Domande e risposte su Filosofia del diritto

Grundnorm

La Grundnorm o norma fondamentale garantisce l'unità delle norme giuridiche ed è una fonte comune che costituisce l'unità di tutte le norme che appartengono all'ordinamento. La norma fondamentale è inoltre il principio da cui dipende la validità delle norme.

Validità della norma giuridica secondo Kelsen

2) In cosa consiste per Kelsen la validità di una norma giuridica all'interno dell'ordinamento?

Secondo Kelsen, la validità di una norma giuridica all'interno dell'ordinamento dipende dalla presenza di una concentrazione di elementi procedurali che garantiscono la produzione delle norme sotto un punto di vista di validità formale e che hanno nella fonte primaria l'elemento primo di produzione. Ciò significa che sono valide in un ordinamento, le norme che possono essere ricondotte alla norma fondamentale. Si tratta dunque di una validità formale, ovvero di una validità che coincide con le condizioni di applicazione delle norme, non ricomprendendo né l'elemento dell'efficacia né quello della giustizia.

Una norma è valida formalmente nel momento in cui è prodotta da un soggetto competente secondo le procedure previste, di conseguenza se non vi è violazione delle procedure previste, le norme saranno sempre valide.

Norma fondamentale o Grundnorm

3) In cosa consiste la norma fondamentale o Grundnorm e quali sono le sue funzioni?

Secondo lo schema previsto da Kelsen, l'ordinamento giuridico si caratterizza per una costruzione a gradi, all'apice del quale vi è la Grundnorm. Tale costruzione piramidale mostra che il contrasto tra produzione del diritto e applicazione del diritto non ha carattere assoluto, la maggior parte degli atti giuridici sono infatti, allo stesso tempo, atti di produzione e atti di esecuzione. Con ognuno di questi atti giuridici viene eseguita una norma di grado più elevato e viene prodotta una norma di grado più basso. Gli unici due casi limite sono la norma fondamentale che si esaurisce solo nella produzione e l'atto coattivo che è pura esecuzione. La Grundnorm garantisce quindi completezza, coerenza e unità, inoltre dalla stessa potranno essere estrapolate sul piano pratico, delle norme sulla base di tale modello proposto da Kelsen.

Attributi del potere

4) Quali sono gli attributi del potere?

Gli attributi del potere sono la legalità, la legittimità e l'effettività. La legalità riguarda i modi di esercizio del potere. La legittimità indica la giustificazione etico-politica del potere e riguarda la titolarità dell'esercizio che deve essere basato su un titolo considerato giusto. La legittimità concerne il fondamento del potere ultimo. L'effettività infine, indica la circostanza che un potere riesca a imporsi in modo duraturo su una data comunità sociale in un certo ambito territoriale. In alcuni casi l'effettività diventa il titolo di legittimità (fallacia naturalistica, passaggio da fatti a valori).

Interpretazione del diritto

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1) Quali sono le teorie che si occupano dell'interpretazione del diritto e in cosa si differenziano?

Le teorie dell'interpretazione sono la teoria formalista, scettica e intermedia. Nella teoria formalistica il linguaggio è concepito secondo una concezione esistenzialistica, motivo per cui l'idea di fondo consisteva nel fatto che vi fosse un unico significato proprio, incorporato all'interno del linguaggio stesso, l'attività di interpretazione, era di conseguenza mera conoscenza ovvero si riduceva unicamente alla ricognizione dei significati. Secondo tale teoria dunque l'ordinamento è completo, privo quindi di lacune e coerenze, privo di antinomie.

Un'opposta teoria, quella scettica, è sostenuta dai giusrealisti, per i quali ogni individuazione di significato consiste nella creazione di nuovo significato. Il ruolo centrale deve essere affidato ai giudici i quali creano sempre nuovo diritto ogni qual volta che prendendo una decisione, emanano una sentenza, vi è dunque un'ampia discrezionalità riconosciuta agli stessi.

Una posizione più equilibrata è assunta invece dalla teoria intermedia, essa richiamando la teoria della vaghezza muove dalla considerazione che vi sono termini nel linguaggio che hanno un alone di incertezza applicativa. Secondo quest'ultima il giudice ha un margine di discrezionalità interpretativa ma non crea il diritto e avrà di conseguenza il compito di risolvere le antinomie.

Interpretazione secondo Kelsen

2) Cosa è l'interpretazione per Kelsen?

Kelsen definisce l'interpretazione come un procedimento spirituale (nel senso di intellettuale) che accompagna la norma di grado superiore alla norma di grado inferiore. Secondo il filosofo, l'interpretazione è un'attività che è sempre presente nell'ambito della produzione normativa, produzione normativa e interpretazione sono infatti delle attività che vanno di pari passo. Kelsen individua un rapporto di vincolo, secondo il quale la norma di grado superiore vincola la norma di grado inferiore sia per quel che riguarda il procedimento ma anche il contenuto. La norma di grado superiore funziona da schema generale per la produzione normativa ma lascia dei margini per l'operazione interpretativa della norma di grado inferiore, quindi il vincolo non è mai totale proprio perché la norma di grado superiore opera come schema. La norma di grado inferiore trova quindi nello schema situato al grado normativo superiore il limite e il vincolo, entro il quale possono essere operate scelte discrezionali.

