Tesina corso Diritto dei Consumatori e delle PMI

Capacità del consumatore e funzionamento del mercato

Valutazione e divieto delle pratiche commerciali

Diritto dei consumatori e delle PMI

Professore:

Tesina a cura di: Angelo Barba, Antonio Oliverio

Matricola: 111923

Indice:

• Capitolo Primo: Capacità del consumatore e regolazione conflittuale del mercato - Pag. 2-10
• L’interesse economico del consumatore
• Capitolo Secondo, Sezione Prima: - Pag. 10-16
• Capitolo Secondo, Sezione Seconda: Le pratiche commerciali tra professionista e microimpresa: ermeneutica e sistematica - Pag. 16-24
• Capitolo Terzo: La sistematica del consumatore medio - Pag. 24-35

Capitolo primo: Capacità del consumatore e regolazione conflittuale del mercato

Il testo trattato conclude il lavoro Consumo e sviluppo della persona, avviato nel 2017, al fine di riconoscere al diritto dei consumatori una funzione di diritto privato politico.

1.1 Capacità del consumatore e regolazione conflittuale del mercato

Dalla definizione normativa di concorrenza e concorrenza sleale, utilizzata sia dal legislatore nazionale che europeo, si ravvisa un problema interpretativo in relazione al contenuto del codice civile. Il legislatore nazionale, nel recepire la direttiva europea 2005/29, riguardante la tematica delle pratiche anticoncorrenziali, preferisce evitare l’utilizzo normativo del termine adoperare il termine scorretto, sleale, anche se, dal punto di vista semantico, corrispondono alla stessa situazione giuridica.

Ciò che si è cercato di fare è stato adeguare gradualmente la disciplina codicistica della concorrenza sleale alla legalità costituzionale del mercato, non solo interpellando i principi di correttezza professionale, ma anche elaborando una clausola generale di concorrenza sleale, per limitare ed annullare il rischio politico che sia il diritto dei privati imprenditori a regolarne la dinamica concorrenziale. Tale clausola allarga la prospettiva degli interessi meritevoli di tutela che rientrano nella situazione economico-aziendale, ponendo particolare attenzione anche agli interessi dei consumatori, quest’ultimi definiti come gli attori principali del mercato in grado di premiare gli imprenditori che operano lecitamente, a differenza di quelli che agiscono contro le regole di buon mercato.

Proprio da ciò, il progetto culturale si impegna a consolidare le concezioni dei principi di correttezza professionale (articolo 2598 c.c., n.3) non solo grazie a criteri normativi basati sulla legalità costituzionale, ma anche attraverso la protezione di interessi diversi da quelli dell’impresa concorrente. La concorrenza sleale, dunque, genera pratiche commerciali scorrette, molto spesso complesse e di difficile rimozione, oltre al fatto di sollevare dubbi in merito all’illiceità dell’atto che l’interprete considera in termini di antigiuridicità e di divieto dell’azione imprenditoriale, ponendo un focus alla direzione teorico-generale della clausola generale, realizzata tramite l’uso dei principi di buon funzionamento del mercato, richiamati sia dal legislatore nazionale che europeo, ma anche dall’inclusione nel giudizio degli interessi dei consumatori.

1.2 Antigiuridicità e illiceità della concorrenza sleale

Per comprendere meglio le dinamiche di cui stiamo parlando, è necessario dare una definizione normativa della concorrenza, cioè individuare il modello economico che il legislatore considera giuridicamente idoneo in relazione alla funzione di utilità sociale che gli viene attribuito. I principi di buon funzionamento del mercato assicurano che il modello della concorrenza dinamica sia volto a limitare la libertà imprenditoriale ed a regolarne le modalità d’esercizio, ponendosi come obiettivo il controllo delle varie attività economiche e cercando di limitare quanto più possibile comportamenti scorretti che, se non correttamente controllati, sarebbero sfociati in atti di concorrenza sleale. Di conseguenza, impresa e consumo sono strettamente collegati fra loro essendo capaci di garantire il buon funzionamento del mercato attraverso una comparazione degli interessi effettuata in stretta connessione alla clausola generale di concorrenza sleale, che si esaurisce nel giudizio di antigiuridicità dell’azione imprenditoriale.

