Trasformazione, fusione, scissione

INTRODUZIONE

Trasformazione, Fusione e Scissione sono modificazioni c.d. “di Finanza Straordinaria” del

Contratto Sociale, che incidono profondamente o perché ne cambiano la forma giuridica

(trasformazione), o perché comportano l’unificazione di due o più enti precedentemente distinti o

viceversa (fusione e scissione). Vengono deliberate, per ogni tipo sociale, secondo le modalità per

esso previste (es. per le SpA → Ass. Straordinaria).

TRASFORMAZIONE (Art. 2498 e ss. C.c.)

E’ l’istituto che consente a un ente giuridico di modificare il proprio codice organizzativo

conservando diritti ed obblighi e proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, senza

soluzione di continuità. La Riforma ha innovato questo istituto, prevedendo accanto alla classica

Trasformazione Omogenea (dal tipo societario A al tipo societario B) anche la Trasformazione

Eterogenea (da Società ad Associazione, Fondazione, Consorzio, ecc… e viceversa).

Attualmente l’unica forma organizzativa che non può essere oggetto (e nemmeno esito) d’una

trasformazione è l’Impresa Individuale: ciò perché, nel nostro ordinamento, l’impresa non è

soggettivizzata, ma rappresenta soltanto l’attività svolta dall’imprenditore. L’imprenditore

individuale che voglia dunque trasformare la propria impresa individuale in una Srl Unipersonale

dovrà costituire necessariamente ex novo la società, conferendo in natura la propria azienda.

Come si è già visto, non costituisce trasformazione il passaggio di una Soc. di Capitali da

Pluripersonale ad Unipersonale e viceversa, poiché ciò non comporta alcuna modificazione del

codice organizzativo dell’ente.

La trasformazione è operabile in qualsiasi momento della vita della società o dell’ente, anche –

qualora sia possibile – durante una procedura concorsuale.

In caso di trasformazione in Società di Capitali, l’art. 2500 C.c. prevede la redazione della delibera

di trasformazione nella forma dell’Atto Pubblico, che deve contenere le indicazioni di legge

previste per l’AC di quel tipo societario, ed è soggetto agli obblighi pubblicitari previsti per

quest’ultimo: in tal modo si assicura la tutela dei terzi, facendo decorrere gli effetti della

trasformazione dall’esecuzione di tali adempimenti pubblicitari.

Nella T. Omogenea, l’esecuzione di tali pubblicità ha efficacia sanante in caso di invalidità

dell’atto di trasformazione: eventuali vizi danno luogo solo al risarcimento dell’eventuale danno,

ma non hanno effetti circa l’esito della trasformazione.

Nella T. Eterogenea, invece, vista la sua maggior delicatezza, l’effetto sanante non è immediato, in

ragione della tutela dei creditori. Essa infatti produce i propri effetti solo dopo 60 giorni dall’ultimo

degli adempimenti pubblicitari, salvo che consti il consenso dei creditori o il pagamento di quelli

dissenzienti; inoltre, entro detto termine, i creditori possono fare opposizione davanti al Tribunale

che, se ritiene, può comunque autorizzare la trasformazione.

Opinione prevalente in Dottrina e Giurisprudenza – ma non certo pacifica – è quella per cui deve

ritenersi che l’impossibilità di dichiarare l’invalidità della trasformazione dopo il compimento delle

suindicate formalità pubblicitarie riguardi tutti i vizi dell’operazione, anche i più gravi ed anche

quelli che non riguardino strettamente la delibera di trasformazione.

► Trasf. da Soc. di Persone a Soc. di Capitali → L’art. 2500-ter C.c. dispone che, sdp statutaria,

la trasformazione in questione sia decisa col consenso della Maggioranza dei Soci, determinata

secondo la parte attribuita a ciascuno degli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla

decisione spetta il diritto di recesso.

Sotto il profilo patrimoniale, è necessario che sia accertato il valore reale del patrimonio sociale al

fine di verificare l’effettiva copertura del capitale (es. non si può passare ad SpA se non si copre il

capitale minimo previsto per tale tipo societario). Ciascun socio ha quindi diritto ad un numero di

azioni (SpA) o ad una quota (Srl) in proporzione alla propria partecipazione. L’eventuale socio

d’opera il cui conferimento non sia stato capitalizzato, riceve una partecipazione determinata

d’accordo tra i soci ovvero dal giudice secondo equità: in tal caso, le azioni/quote degli altri si

riducono proporzionalmente.

Responsabilità: nei confronti dei terzi, la trasf. non libera i Soci a resp. illimitata per le

obbligazioni sociali sorte prima dell’iscrizione della decisione di trasformazione, se non risulta

che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione stessa. Il consenso è però

presunto se i creditori cui è stata comunicata la trasformazione con mezzo che garantisca la

prova dell’avvenuto ricevimento (es. raccomandata), non lo hanno espressamente negato entro 60

giorni dalla ricezione della comunicazione.

► Da Soc. di Capitali a Soc. di Persone → Tale operazione è detta Trasformazione Regressiva,

poiché è indirizzata verso un tipo sociale meno evoluto.

