Trasformazione fusione e scissione - Diritto commerciale

Diritto commerciale Aiello

Operazioni straordinarie: articoli 2498 e seguenti

Le operazioni straordinarie includono la trasformazione, la scissione e la fusione. Sono operazioni che riguardano l’organizzazione societaria dell’impresa, influendo sull’organizzazione della società e coinvolgendo anche i terzi.

Tipologie di operazioni straordinarie

• Trasformazione: cambiamento di “pelle” della società. Si passa da un determinato tipo societario a un altro tipo. Riguarda l’organizzazione interna della società ma ha un impatto/coinvolge anche i terzi.
• Fusione: si basa su un processo di concentrazione. È una modifica della struttura societaria. Più realtà giuridiche si concentrano in una sola che assomma a sé le caratteristiche di tutte. Si presta al passaggio di più realtà a una sola.
• Scissione: processo di gemmazione. Un unico ente viene scomposto in più enti. Ha come obiettivo la parcellizzazione del rischio in modo tale che l’attività delle società più rischiose non contagi le altre società del gruppo.

Le operazioni straordinarie sono delle operazioni di mutamento che possono essere considerate come delle scorciatoie per raggiungere obiettivi che, per l’ordinamento, possono essere raggiunti anche in un altro modo. Ad esempio, al posto di far fondere due società potrei porre entrambe in liquidazione, restituire i conferimenti ai soci che successivamente daranno vita ad una nuova società. Operazioni straordinarie permettono di accorciare le tempistiche.

Queste operazioni sono complicate e comportano anche il coinvolgimento dei terzi. Le normative sulle operazioni straordinarie hanno come obiettivo quello di salvaguardare il diritto di terzi.

Principi di continuità o distruzione

Queste operazioni costituiscono dei fatti distruttivi degli enti che esistono in prima battuta o sussiste un principio di piena continuità? Tradizionalmente, la trasformazione segue il principio della continuità. Gli enti risultanti dalla fusione e dalla scissione sono invece degli enti nuovi che subentrano nei rapporti giuridici seguendo uno schema successorio. La riforma del diritto tributario ha inciso notevolmente su questi aspetti. La disciplina attuale, essendo molto specifica, fa perdere la necessità di qualificazione di queste operazioni come distruttive o continuative.

Trasformazione

Art. 2498 – 2500 novies

Art. 2498

Continuità dei rapporti giuridici. Con la trasformazione l’ente trasformato conserva diritti ed obblighi e sussegue in tutti i rapporti, anche processuali, dell’ente che ha effettuato la trasformazione. La trasformazione non estingue l’ente originario. I terzi possono far valere i propri diritti alle stesse condizioni nei confronti dell’ente trasformato. Questo ragionamento vale sia sull’attivo che sul passivo.

Se si verifica un’operazione straordinaria in corso di giudizio, il giudizio prosegue come se niente fosse perché il soggetto non è completamente diverso ma è solo trasformato. Quindi tutti i rapporti, anche processuali, proseguono. Nel caso in cui una società si trasformi in una comunione di azienda, il perimetro aziendale dovrà coincidere con l’intero patrimonio della società. In questo perimetro dobbiamo trovare tutti i diritti e gli obblighi, compresi i rapporti pendenti ed in corso. Allora chi subentra nel processo? Tutti i comunisti, ossia i soggetti che rappresentano la comunione.

La trasformazione è segnata da un regime di piena continuità di tutti i rapporti che sarà comunque condizionata dal fatto che l’ente ha mutato l’organizzazione e che questo mutamento ha dei riflessi anche nei confronti dei terzi.

Art. 2499

Quando la trasformazione può essere effettuata? Può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa. Questo articolo esaurisce l’unico limite alla trasformazione normato. Questa disposizione è esaustiva? Il legislatore non afferma che la trasformazione è sempre ammissibile in caso di procedura concorsuale in corso in quanto occorre valutare le finalità e lo stato della stessa.