La concorrenza sleale identifica un’illiceità diversa da quella che il diritto comune utilizza per introdurre la disciplina della responsabilità extracontrattuale; infatti, la concorrenza sleale trae la sua natura dai rapporti economici del mercato: solo tramite la rilevanza della sussistenza di una situazione economica attiva tra due o più imprese può creare tra le stesse situazioni anticoncorrenziali. Per contrastare gli effetti distortivi, derivanti da un atto di concorrenza sleale, il legislatore nel tempo ha rafforzato gli strumenti normativi che nel caso di specie rientrano agli articoli 2598-2599 c.c., potendo prevedere anche situazioni in cui sia lecito per l’imprenditore passivo (ovvero colui che è vittima dell’atto anticoncorrenziale) di richiedere il risarcimento del danno per colpa o dolo dell’autore dell’atto. Dunque, la concorrenza sleale, all’interno del codice civile, descrive un giudizio basato sull’antigiuridicità dell’atto e sulla rilevanza della stessa in termini di capacità di danneggiare l’impresa altrui, risultando estremamente illegittimo l’atteggiamento di un’impresa di sfruttare indebitamente le potenzialità di prodotto o di mercato di altra impresa, o addirittura screditare e denigrare la stessa con lo scopo di arrecarle un danno economico-sociale ingente e protratto nel tempo.

1.3 Giudizio di concorrenza sleale e direttiva 2005/29

Il recepimento della direttiva europea 2005/29 ha introdotto importanti innovazioni non solo in riferimento alla legalità costituzionale, ma anche in materia di pratiche commerciali sleali lesive degli interessi economici dei consumatori, affiancate alle pratiche commerciali sleali che ledono gli interessi delle imprese concorrenti. Di conseguenza, il diritto del mercato interno non è orientato solo al buon funzionamento del mercato ma, sotto l’aspetto sociale del principio generale, interessa notevolmente la protezione del consumatore. Il legislatore europeo propone un modello normativo che, da un lato, rende possibile al consumatore la capacità di assumere liberamente le proprie scelte, potendo preferire, con la massima discrezionalità, su quali prodotti soddisfare i propri bisogni, mentre, dall’altro lato, si può constatare come la disciplina delle pratiche commerciali scorrette non vada a pregiudicare né l’applicazione della disciplina del contratto, né la disciplina della responsabilità civile.

Quindi, contenuto fondamentale di tale direttiva consiste nel considerare la protezione del consumatore come un principio autonomo e regolativo del mercato; ciò significa che il limite alla libertà di impresa è identificato nella libertà di autodeterminazione del consumo, e che il contrasto tra libertà di impresa e libertà di consumo è capace di creare utilità sociale in termini di buon funzionamento del mercato e di massimizzazione del benessere del consumatore. In altri termini, la massimizzazione dei bisogni, ottenuta con l’innovazione dell’offerta e la competizione dinamica, è strettamente collegata alla massimizzazione della libertà di autodeterminazione della domanda, e quindi nella costruzione del bisogno che dovrà essere soddisfatto. Dunque, il buon funzionamento del mercato e la protezione del consumatore corrispondono a due principi fondamentali che caratterizzano fortemente il mercato e pongono le basi della disciplina della concorrenza del mercato.

1.4 Efficienza dinamica e capacità del consumatore nella regolazione del mercato

La forma giuridica della concorrenza dinamica, insieme alla capacità di innovare e produrre, protegge le scelte di consumo dei diversi consumatori non solo come libertà dal bisogno, inteso come soddisfazione di un determinato desiderio espresso, ma anche come libertà del bisogno, in riferimento all’effettiva capacità e libertà di autodeterminazione del consumo. Un’asimmetria tra persone e mercato comporta la coincidenza della competizione tra capacità di produrre ed offrire beni e servizi concorrenti con la capacità di scelta del consumatore come risultato finale della concorrenza. È importante sottolineare le differenze tra competitività e concorrenza, in quanto la seconda, a differenza della prima, assume forma giuridica anche grazie alla capacità di scelta consapevole del consumatore; in altri termini, la competitività è idonea a generare concorrenza tramite le scelte dei diversi consumatori.

Di conseguenza, le pratiche commerciali sleali e gli abusi di posizione dominante, se ledono in via diretta solo gli interessi di un’impresa concorrente o cliente e, quindi indirettamente gli interessi economici dei consumatori, tale situazione viene risolta tramite l’ausilio della disciplina della concorrenza sleale o dell’antitrust; se, invece, gli stessi fatti coinvolgono in maniera diretta gli interessi economici dei consumatori, possono comportare l’applicazione della disciplina delle pratiche commerciali scorrette contenute nel codice del consumo. Di notevole importanza, inoltre, è il principio di regolazione del mercato per assicurare il concreto esercizio della libertà di scelta come condizione di efficienza normativa della dinamica economica; in particolare, la libertà di autodeterminazione rileva come elemento fondamentale nella regolazione del mercato. Dunque, in un’economia di mercato altamente competitiva si realizza tramite il riconoscimento del valore giuridico costituzionale al consumo, inteso come elevata protezione del consumatore come principio di regolazione del mercato concorrenziale.

