Domande e risposte su Filosofia del diritto

Grundnorm.

La Grundnorm o Norma fondamentale garantisce l’unità delle norme giuridiche ed è

una fonte comune che costituisce l’unità di tutte le norme che appartengono

all’ordinamento

La norma fondamentale è inoltre il principio da cui dipende la validità delle norme.

2)In cosa consiste per Kelsen la validità di una norma giuridica all’interno

dell’ordinamento ?

Secondo Kelsen, la validità di una norma giuridica all’interno dell’ordinamento dipende

dalla presenza di una concentrazione di elementi procedurali che garantiscono la

produzione delle norme sotto un punto di vista di validità formale e che hanno nella

fonte primaria l’elemento primo di produzione. Ciò significa che sono valide in un

ordinamento, le norme che possono essere ricondotte alla norma fondamentale.

Si tratta dunque di una validità formale, ovvero di una validità che coincide con le

condizioni di applicazione delle norme, non ricomprendendo né l’elemento

dell’efficacia né quello della giustizia.

Una norma è valida formalmente nel momento in cui è prodotta da una soggetto

competete secondo le procedure previste, di conseguenze se non vi è violazione delle

procedure previste, le norme saranno sempre valide.

3)In cosa consiste la norma fondamentale o Grundnorm e quali sono le sue

funzioni?

Secondo lo schema previsto da Kelsen, l’ordinamento giuridico si caratterizza per una

costruzione a gradi, all’apice del quale vi è la grundnorm. Tale costruzione piramidale

mostra che il contrasto tra produzione del diritto e applicazione del diritto non ha

carattere assoluto, la maggior parte degli atti giuridici sono infatti, allo stesso tempo,

atti di produzione e atti di esecuzione. Con ognuno di questi atti giuridici viene

eseguita una norma di grado più elevato e viene prodotta una norma di grado più

basso. Gli unici due casi limite sono la Norma fondamentale che si esaurisce solo nella

produzione e l’atto coattivo che è pura esecuzione.

La grundnorm garantisce quindi completezza, coerenza e unità, inoltre dalla stessa

potranno essere estrapolate sul piano pratico, delle norme sulla base di tale modello

proposto da Kelsen.

4)Quali sono gli attributi del potere ?

Gli attributi del potere sono la legalità, la legittimità e l’effettività.

La legalità riguarda i modi di esercizio del potere.

La legittimità indica la giustificazione etico-politica del potere e riguarda la titolarità

dell’esercizio che deve essere basato su un titolo considerato giusto. La legittimità

concerne il fondamento del potere ultimo

L’effettività infine, indica la circostanza che un potere riesca a imporsi in modo

duraturo su una data comunità sociale in un certo ambito territoriale.

In alcuni casi l’effettività diventa il titolo di legittimità (fallacia naturalistica, passaggio

da fatti a valori)

3 GRUPPO

1)Quali sono le teorie che si occupano dell’interpretazione del diritto e in

cosa si differenziano ?

Le teorie dell’interpretazione sono la teoria formalista, scettica e intermedia.

Nella teoria formalistica il linguaggio è concepito secondo una concezione

esistenzialistica, motivo per cui l’idea di fondo consisteva nel fatto che vi fosse un

unico significato proprio, incorporato all’interno del linguaggio stesso, l’attività di

interpretazione, era di conseguenza mera conoscenza ovvero su riduceva unicamente

alla ricognizione dei significati.

Secondo tale teoria dunque l’ordinamento è completo, privo quindi di lacune e

coerenze, privo di antinomie.

Un’opposta teoria, quella scettica, è sostenuta dai giusrealisti, per i quali ogni

individuazione di significato consiste nella creazione di nuovo significato.

Il ruolo centrale deve essere affidato ai giudici i quali creano sempre nuovo diritto ogni

qual volta che prendendo una decisione, emanano una sentenza, vi è dunque

un’ampia discrezionalità riconosciuta agli stessi.

Una posizione più equilibrata è assunta invece dalla teoria intermedia, essa

richiamando la teoria della vaghezza muove dalla considerazione che vi sono termini

nel linguaggio che hanno un alone di incertezza applicativa. Secondo quest’ultima il

giudice ha un margine di discrezionalità interpretativa ma non crea il diritto e avrà di

conseguenza il compito di risolvere le antinomie.

2)Cosa è l’interpretazione per Kelsen?

Kelsen definisce l’interpretazione come un procedimento spirituale (nel senso di

intellettuale) che accompagna la norma di grado superiore alla norma di grado

inferiore.

Secondo il filosofo, l’interpretazione è un’attività che è sempre presente nell’ambito

della produzione normativa, produzione normativa e interpretazione sono infatti delle

attività che vanno di pari passo.

Kelsen individua un rapporto di vincolo, secondo il quale la norma di grado superiore

vincola la norma di grado inferiore sia per quel che riguarda il procedimento ma anche

il contenuto.

La norma di grado superiore funziona da schema generale per la produzione

normativa ma lascia dei margini per l’operazione interpretativa della norma di grado

inferiore, quindi il vincolo non è mai totale proprio perché la norma di grado superiore

opera come schema.