Le procedure concorsuali riguardano imprenditori che sono in crisi o insolventi e non riescono a far fronte alle loro obbligazioni. Abbiamo diversi tipi di procedure concorsuali come:

• Fallimento
• Amministrazione straordinaria
• Concordato preventivo
• Liquidazione coatta amministrativa

Hanno come obiettivo quello di soddisfare i creditori. Tale soddisfazione avviene nel rispetto del concorso, ovvero i creditori vengono soddisfatti seguendo l’ordine fornito dalla legge. Le procedure hanno inoltre come finalità quella di salvaguardare la continuità aziendale, ovvero quella di permettere all’impresa di svolgere la propria normale attività con l’obiettivo di salvaguardare il patrimonio.

Valutazione astratta: vi sono procedure diverse con finalità diverse. Non tutte le procedure concorsuali sono compatibili con la trasformazione. La trasformazione, ad esempio, è possibile con l’amministrazione straordinaria ma non con il fallimento, in quanto ha come finalità la liquidazione del patrimonio. Può essere adottato un pensiero di questo tipo? No, in quanto le finalità non sono sempre così nette. Ad esempio, vi sono anche casi in cui l’impresa fallisce non ha causa della propria attività operativa principale quindi perché non proseguire tale attività? Oppure non sempre l’amministrazione straordinaria consente di risanare il patrimonio in maniera diretta. Infatti, nella maggioranza dei casi gli amministratori straordinari costituiscono un ramo d’azienda e lo vendono. È quindi impossibile una valutazione astratta. Risulta necessaria una valutazione in concreto. Ad esempio, se un concordato in continuità permette di recuperare il patrimonio fino a 20.000 euro è possibile trasformare una spa in una srl. Se invece il concordato preventivo ha obiettivo liquidatorio la trasformazione non sarebbe possibile.

Di norma, con tutte le operazioni meramente liquidatorie, la trasformazione non è ammessa. Trasformazione deve quindi essere valutata caso per caso.

Limiti alla trasformazione

Il primo limite è quindi un limite di finalità. Il limite di stato invece afferma che l’operazione straordinaria è ammessa se è compatibile con il momento in cui la procedura si trova. Anche in questo caso è inutile ragionare in astratto. Di norma non vi è un momento limite oltre al quale non si può andare ma dipende caso per caso.

Ci sono altri limiti alla trasformazione? Un altro limite è quello della compatibilità della trasformazione con un processo liquidatorio. Una società in liquidazione si può trasformare? La liquidazione è un ostacolo alla trasformazione? Questo passaggio rischia di pregiudicare i diritti dei soci?

La liquidazione è revocabile con una deliberazione dell’assemblea straordinaria o con una deliberazione dei soci assunta con le maggioranze necessarie per le modificazioni dello statuto. Non è quindi necessario il consenso di tutti i soci. La trasformazione può quindi essere utilizzata da una società in liquidazione nella misura in cui la liquidazione non è irreversibile.

Finalità di trasformare una società in liquidazione sono duplici ed incompatibili e sono:

• Per cancellare la liquidazione. Es. quando una società di capitali si trova in uno stato di scioglimento per perdite. La società si può trasformare in una società che ha un vincolo di capitale minore (srl) o che non ha vincoli (società di persone).
• Per favorire la liquidazione. Trasformazione in una comunione di azienda. Comunione d’azienda: contitolarità di un’azienda. Tra i soggetti non esiste una società. Questi non hanno intenzione di svolgere un’attività d’impresa.

La trasformazione è ammissibile ma a condizione che siano rispettate le regole previste dall’art. 2487 bis:

• Dev’essere eliminata la causa di scioglimento
• Deve derivare da una deliberazione straordinaria.

Deve quindi essere funzionale a superare lo stato di liquidazione.

La delibera dei soci a favore della trasformazione è sufficiente ad annullare lo stato di liquidazione o sono necessarie due deliberazioni? La soluzione più equilibrata è quella di prevedere il doppio passaggio.

