Domande per la preparazione dell'esame di Elementi di storia del diritto medievale e moderno

Alciato Francois Hotman

(umanista milanese) e Alciato era alla riscoperta dell'importanza del greco e altre fonti romane non utilizzate all'interno del diritto romano. Scrivendo diverse consilia, nonostante fosse contro la giurisprudenza consulente. Questa visione di Alciato ebbe una reazione negativa in quanto si temeva la perdita dell'attendibilità e quindi della certezza ma anche della stabilità del diritto, inoltre c'era timore per una forte regressione della scienza giuridica. Hotman, criticava aspramente il lavoro eseguito da parte dei glossatori, Giustiniano e triboniano, perché con le loro interpolazioni avevano cambiato drasticamente l'interpretatio delle leggi. Hotman scrisse proprio un opera "l'Antitribonianus" nel 1567 dove presentava le sue critiche, egli non si fermò però alle sole critiche costruttive ma richiedeva al sovrano francese di scrivere nuove norme semplici e chiare in lingua francese.

In particolare all'interno di questi nuovi libri (volumi di legge) dovevano esserci presenti le consuetudini, la legislazione regia, principi fondamentali della filosofia del diritto, diritto romano applicabile al presente e diritto canonico con la presenza di leggi mosaiche. Giusnaturalismo18. Il giusnaturalismo è quel pensiero che si basa sulla ricerca della soggettività del diritto, usando il diritto naturale come punto di riferimento. Il diritto naturale è diverso dal diritto positivo posto dall'uomo in quanto consistono in regole auto-evidenti basate su un valore etico-sociale. Queste regole vengono elencate secondo due approcci: 1) l'utilizzo del cosiddetto limite naturale oppure 2) elencandole concretamente attraverso le norme positive. Ugo Grozio fu il fondatore del pensiero giusnaturalistico e la scuola del diritto naturale. La sua opera "De iure belli ac pacis" del 1625 ebbe gran successo. Con questa opera Grozio affermava il diritto naturale come opinione razionale.

dell'essere umano, e che il diritto naturale esistesse anche senza la presenza di Dio. Inoltre, Grozio introdusse il concetto di contratto sociale, un accordo fatto da tutti i cittadini, che consisteva nel rinunciare alcuni diritti naturali e libertà naturali, conferendoli al sovrano. Questo contratto deniva il passaggio da stato naturale a stato sociale. All'interno di questo contratto venivano elencati i diritti e doveri delle parti.

Thomas Hobbes, scrisse l'opera del Leviant nel 1652, in quest'opera Hobbes afferma la presenza di uno stato di natura dominata dal caos e dalla paura, in quanto vigeva solo la legge del più forte, per questo motivo venne istituito il contratto sociale e avvenne il passaggio allo Stato civile. Hobbes parla inoltre, della laicizzazione dello stato, si tratta del passaggio dal fondamento basato sulla legittimazione divina alla specifica volontà di un atto eseguito dai cittadini. Inoltre, Il potere era lasciato nelle mani

del sovrano, diconseguenza il diritto rappresentava la sua volontà e aveva in mano il potere legislativo. Per quanto riguardava l'interpretazione invece, il sovrano poteva dare questo compito a diversi magistrati. Hobbes sul diritto penale, introdusse il principio di legalità, ossia non esiste reato o pena se non esiste una norma specifica emessa dallo stato. Infatti secondo Hobbes: "non tutte le cose malvagie erano considerate come reati". Definisce che è un reato solo ciò che è previsto dalla legge; non tutto ciò che è peccato è un reato; la libertà consiste in tutte quelle azioni non vietate. Le pene sono solo quelle previste dalla legge e Christian Thomasius era un giurista il quale nelle sue opere affermava la sua volontà di uno Stato laico. Per Thomasius il diritto rappresentava le regole emanate dal sovrano per mantenere all'interno della comunità la pace. Inoltre vigevano altre regole.

Di vita (presenti anche nel dritto naturale) queste erano rappresentate da:

1. honestum: regole per motivi di virtù interiore, regole per raggiungere la pace interiore. Queste regole erano principalmente basate su regole morali e religiose;
2. decorum erano invece, le regole che servivano per acquisire la benevolenza/amicizia degli altri;
3. iustum, erano le regole del diritto emanate dal sovrano, alle quali erano assoggettati tutti i soggetti. Queste regole venivano usate per mantenere la pace esteriore.

Secondo Thomasius vigeva un ordine per ottenere un vantaggio positivo (il primo era l’honestum b. Max - il decorum b. int. - iustum - b.inf.) ed un ordine per evitare il male rappresentato da (iustum - male max: unico con una pena - decorum male int- e honestum come male inf.)

Jean Baptiste Colbert19. Nel Seicento il re Luigi XIV, chiamato Re Sole decise insieme al ministro di semplificare il diritto francese emanando 4 ordinanze.