La norma di grado inferiore trova quindi nello schema situato al grado normativo

superiore il limite e il vincolo, entro il quale possono essere operate scelte

discrezionali.

3)Cosa intende Kelsen per indeterminatezza intenzionale e non intenzionale ?

Il legislatore può decidere di lasciare più o meno ampi margini di discrezionalità

interpretativa al giudice ed è questo il caso dell’indeterminatezza intenzionale.

L’indeterminatezza consente di adattare il diritto alle nuove esigenze della società, i

problemi maggiori si pongono quando l’indeterminatezza non è intenzionale, ovvero

quando il legislatore lascia senza accorgersi spazi di vaghezza e ambiguità, non

usando in maniera adeguata il linguaggio giuridico, non tenendo conto del fatto che il

linguaggio giuridico si costruisce su quello ordinario, dando luogo a delle ambiguità

sintattiche.

L’ indeterminatezza non intenzionale è dovuta dunque all’ambiguità e alla vaghezza

del linguaggio.

4)Cosa sono le lacune?

Le lacune sono definibili come la mancata previsione di una disciplina per una classe

di fattispecie. Nel nostro ordinamento è presente una meta-norma relativamente alle

lacune, ovvero l’art 12 delle preleggi secondo il quale nell’applicare la legge non può

essere attribuito altro significato che quello fatto palese dal significato proprio delle

parole.. tale norma dà però a sua volta problemi di interpretazione poiché cosa si deve

intendere per significato palese? Le parole possono infatti assumere diversi significati.

Secondo il pensiero kelseniano le lacune normative di carattere tecnico non esistono

perché gli ordinamenti giuridici contengono sempre implicitamente o esplicitamente

una norma che consente al giudice di risolvere e di poter entrare nel merito di

qualunque fattispecie, inoltre secondo il principio di chiusura: “tutto ciò che

nell’ordinamento non è vietato, è permesso”

Un metodo per superare le lacune può essere l’utilizzo di analogie.

5)Cosa sono le antinomie ?

Le antinomie fanno riferimento alla coerenza dell’ordinamento, quest’ultimo può

essere considerato coerente unicamente in assenza di antinomie.

Le antinomie si verificano nel momento in cui vi è una contraddizione tra ciò che

prescrive una norma ad esempio permissiva e ciò che stabilisce una norma proibitiva,

dunque qualora per la stessa fattispecie sono presenti nell’ordinamento due o più

norme che la disciplinano e, per la stessa, dettano indicazioni opposte e contrarie.

Le antinomie incarnano dunque un problema di compatibilità tra le norme di un

sistema.

Vi sono tre tipologie di antinomie. L’antinomia totale - totale consiste in un ambito di

applicabilità perfettamente coincidente tra le due normative, nell’antinomia totale

-parziale l’ambito di applicabilità non è coincidente ma la contraddittorietà si

manifesta solo in parte, infine nell’antinomia parziale - parziale, la contraddittorietà è

relativa ad una parte limitata delle due diverse disposizioni

6)Quali sono i criteri per risolvere le antinomie?

Vi sono diversi criteri per risolvere le antinomie

1. Lex superior derogat inferiori: prevale la legge posta su livello gerarchico superiore

2. Lex posterior derogat priori: prevale la norma emanata in data posteriore, prevale la

disposizione più recente

3. Lex specialis derogat generali: prevale la disciplina speciale su quella generale

in linea di massima prevale, sugli altri due, il criterio gerarchico, ma non esiste

un’indicazione precisa di secondo livello (metacriterio) che indichi quando far

prevalere il criterio di specialità su quello di posteriorità

Inoltre se in un codice vi sono antinomie totale-totale o parziale- parziale non sono

risolubili con nessuno dei tre criteri.

Quando invece non è immediatamente individuabile il criterio risolutivo potranno

essere adottate altre tre strade. Un primo criterio, cd della forma consiste nel far

prevalere un’interpretazione permissiva rispetto a quella proibitiva. In secondo luogo

può essere affidata libertà interpretativa all’interprete che potrà decidere se eliminare

una norma, eliminarle tutte e due o conservare tutte e due. Infine una terza soluzione

consiste nell’eliminare l’incompatibilità piuttosto che la norma.

4 GRUPPO

1)Quali sono i modelli di ragionamento ?

I modelli di ragionamento sono il modello di deduzione, induzione, abduzione e

analogia.

In filosofia per ’ragionamento si intende qualsiasi procedimento di inferenza, ovvero di

connessione di enunciati dal primo, detto antecedete, al quale segue il secondo, detto

conseguenze, o di prova.

L’inferenza può essere di vario tipo a seconda del modello di ragionamento di

riferimento.

E nel caso dire brevemente in cosa consistono

-Deduzione: ragionamento da cui si ricava una conclusione logicamente necessaria da

premesse, un argomento deduttivo è valido nel momento in cui le premesse di

partenza sono valide, e di conseguenza anche le conclusioni saranno necessariamente

valide. Le conclusioni di questo modello di ragionamento sono conclusive fino al

momento in cui non vengono smentite

-Induzione: ragionamento che parte da premesse di carattere particolare, fondate su

osservazioni e esperienze, per arrivare a conclusioni di carattere generale altamente

probabile ma non assolutamente vero

-Abduzione: rag