Abbiamo altri limiti? Caso in cui la società per delle situazioni particolari è incapace ad effettuare la trasformazione. Esempio: se una spa ha emesso un prestito obbligazionario può trasformarsi in una srl? Una spa con 3 diverse categorie di azioni può trasformarsi in una snc?

Questi limiti derivano da scelte singole/situazioni che necessitano di essere governate. Non è che se la società ha emesso un prestito obbligazionario non può trasformarsi in srl ma non possono decidere di estinguere il debito con la trasformazione in quanto il debito dovrà essere rappresentato da qualcos’altro. Possono trasformare forzatamente un prestito obbligazionario senza il consenso degli obbligazionisti? No.

Questi limiti devono quindi essere osservati caso per caso. Una soluzione è il rimborso del prestito. Se non riesco a rimborsare possono trasformare i titoli obbligazionari con un nuovo titolo che sia compatibile con lo schema societario adottato.

Processo di trasformazione

Come si dà corso a una trasformazione? La disciplina non è pienamente esaustiva.

Trasformazione evolutiva

2500 ter trasformazione di società di persone (in società di capitali).

Salvo diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili; in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso.

Nei casi previsti dal precedente comma il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di stima redatta a norma dell'articolo 2343 ovvero dalla documentazione di cui all'articolo 2343-ter ovvero, infine, nel caso di società a responsabilità limitata, dell'articolo 2465. Si applicano altresì, nel caso di società per azioni o in accomandita per azioni, il secondo, terzo e, in quanto compatibile, quarto comma dell'articolo 2343 ovvero, nelle ipotesi di cui al primo e secondo comma dell'articolo 2343-ter, il terzo comma del medesimo articolo.

Primo comma:

Libertà di individuazione da parte dei soci delle società personali delle modalità di assunzione della decisione di trasformazione. Se i soci non decidono come regolare questa materia si applica la regola di maggioranza prevista dal legislatore. Regola di maggioranza inconsueta in materia di modificazione dell’atto costitutivo nelle società di persone. La legge ci dice anche come si deve computare questa maggioranza scegliendo come criterio quello della partecipazione agli utili. Questa regola legale trova applicazione anche nel silenzio dell’atto costitutivo. In questo modo il socio che ha versato la maggioranza del capitale ha la possibilità di decidere da solo la trasformazione.

Maggioranza ha come obiettivo quello di favorire il passaggio da società di persone a società di capitali in quanto vi è la convinzione che questo passaggio sia positivo/evolutivo in quanto le società di capitali hanno un’organizzazione più chiara. Questo tipo di scelta pone il problema della tutela dei soggetti coinvolti in questa operazione loro malgrado. Abbiamo due categorie di soggetti coinvolti indirettamente:

• Creditori sociali
• Soci in minoranza rispetto alla scelta di dare corso alla trasformazione

La trasformazione può avere luogo nonostante il dissenso dei soci di minoranza. Ai soci dissenzienti, assenti o astenuti spetta in ogni caso il diritto di recesso. Entro che termine occorre esercitare il recesso? Questo non è specificato dalla legge, lacuna difficilmente colmabile. Occorre lasciare al socio del tempo per ponderare la decisione ma la finestra temporale non dev’essere eccessivamente ampia. Essendo necessario un termine, non fornitoci dall’art 2500 ter, occorre individuare una norma analoga. La norma di riferimento più vicina è il 2285 che prevede un termine di 3 mesi e, nonostante in quell’articolo il termine abbia una funzione diversa, la situazione è simile. Diversamente la società può assegnare al socio un termine per il recesso oppure si può chiedere al giudice l’assegnazione di un termine. Le regole base sono quindi principio maggioritario bilanciato dal diritto di recesso. Sulla base di quali criteri dev’essere liquidata la quota del socio recedente? Nelle società di persone la liquidazione della quota si fa tenendo come riferimento i valori contabili patrimoniali aggiornati. Nelle società di capitali i criteri contabili patrimoniali vengono bilanciati dai criteri di carattere economico. In questo caso il recesso sta a cavallo delle due discipline ma considerato che il presupposto del recesso è la trasformazione occorre applicare la fattispecie del recesso delle società di capitali.

