindi che il diritto è effettivo, oppure che la norma venga battuta da ragioni per agire concorrenti. Fortunatamente il diritto ha la meglio in molte occasioni, specialmente attinenti al diritto penale.

• Devo ereditare il patrimonio del nonno.
• A meno che non uccida il nonno, non erediterò.
• “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno”. (Art. 575 c.p.)
• Non devo uccidere il nonno.

Per Joseph Raz, allievo di Hart, le norme giuridiche sono “ragioni escludenti” (i.e. che escludono tutte le altre ragioni che spingono ad agire in violazione della condotta prevista dalla norma).

I tipi di norme

Con il termine ragioni (per agire) possiamo generalmente intendere due diversi concetti:

• I motivi dell’azione, ovvero le cause, gli impulsi, lo stato mentale; essi forniscono la spiegazione dell’azione (discorso predittivo). (Es. teorie scientifiche). Indicano: Perché ho agito così?
• Le ragioni propriamente dette, ovvero le premesse normative; esse forniscono la giustificazione dell’azione (discorso normativo). Indicano: Perché dovevo agire così?

La differenza che intercorre tra motivi e ragioni implica che non necessariamente le spiegazioni e le giustificazioni coincidano; questo non è però un problema, ciò che giuridicamente rileva è solo la ragione in quanto giustificazione. I motivi per noi sono insondabili, imperscrutabili, non ci occupiamo di psicologia cognitiva.

Detto che le norme sono ragioni per agire, ragioni escludenti, ovvero giustificazioni, ci resta da classificare i tipi di norme (in senso lato) che concorrono nei ragionamenti pratici (tipicamente a giustificare, cioè convincere terzi). Nella prima parte del corso abbiamo suddiviso le norme sotto il profilo strutturale e funzionale (norme in senso stretto – norme in senso lato, regole – principi, norme formulate – norme inespresse), ora ci preme farlo dal punto di vista dell’origine:

• Norme personali, sono le regole che diamo a noi stessi, senza che ci sia un’autorità competente e, molto spesso, senza che ci sia rispetto: abbiamo una volontà debole.
• Norme sociali in senso ampio, sono le regole più frequenti, frutto delle relazioni che gli individui intrattengono tra loro.

Secondo Hart parliamo di norme sociali, e non regolarità sociali (o abitudini) quando, a) oltre all’esistenza di una regolarità di condotta, sussistono b) l’elemento psicologico della doverosità (è un avvertimento) e c) una pressione sociale tesa a scoraggiare i comportamenti difformi. Hart ci porta l’esempio di un gruppo di ragazzi soliti ad andare al cinema.

Le norme sociali in senso ampio si suddividono in:

• Norme sociali in senso stretto; a) la generalità dei membri di G sa che il comportamento C è appropriato in S, b) la generalità dei membri G preferisce fare C se: b1) tutti i membri di G fanno C in S (conformismo), b2) la maggior parte dei membri di G si aspetta che gli altri facciano C in S (pressione).
• Norme morali; a) la generalità dei membri di G sa che il comportamento C è appropriato in S, b) un certo soggetto P di G preferisce fare C in S a prescindere dalla condotta altrui. Si noti che le norme morali sono ragioni incondizionate e concludenti, senza bisogno di addurre ulteriori considerazioni: non sono banalmente l’insieme dei mores, ma sono ragioni ultime, indefettibili. In realtà ci accorgiamo che non sono poi così numerose, e che la morale è più rarefatta di quanto siamo disposti a credere.
• Norme giuridiche; a) hanno elevato grado istituzionale (cioè sono molte le norme in senso lato), b) vi sono norme secondarie che fissano i criteri di appartenenza all’ordinamento. Le norme giuridiche sono tali se emanate da un’autorità autorizzata, e non è necessario che realizzino un bene morale: una norma giuridica può essere profondamente ingiusta e non rispettata, senza che ne sia intaccata la giuridicità.

I conflitti pratici

Estendiamo la nozione di antinomia alle norme in quanto ragioni, ossia trattiamo i conflitti pratici: situazioni che mettono in scacco l’agente. Distinguiamo le ragioni pro-tanto (le premesse provvisorie) e ragioni tutto-considerato (la premessa che prevale, quella quindi concludente). Se è vero che l’ordinamento prevede regole per risolvere conflitti tra norme giuridiche, questo non vale per le norme sociali in senso stretto e le norme morali: in questi casi i conflitti non hanno soluzioni precostituite.