Indeterminatezza intenzionale e non intenzionale

3) Cosa intende Kelsen per indeterminatezza intenzionale e non intenzionale?

Il legislatore può decidere di lasciare più o meno ampi margini di discrezionalità interpretativa al giudice ed è questo il caso dell'indeterminatezza intenzionale. L'indeterminatezza consente di adattare il diritto alle nuove esigenze della società, i problemi maggiori si pongono quando l'indeterminatezza non è intenzionale, ovvero quando il legislatore lascia senza accorgersi spazi di vaghezza e ambiguità, non usando in maniera adeguata il linguaggio giuridico, non tenendo conto del fatto che il linguaggio giuridico si costruisce su quello ordinario, dando luogo a delle ambiguità sintattiche. L'indeterminatezza non intenzionale è dovuta dunque all'ambiguità e alla vaghezza del linguaggio.

Lacune

4) Cosa sono le lacune?

Le lacune sono definibili come la mancata previsione di una disciplina per una classe di fattispecie. Nel nostro ordinamento è presente una meta-norma relativamente alle lacune, ovvero l'art 12 delle preleggi secondo il quale nell'applicare la legge non può essere attribuito altro significato che quello fatto palese dal significato proprio delle parole.. tale norma dà però a sua volta problemi di interpretazione poiché cosa si deve intendere per significato palese? Le parole possono infatti assumere diversi significati. Secondo il pensiero kelseniano le lacune normative di carattere tecnico non esistono perché gli ordinamenti giuridici contengono sempre implicitamente o esplicitamente una norma che consente al giudice di risolvere e di poter entrare nel merito di qualunque fattispecie, inoltre secondo il principio di chiusura: "tutto ciò che nell'ordinamento non è vietato, è permesso". Un metodo per superare le lacune può essere l'utilizzo di analogie.

Antinomie

5) Cosa sono le antinomie?

Le antinomie fanno riferimento alla coerenza dell'ordinamento, quest'ultimo può essere considerato coerente unicamente in assenza di antinomie. Le antinomie si verificano nel momento in cui vi è una contraddizione tra ciò che prescrive una norma ad esempio permissiva e ciò che stabilisce una norma proibitiva, dunque qualora per la stessa fattispecie sono presenti nell'ordinamento due o più norme che la disciplinano e, per la stessa, dettano indicazioni opposte e contrarie. Le antinomie incarnano dunque un problema di compatibilità tra le norme di un sistema. Vi sono tre tipologie di antinomie. L'antinomia totale-totale consiste in un ambito di applicabilità perfettamente coincidente tra le due normative, nell'antinomia totale-parziale l'ambito di applicabilità non è coincidente ma la contraddittorietà si manifesta solo in parte, infine nell'antinomia parziale-parziale, la contraddittorietà è relativa ad una parte limitata delle due diverse disposizioni.

Criteri per risolvere le antinomie

6) Quali sono i criteri per risolvere le antinomie?

• Lex superior derogat inferiori: prevale la legge posta su livello gerarchico superiore.
• Lex posterior derogat priori: prevale la norma emanata in data posteriore, prevale la disposizione più recente.
• Lex specialis derogat generali: prevale la disciplina speciale su quella generale.

In linea di massima prevale, sugli altri due, il criterio gerarchico, ma non esiste un'indicazione precisa di secondo livello (metacriterio) che indichi quando far prevalere il criterio di specialità su quello di posteriorità. Inoltre, se in un codice vi sono antinomie totale-totale o parziale-parziale non sono risolubili con nessuno dei tre criteri. Quando invece non è immediatamente individuabile il criterio risolutivo potranno essere adottate altre tre strade. Un primo criterio, cd della forma consiste nel far prevalere un'interpretazione permissiva rispetto a quella proibitiva. In secondo luogo può essere affidata libertà interpretativa all'interprete che potrà decidere se eliminare una norma, eliminarle tutte e due o conservare tutte e due. Infine, una terza soluzione consiste nell'eliminare l'incompatibilità piuttosto che la norma.

Modelli di ragionamento

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1) Quali sono i modelli di ragionamento?

I modelli di ragionamento sono il modello di deduzione, induzione, abduzione e analogia. In filosofia per 'ragionamento' si intende qualsiasi procedimento di inferenza, ovvero di connessione di enunciati dal primo, detto antecedente, al quale segue il secondo, detto conseguente, o di prova. L'inferenza può essere di vario tipo a seconda del modello di ragionamento di riferimento. E nel caso dire brevemente in cosa consistono:

• Deduzione: ragionamento da cui si ricava una conclusione logicamente necessaria da premesse, un argomento deduttivo è valido nel momento in cui le premesse di partenza sono valide, e di conseguenza anche le conclusioni saranno necessariamente valide. Le conclusioni di questo modello di ragionamento sono conclusive fino al momento in cui non vengono smentite.
• Induzione: ragionamento che parte da premesse di carattere particolare, fondate su osservazioni e esperienze, per arrivare a conclusioni di carattere generale altamente probabile ma non assolutamente vero.
• Abduzione: ragionamento che parte da premesse di carattere generale e si muove verso conclusioni di carattere particolare.