Circa la procedura, gli amministratori devono presentare, nei 30 giorni precedenti l’assemblea, una

relazione con motivazioni ed effetti della trasformazione. La delibera assembleare deve essere

adottata con le maggioranze richieste per le modifiche statutarie, con il consenso necessario dei

Soci che, a seguito della trasf., acquisiranno Resp. Illimitata anche relativamente alle obbligazioni

sociali sorte prima dell’operazione. Ciascun socio ha quindi diritto a una partecipazione

proporzionata alla precedente quota o alle sue azioni; i soci che non hanno concorso possono

esercitare il diritto recesso.

► Trasformazione Eterogenea → La T. Eterogenea che ha come punto di partenza una

Società di Capitali richiede una relazione illustrativa degli Amministratori e il voto favorevole dei

2/3 degli aventi diritto e, comunque, dei Soci che assumono resp. illimitata.

Quella che, invece, ha come punto di arrivo una Soc. di Capitali richiede criteri diversificati a

seconda del tipo di ente (es. unanimità per comunioni di aziende; disposizione dell’autorità

governativa per le fondazioni; ecc…). In ogni caso, quest’ultima tipologia di trasformazione non è

sempre consentita: per le Associazioni può essere esclusa dall’AC o dalla Legge (es. per Assoc. che

abbiano ricevuto contributi pubblici); è inoltre esclusa per le fondazioni bancarie e per le

associazioni e fondazioni costituite prima del 2004 qualora ciò comporti distrazione dalle originarie

finalità di fondi o valori creati con contributi di terzi.

FUSIONE (Art. 2501 e ss. C.c.)

E’ l’unificazione di due o più soggetti in precedenza distinti dal punto di vista giuridico. Sotto il

profilo legale, essa dà sempre luogo a concentrazione: non così sotto il profilo patrimoniale. Tale

distinzione è fondamentale, poiché la disciplina antitrust concerne solo le fusioni che danno luogo

ad una concentrazione economica. Alla fusione possono partecipare anche società in liquidazione,

purchè non abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

La fusione può essere:

• In senso stretto → costituzione di una nuova società, che comporta l’estinzione di tutte le

società partecipanti all’operazione → A + B = C

• Per incorporazione → comporta l’estinzione di tutte le società incorporate, ma non della

società incorporante → B A

A loro volta, queste due tipologie possono entrambe differenziarsi in:

• Fusione trasformativa omogenea → fra società dello stesso tipo

• Fusione trasformativa eterogenea → fra società di tipo diverso o enti diversi

Successione universale: la nuova società risultante dalla fusione o la Soc. Incorporante assumono i

diritti e gli obblighi nelle società partecipanti, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche

processuali, anteriori alla fusione. I soci delle partecipanti ricevono una partecipazione nella

nuova società risultante dalla fusione (o l’incorporante) sulla base di un c.d. Rapporto di Cambio

pattuito tra gli organi amministrativi delle società ed approvato dalle rispettive assemblee. Nel 2008

è stata infine introdotta, in attuazione di una direttiva comunitaria, la Fusione Transfrontaliera,

realizzata cioè fra una o più società italiane e una o più società di altro Stato dell’U.E., dalla quale

risulti una società italiana o di un altro stato membro dell’Unione.

► Procedimento di Fusione → Particolarmente lungo e complesso, si articola in varie fasi:

1. Progetto: viene negoziato e redatto dagli organi amministrativi delle società partecipanti.

Esso indica: tipo, denominazione/ragione sociale e sede delle soc. partecipanti; l’AC della

nuova società risultante o della soc. incorporante; il rapporto di cambio e le modalità di

assegnazione delle azioni/quote; la data c.d. “di godimento” a partire dalla quale dette azioni

parteciperanno agli utili; la data c.d. “contabile” a decorrere dalla quale si imputano le

attività delle partecipanti al bilancio della nuova soc. o della soc. incorporante. Il progetto va

poi iscritto al Reg. Imprese del luogo ove hanno sede le partecipanti; oppure va pubblicato

sul Sito Web della società con modalità tali da assicurarne sicurezza, autenticità e data

certa. Quindi, decorsi almeno 30 giorni durante i quali il progetto resta depositato presso

la sede sociale assieme ad altri documenti (le Situazioni Patr. delle partecipanti; le

Relazioni dell’Organo Ammin. della Società; la Relazione degli Esperti scelti fra gli iscritti

al Reg. dei revisori legali dei conti, riguardante la congruità del rapporto di cambio; i

Bilanci degli ultimi 3 esercizi delle partecipanti), salvo unanime rinunzia, i Soci devono

decidere circa la Fusione.

2. Deliberazione: la fusione va decisa da ciascuna società partecipante mediante

approvazione (che avviene con diverse modalità a seconda del tipo societario) del relativo

progetto. Il socio che non abbia concorso ha diritto al Recesso ex lege. E’ anche possibile

operare delle modifiche al progetto, purchè non siano relative ai diritti dei Soci dei Terzi:

altrimenti è necessario elaborare un nuovo progetto. La decisione di fusione dev’esser

quindi depositata per l’iscrizione nel Reg. Imprese.

3. Atto di Fusione: deve risultare da Atto Pubblico e rappresenta l’attuazione delle decisioni

dei soci delle società coinvolte nell’operazione