Vi sono tre tipi di incompatibilità (cfr. il manuale):

• Incompatibilità pratica,
• Incompatibilità strumentale,
• Incompatibilità assiologica.

Quest’ultima origina i c.d. dilemmi pratici, o conflitti radicali, ecco lo schema:

• Ragione1 per fare x,
• Ragione2 per fare y,
• x e y sono incompatibili,
• Posso fare solo x o y (tertium non datur),
• Ragione1 non sopravanza Ragione2 e viceversa.

Tipi di conflitti pratici:

• Conflitti tra norme personali, c.d. conflitti di volontà; non ci riguardano (campo della sociologia). (Es. autoimposizione di studiare)
• Conflitti tra norme sociali in senso stretto; non ci riguardano (campo della sociologia). (Es. conflitti tra culture diverse).
• Conflitti tra norme morali, c.d. conflitti morali (secondo alcuni sono fittizi), si dividono in simmetrici e asimmetrici (cfr. il manuale per definizioni ed esempi).
• Interessante combinazione è il conflitto tra una norma morale ed una norma giuridica. Il problema è che le norme morali sono per loro natura concludenti, per altro verso invece le norme giuridiche avanzano la pretesa di ragioni escludenti: entrambe vogliono essere le ragioni definitive. Al riguardo noi sosterremo la tesi secondo cui la soluzione di tali conflitti dipende da:

• Concezione del diritto,
• Concezione della morale.

Esempi:

• Sistema di norme morali consequenzialista (es. utilitarismo): un’azione è buona o cattiva soltanto in base alle conseguenze che produce, ovvero all’utilità del maggior numero. Ebbene, da questo punto di vista la scelta di Sophie non presenterebbe dilemma, essendoci ragioni equivalenti; tuttavia, c’è chi pensa che le ragioni morali non possano essere cancellate e lascino il segno (nel romanzo di Styron infatti la protagonista vive con il rimorso).
• Sistema di norme morali deontologico: nell’ottica di un sistema deontologico, alcuni principi (imperativi) dovrebbero essere seguiti a qualsiasi costo, indipendentemente dalle conseguenze (es. morale kantiana). Ciò vuol dire, sempre in considerazione della scelta di Sophie, che in ogni caso il male è assoluto.

Come si è visto la risoluzione dei conflitti morali dipende dalla concezione della morale che si assume.

Il caso delle guardie del muro

Prendiamo in esame un caso concreto, realmente avvenuto: quello delle guardie del muro. Il muro di Berlino (1961-1989) venne eretto per bloccare il flusso migratorio dalla Germania dell’Est verso la Germania dell’Ovest. Venne abbattuto nell‘89 quasi per caso, perché nessuno lo impedì (interessante manifestazione del principio di effettività), e l’ordinamento giuridico venne trasformato.

La vicenda che ci accingiamo a narrare ebbe luogo in una notte di dicembre del 1984 e vide protagonista un giovane ventenne di nome Michael. “Michael vuole lasciare Berlino Est e raggiungere Berlino Ovest, così decide di scavalcare il muro, viene subito avvistato da due giovani guardie (le guardie del muro erano un reparto speciale dell’esercito) stanti su una torretta a circa 100 m. Michael giunge a metà della zona della morte e supera la rete metallica elettrificata, facendo scattare l’allarme acustico e luminoso; le guardie intanto gli intimano di fermarsi sparando colpi in aria. Michael inizia a scalare il secondo muro, quando le due guardie sparano un totale di 52 colpi, due dei quali feriscono Michael alla schiena e ad una gamba. Michael cade a terra e viene nascostamente portato dalle guardie in una baracca, non viene immediatamente soccorso nonostante lo richieda; solo 2 ore più tardi viene trasportato nell’infermeria del corpo di guardia, ma egli muore dissanguato. Le due guardie vengono insignite di un’onorificenza per aver svolto bene il loro dovere”.

