Tutela consumatore telematico, Diritto dell'informatica

La tutela del consumatore telematico

Quello della contrattazione dei consumatori in Internet è un settore in rapida crescita. Il mondo dei consumatori e quello di Internet si intersecano sia sotto il profilo economico-sociale sia sotto il profilo giuridico. Da quest'ultimo punto di vista, si tende verso un allargamento della tutela accordata al mercato transfrontaliero per favorire il cyberconsumatore, un mercato in cui almeno un soggetto si trova al di fuori dai confini dello Stato, oggi molto ridotto. Il problema è che queste due realtà sono, per il giurista, complesse da regolamentare. Si è cercato quindi innanzitutto di estendere anche ai cybernauti i diritti e gli strumenti di tutela di matrice comunitaria che caratterizzano il diritto dei consumatori.

Normativa sulla contrattazione telematica dei consumatori

Dov'è contenuta la normativa relativa alla contrattazione telematica dei consumatori? La prima regolamentazione specifica in questo settore è stata introdotta con il d.lgs. 50/1992 (attuativo della direttiva CEE 577/1985) sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali, ora abrogato. L'art 9 di tale decreto infatti espressamente prevedeva che “le disposizioni del presente decreto (sui contratti negoziati fuori dai locali commerciali) si applicano anche... ai contratti conclusi mediante l'uso di strumenti informatici e telematici”. Tuttavia, molte critiche sono state avanzate nei confronti di tale richiamo dato che esso opera un'irragionevole assimilazione tra situazioni sostanzialmente diverse, quali la contrattazione “porta a porta” (fuori dai locali commerciali) e la contrattazione telematica.

In particolare, il legislatore del 1992 è partito dalla considerazione che il cyberconsumatore, concludendo contratti dal proprio computer, in una postazione collocata in casa, andasse considerato fuori dai locali commerciali. In realtà, così non è in quanto il domain name relativo al professionista è in grado di identificare, agli occhi di chi naviga in Internet, il sito web come un vero e proprio locale commerciale “virtuale”; in questo modo, il cyberconsumatore, a differenza del consumatore tradizionale raggiunto fuori dai locali commerciali, non potrà mai essere colto di sorpresa e anzi, avrà maggiori possibilità di informarsi e prendere scelte consapevoli.

Contratti a distanza e normativa attuale

In altre parole, l'errore è stato quello di ritenere Internet un mezzo di comunicazione a distanza invece che una rete che pone in connessione mezzi di comunicazione a distanza. Ecco perché i decreti legislativi 70/03 e 206/05 hanno ricondotto più correttamente la figura del contratto elettronico nell'alveo dei contratti a distanza, eliminando dalla disciplina dei contratti negoziati fuori dai locali commerciali (di cui agli artt 45 e ss. cod. cons.) ogni riferimento alla contrattazione telematica.

Dal 1992 si sono susseguiti una serie di interventi legislativi relativi a materie specifiche [d.lgs. 74/1992 (attuativo della direttiva 450/1984), disciplinante la materia della pubblicità ingannevole; l.Bassanini 59/1997, sulla documentazione amministrativa; d.lgs 185/1999 (attuativo della direttiva 7/1997), in materia di contratti a distanza; ecc.], le cui norme sono state poi in tutto o in parte trasfuse nel codice del consumo.

Oggi si può dire che la normativa è costituita essenzialmente dalle norme contenute nel codice del consumo (d.lgs. 206/2005). In aggiunta a tale disciplina si collocano poi:

• D.lgs. 70/2003 (attuativo della direttiva 31/2000) in materia di commercio elettronico, richiamato dal codice del consumo per gli aspetti non disciplinati dallo stesso (art 68);
• D.lgs. 196/2003, cd codice della privacy;
• D.lgs. 259/2003, cd codice delle comunicazioni elettroniche;
• D.lgs. 146/2007 (attuativo della direttiva 29/2005), in materia di pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori, che sostituisce gli artt 18 e ss cod. cons.

Possibilità di negoziazione tra cyberconsumatore e professionista

È possibile parlare di negoziazione tra cyberconsumatore e professionista? Sicuramente, una negoziazione è possibile tramite lo scambio di mail. Ma in generale, anche fuori di quest’ipotesi, la possibilità di una negoziazione si deve ammettere in quanto lo sviluppo delle moderne tecnologie informatiche ha reso possibile la configurazione delle pagine web con elementi tali da permettere una vera e propria modifica della proposta inviata al consumatore (per esempio: forms da completare con elementi utili per l’adesione ovvero addirittura spazi per trasmettere con un testo redatto direttamente dal consumatore, cd textarea) pur sempre nei limiti e delle intenzioni del titolare del sito web.