Queste ordinanze vennero emanate tra il 1667 e il 1681. Nel 1667 L'ordonnance civile pour la reformacion de la justice; nel 1670 L'ordonnance criminelle; nel 1673 L'ordonnance du commerce e nel 1681 L'ordonnance de la marine. Queste rappresentavano il diritto di procedura civile, di procedura penale, del commercio e della marina. Le ordonnance presentavano una fonticlausola abrogativa, il quale permetteva l'abrogazione delle contrastanti all'interno dei testi. Nelle ordonnance poteva essere eseguita solo ed esclusivamente l'interpretazione letterale ed autentica da parte del sovrano. Era vietata l'interpretazione delle norme. Per quanto riguarda l'ordonnance criminelle si utilizzava il processo inquisitorio ed era il processo di procedura penale utilizzata fino alla Rivoluzione francese. Il processo inquisitorio si prevedeva come prima cosa che la vittima sporgesse querela, ma lo poteva fare anche un terzo tramite una denuncia oppure anche il

giudice ex o cio (d'u cio) perché ricevuta unadenuncia autonoma oppure notizie dalla polizia. Dopodiché il giudice istruttore (protagonista del processo)investigava, cercano prove sia contro che a favore dell'imputato, l'accusato in questo processo non potevaavere un proprio difensore. Il giudice inoltre, rivestiva il ruolo di accusatore e di ordinamento giuridico cheemetteva la sentenza insieme ad un gruppo di giuristi riuniti nel collegio giudicante. La sua sentenza nonera al 100% imparziale. Il processo inquisitorio si basava sull'assoluta segretezza, infatti il giudice noncomunicava all'accusato delle indagini o delle prove che egli stesse raccogliendo; solo verso la ne delprocesso l'accusato ne poteva venire a conoscenza. Per raccogliere le confessioni considerata regina delleprove il giudice si avvaleva della pratica della tortura il quale poteva essere eseguita un massimo di 3 volte,la tortura veniva utilizzata per i casi

più gravi riguardanti omicidi, tentata rivoluzione o regicidio oppure permancanza di prove. Queste poi dovevano essere rati cate entro le prime 24 ore dall’accusato stesso, perevitare falsi cazioni; inoltre, non esisteva il diritto al silenzio, perciò si torturava l’accusato no alla sua confessione. Per quanto riguarda le pene, potevano essere pene di morte, semplici o aggravate rappresentate principalmente dalla decapitazione per ii nobili e impiccagione per i non nobili in quanto considerata infamante; oltre alla pena di morte c’erano pene pecuniarie, bando dallo Stato e prigionia. In questo processo non Questo processo veniva considerato il più veloce ed e cace da parte dei francesi. Le pene venivano eseguite in pubblico perché considerate come prevenzione generale.

20. L’illuminismo è quel movimento riformistico incentrato sulla sostituzione delle vecchie molteplici leggi con una sola legislazione chiara, semplice ed uguali per tutti.

Questa sostituzione avveniva solo da parte di coloro che possedevano la lume della ragione. Le teorie giuridiche illuministe si basano sulla creazione dello stato di diritto, ovvero una situazione nella quale tutto lo Stato è sottoposto alla legge, per legge si intende lo strumento mediante il quale si garantisce a tutti i cittadini la tutela di tutti i loro diritti naturali. La legge è l'espressione della volontà del sovrano, ma nello stato di diritto anche il sovrano è sottoposto alle stesse leggi, tali per cui queste leggi rappresentano la sua limitazione della libertà. Le teorie illuministe si basano inoltre sul principio di legalità (Non esiste reato o pena se non in presenza di una norma emanata dallo stato), sul principio volontaristico (non si deve dare delle sole interpretazioni da parte dei magistrati ma si deve rispettare il rapporto tra i poteri dello stato). Inoltre, utilizza un approccio individualistico, gli illuministi presentano un

atteggiamento di anti-romanesimo, in quanto considerano il diritto romano incerto e contraddittorio, anche perché gli illuministi vietano alcun tipo di interpretazione creativa, si basano quindi sull'unicainterpretazione dichiarativa delle norme.

Montesquieu con la sua opera l'Espirit de Lois (Spirito delle leggi) enuncia che la legge è un rapportonecessario che deriva dalla natura delle cose. Inoltre, presenta un'idea contrastante per quanto riguardal'idea della norma universale e immutabile del Giusnaturalismo, infatti per Montesquieu il diritto era relativo,ovvero varia a seconda del tempo e lo spazio secondo la natura delle cose. Montesquieu presenta trediversi tipi di governo:

1. Dispotico: il potere in mano al despota che emana disposizioni e non leggi, ilpotere è mantenuto attraverso la paura e i sudditi non possiedono nessun tipo di libertà
2. Monarchico: il potere è in mano al sovrano che attraverso le leggi governa lo Stato

il suo potere è mantenuto da un sentimento di onore e fedeltà, i sudditi possiedono libertà civili, mentre solo alcuni possiedono diritti politici. Secondo Montesquieu il governo monarchico era il più vantaggioso. Repubblicano: il potere è in mano al popolo; esistono tre diversi tipi di governo repubblicano: democratico: tutti i cittadini partecipano alla gestione politica; oligarchico: lo stato è guidato dalle Elite (dai più nobili o ricchi borghesi) e aristocratico: partecipano alla gestione solo gli aristocratici. Montesquieu distingue inoltre 3 diversi poteri politici: legislativo (titolare è il popolo che emana norme positive e controlla la loro esecuzione) esecutivo (rappresentato dal sovrano che esegue un'azione amministrativa) giudiziario (titolare sono solo alcuni cittadini appartenenti ad una classe sociale che giudicano in maniera temporanea un processo). Per Montesquieu il

Il giudice rappresenta la mera bocca della legge, ovvero il suo compito è quello di interpretare le norme esclusivamente in maniera dichiarativa e letterale²².

Cesare Beccaria espone idee illuministe per quanto concerne il diritto penale.