Nel 1989 avvenne il processo di unificazione della Germania, evento interessantissimo sotto il profilo giuridico (di fatto l’ordinamento occidentale inglobò quello orientale). In seguito, alcuni pubblici ministeri mossero accuse nei confronti di alcune guardie del muro per i crimini commessi prima dell‘89. Tra queste, anche i due giovani che avevano sparato a Michael vennero processati e condannati per omicidio volontario, anche successivamente all’impugnazione della sentenza venne confermata la condanna nel 1992 asserendo che il principio di irretroattività della legge non era stato in alcun modo violato.

Ovviamente esplosero i dibattiti, e molti parlarono di vendetta/spadroneggiare del vincitore; a noi interessano però le motivazioni giuridiche, ci preme cioè ricostruire il ragionamento pratico della Corte di Giustizia Federale (Bundesgerichtshof), della difesa (impugnazione della sentenza), e della Corte Costituzionale Federale (Bundesverfassungsgericht).

1) Bundesgerichtshof

• L’uccisione di un uomo è un reato,
• Le due guardie hanno ucciso Michael,
• Le due guardie hanno obbedito ad un ordine,
• L’art. 27, comma 2, legge sui confini è una norma permissiva (possibile causa di giustificazione) che autorizza le guardie del muro all’uso di armi da fuoco. “Uso di armi” è una disposizione ambigua: allo scopo di uccidere (N1)? Al solo scopo di dissuadere (N2)? L’interpretazione prevalente scelse: “anche allo scopo di uccidere”.
• Principi di giustizia universali inclusi in trattati internazionali e ampiamente riconosciuti dai paesi civilizzati tutela la vita. Da notare che questi principi squisitamente morali fanno parte della sentenza. La formula di Radbruch (“Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht”, “Ingiustizia legale o diritto sovralegale” di Gustav Radbruch) postula che laddove la legge sia incompatibile con i principi di giustizia sostanziale “ad un livello intollerabile” essa è invalida, nulla.
• Per quanto esposto l’art. 27 viene meno come causa di giustificazione.
• Le due guardie sono colpevoli di omicidio volontario.

2) Difesa

• Si rivolge alla Corte Costituzionale Federale (la quale è titolata a giudicare anche la costituzionalità di una sentenza giudiziale, al contrario della nostra Corte Costituzionale).
• La condotta delle due guardie è stata immorale (uccisione, no soccorso, …),
• Una condotta immorale (ritenuta cattiva/ingiusta) non è per questo antigiuridica: il giudice non deve ergersi ad arbitro morale, a dispensatore di giustizia, ma deve solo applicare il diritto. La difesa intende così tracciare una netta linea di confine tra norme morali e norme giuridiche.
• L’art. 27, comma 2, legge sui confini prevedeva una causa di esclusione di colpevolezza; era una norma valida in senso pieno e vigente al momento dell’accaduto; la mossa del tribunale penale è stata illegittima.
• L’art. 103 della Costituzione (Grundgesetz) afferma il principio di irretroattività della legge penale, pertanto il giudice penale, costruendo una norma inespressa che annullasse l’art. 27, comma 2, ha commesso una grave violazione della Costituzione; sembrerebbe un chiaro esempio di giustizia dei vincitori, di vendetta istituzionalizzata.
• Le due guardie non possono essere condannate.

3) Bundesverfassungsgericht

• Vi sono norme morali ampiamente condivise che sono state incorporate nella Costituzione sotto forma di principi fondamentali; diritto e morale sono aspetti della regolazione sociale ben distinti, nondimeno è innegabile che molti criteri morali di giustizia abbiano orientato la scrittura delle Costituzioni (es. nell’enunciazione dei principi inviolabili).
• Tra i principi fondamentali è ricompreso il principio di irretroattività delle norme penali; in astratto sembrerebbe che la sentenza, per realizzare il principio di tutela della vita, abbia violato quello di irretroattività, si è trattato forse di un bilanciamento? La risposta secondo il giudice costituzionale è no, vediamo perché…
• Se una sentenza viola i principi fondamentali è illegittima.
• Il caso non genera un conflitto tra principi costituzionali, tutto si gioca a ridosso dell’interpretazione dell’art. 103 Cost., esso va interpretato in modo sistematico, ovvero alla luce degli altri principi costituzionali quali a) democratico, b) separazione dei poteri e c) soggezione del giudice alla Costituzione. Secondo la Corte l’art. 103 vuole essere uno strumento per realizzare e proteggere questi principi