Il sistema del cd point and click, dove il consumatore non può far altro che esprimere il proprio consenso e dove, quindi, è impossibile parlare di negoziazione, è oramai solo una delle tecniche utilizzate per la conclusione di contratti coi consumatori.

Vantaggi economici della negoziazione

Problema: il ricorso alla negoziazione ha dei vantaggi sul piano economico? Se, con riferimento alla contrattazione tradizionale, dobbiamo rispondere negativamente (nel senso che le economie di scala in quest’ambito si realizzano per lo più ricorrendo a modelli contrattuali standardizzati), con riferimento alla contrattazione via Internet possiamo rispondere positivamente in quanto in quest’ambito enormi risparmi, in ordine ai costi determinati dal tempo e alla distanza, si realizzano anche contrattando singolarmente il contenuto delle singole clausole.

Vantaggi della negoziazione online

Quali sono i vantaggi della negoziazione nella contrattazione via Internet?

• Per il professionista, i vantaggi sono costituiti da:
  • Abbattimento dei costi della contrattazione;
  • Possibilità di realizzare politiche di fidelizzazione, di cd customer care, scegliendo pratiche di contrattazione che consentano al consumatore di negoziare in questo modo, da un lato, egli riuscirebbe a diffondere sul mercato virtuale un'immagine di correttezza attirando più clienti e, dall'altro, eviterebbe di dover incorrere nell'applicazione delle regole previste dal codice del consumo agli artt 33 e ss (cioè in eventuali pronunce di nullità delle clausole in quanto vessatorie);
• Per il consumatore, la negoziazione consente una piena affermazione dei propri diritti, in quanto gli garantisce il ruolo di protagonista nelle proprie scelte negoziali e nella determinazione dei propri interessi economici.

È bene però precisare che, nella prassi, la maggior parte delle transazioni che coinvolgono i consumatori, riguardando l’acquisto di beni o servizi piuttosto elementari, avvengono tramite contratti standardizzati.

Norme a tutela del consumatore nella contrattazione su Internet

Quali sono le norme a tutela del consumatore, applicabili al fenomeno della contrattazione in Internet? Innanzitutto, soccorre in questo ambito la disciplina delle clausole vessatorie di cui agli artt 33 e ss cod. cons. (già artt 1469/bis e ss. cc).

Qual è l’ambito di applicazione di questa disciplina? Data la genericità della formulazione dell'art 33 (co 1: “nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista si considerano vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”), si ritiene, pressoché unanimemente, che tale disciplina possa trovare applicazione per tutti i tipi di contratti conclusi dai consumatori, indipendentemente dall’oggetto e dalle tecniche di conclusione. È quindi possibile invocarla anche con riferimento alla contrattazione in Internet.

Questa soluzione trova conferma anche nell’orientamento della Commissione europea, la quale si è più volte preoccupata di sottolineare come la disciplina comunitaria (di cui il codice del consumo è attuazione) non possa tollerare alcun tipo di "restringimento".

Qual è la ratio di questa disciplina? È quella di garantire al consumatore una tutela rispetto a talune clausole del contratto che comportino un eccessivo squilibrio tra gli obblighi ed i diritti spettanti rispettivamente al consumatore ed al professionista, a danno del primo (cd clausole vessatorie), consentendogli di chiedere al giudice di espungerle dal contratto.

Quando una clausola è vessatoria

Quando si può dire che una clausola è vessatoria e quindi quando è invocabile l’art 33 cod. cons.? A parte le ipotesi di clausole vessatorie esplicitamente indicate dall’art 36 cod. cons., il grado di vessatorietà di una clausola si riscontra se e nella misura in cui non vi sia una trattativa; l’art 34, co 4, cod. cons. infatti prevede che “non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale”.

Ne deriva che, presupposto imprescindibile per invocare la tutela di cui agli artt 33 e ss. cod. cons. è che il consumatore non sia stato messo in condizione di intervenire, direttamente e personalmente, nella determinazione del contenuto del contratto, che gli è stato posto dinanzi nella sua interezza.

Quando si può dire che una clausola è stata oggetto di trattativa? Per trattativa deve intendersi un’attività concreta che sia idonea a permettere un reale confronto tra le diverse posizioni delle parti, onde trovare un punto di convergenza sul contenuto delle clausole contrattuali. In particolare, per quel che ora ci interessa, la trattativa “telematica” deve avere i seguenti requisiti: Dev’essere individuale (non risp...