Secondo comma:

Il passaggio da una società di persone ad una società di capitali comporta l’assoggettamento della struttura societaria a vincoli più rigidi. Il patrimonio della società per far sì che la trasformazione vada a buon fine deve necessariamente presentare un surplus dell’attivo sul passivo. Tale surplus andrà a costituire il patrimonio netto. Il patrimonio netto dev’essere almeno pari a quanto indicato nell’atto di trasformazione, se non è presente non è rispettato il requisito della sussistenza del capitale. Occorre quindi presentare una stima che dev’essere fatta seguendo le regole dettate, per le srl e le spa, con riferimento alla stima dei conferimenti in natura e dei crediti. Sono quindi oggetto di relazione di stima il complesso dei beni di pertinenza dell’impresa sociale. Nello specifico, nelle spa ad un esperto nominato dal tribunale mentre nelle srl da un revisore dei conti o società di revisione nominati dalla società stessa. Questa relazione di stima è inderogabile. La principale funzione della relazione è quella di rappresentare il valore di mercato dei beni costituenti il patrimonio dell’azienda al momento della stima.

Alle società azionarie si applicano anche le regole in materia di revisione della stima. Gli amministratori hanno l’obbligo, nei sei mesi successivi, di revisionare la relazione di stima. In caso di scostamento superiore ad 1/5 gli amministratori possono chiedere un conguaglio. Nel caso in cui il socio non versasse il conguaglio, le azioni vengono annullate ed egli ha diritto alla restituzione della somma di denaro o del bene conferito. In particolar modo, nell’operazione di trasformazione se il patrimonio di partenza ha una consistenza inferiore, evidenziato dagli amministratori nei sei mesi in cui hanno avuto l’obbligo di revisionarlo, occorre quindi chiedere un conguaglio, ma a chi lo chiedo? I soci non hanno assunto l’impegno di conferire qualcosa. L’unica possibilità è quella dell’annullamento delle azioni che rappresentano la quota di capitale non coperta dal patrimonio della società personale salvo che non si dia corso ad un’operazione di aumento del capitale. Nel caso in cui la relazione di stima dia risultato negativo è possibile effettuare la trasformazione a condizione che quest’ultima si accompagni ad un’operazione di aumento del capitale che può avvenire contestualmente alla trasformazione o prima.

Criterio di stima: la stima dev’essere individuata sulla base dei valori attuali dell’attivo e del passivo. La trasformazione può quindi essere utilizzata per fare emergere delle plusvalenze latenti che sono soggette al principio della neutralità fiscale della trasformazione, non sono quindi soggette a tassazione. Operazione di trasformazione permette quindi di dar corso ad una rivalutazione straordinaria. La relazione di stima dev’essere aggiornata, di regola si applica il termine di 120 giorni.

Art. 2550 quarter

Nel caso previsto dall'articolo 2500 ter, ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota proporzionale alla sua partecipazione, salvo quanto disposto dai commi successivi. Il socio d'opera ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota in misura corrispondente alla partecipazione che l'atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla trasformazione o, in mancanza, d'accordo tra i soci o, in difetto di accordo, determinata dal giudice secondo equità. Nelle ipotesi di cui al comma precedente, le azioni o quote assegnate agli altri soci si riducono proporzionalmente.

Primo comma:

Manifestazione della tendenziale neutralità della trasformazione trattandosi soltanto di una modificazione della disciplina statutaria. L’atto pubblico di trasformazione in società di capitali deve contenere le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo di società adottato. La trasformazione non comporta delle variazioni quantitative.