1.5 Concetto normativo e concetto dogmatico di concorrenza

L’evoluzione ermeneutica ha portato alla definizione della concorrenza come bene giuridico secondo due prospettive, una descrittiva e l’altra critica; in particolare, per concorrenza intendiamo un concetto giuridico a carattere economico-politico, in grado di innovare il precedente modello liberale-classico che considerava la concorrenza come una situazione fisiologica del mercato. Inoltre, può essere intesa come una situazione realistica, caratterizzata dalla dinamicità dell’offerta e della preferenza del consumatore. La concorrenza, in altre parole, muta la sua classica concezione fisiologica, passando ad una natura giuridica che permette di considerarla come forma organizzativa del mercato; solo tramite un’accurata regolazione amministrativa del mercato è possibile garantire una sana concorrenza. Di fatto si è cercato, nel corso del tempo, di abbandonare le posizioni del passato a favore di una concorrenzialità più diretta, capace di comprendere all’interno del mercato globale ogni tipologia di impresa, nel pieno rispetto delle norme di corretto funzionamento del mercato globale.

Nello specifico, il termine concorrenza descrive un concetto dogmatico di carattere economico e legale, in grado di fornire all’interprete tutti i possibili criteri per applicare la regola ad ogni singolo caso concreto. Il concetto normativo evidenzia la necessità di creare un modello che aumenti l’interesse della collettività alla disciplina della concorrenza in forma di oggettivo dovere e non di diritto soggettivo dell’imprenditore; in altre parole, un modello basato sulla regolazione pubblicistica dell’attività piuttosto che sulla tutela dei diritti. L’evoluzione del diritto dei consumatori ha portato a riconoscere come modello predefinito, quello conflittuale aperto, sostenuto da una regolazione amministrativa del mercato necessaria al fine di contrastare distorsioni derivanti dal potere economico privato.

L’art. 2 del TFUE è infatti molto rilevante in quanto descrive la dinamica concorrenziale alla struttura aperta e al conflitto tra poteri ed interessi privati aventi lo stesso valore giuridico; dunque, affinché la concorrenza avvenga senza ostacoli o limitazioni è necessario adottare un modello basato sul conflitto tra libertà, cioè poteri di iniziativa economica sia dal lato dell’offerta che della domanda.

1.6 La delegittimazione culturale del diritto privato per la regolazione del mercato

Dai principi normativi sino ad ora espressi, è evidente come il concetto normativo di concorrenza abbia portato lo Stato-legislatore ad una delegittimazione del diritto privato come modalità per la costruzione della concorrenza. Lo Stato, infatti, identifica la concorrenza come un processo dinamico concesso ai privati, che organizza e controlla tramite la regolazione amministrativa; di conseguenza, a differenza delle precedenti concezioni liberali, il consumatore non è più protetto indirettamente dall’imprenditore, ma la sua tutela è affidata direttamente allo Stato-legislatore. Essenzialmente la delegittimazione politica del diritto privato avviene tramite la generalizzazione della concorrenza come regola del mercato e non più come protezione di un interesse privato.

In sostanza, la tutela della concorrenza tra imprese si identifica nell’oggettiva regolazione del mercato, in termini di efficienza economica, essendo l’unico fattore determinante ai fini della sussistenza di atti di concorrenza sleale, escludendo categoricamente la tutela di condizioni di efficienza normativa, in riferimento al diritto di autodeterminazione economica dell’offerta e della domanda. L’interprete, inoltre, trasforma il concetto dogmatico di concorrenza in un concetto normativo teorico, sostituendolo alle fattispecie legali quali: intese restrittive, abusi di posizione dominante, concentrazioni restrittive che alterano la concorrenza, pratiche commerciali sleali lesive degli interessi dei consumatori e delle imprese concorrenti o clienti; si tratta di fattispecie idonee a produrre sanzioni per garantire il libero esercizio dell’iniziativa economica.

1.7 Mercato e capacità-potere di autodeterminazione

Considerando mercato e concorrenza, come categorie giuridiche e non economico-aziendali, possiamo notare come interessino contenuti più ampi di quelli riconducibili alle definizioni generali di proprietà, contratto ed impresa. In particolare, il mercato sottolinea la capacità-potere di autodeterminazione economica dei soggetti come condizione necessaria, basata sull’eguaglianza formale. La concorrenza, invece, nasce dall’esercizio del potere privato e prevede la libertà di iniziativa economica a tutti i soggetti di diritto. In questo modo, la concorrenza all’interno del mercato assicura la protezione del diritto di iniziativa economica eliminando i limiti che possano alterare, falsare o modificare la capacità-potere di autodeterminazione del consumo; d’altra parte, la disciplina delle pratiche commerciali sleali si preoccupa del corretto funzionamento di tale capacità-potere.

Nello specifico viene garantita un’elevata capability della persona, ovvero la capacità dell’individuo di assumere scelte consapevoli, razionali di natura commerciale sia dal lato dell’offerta, che della domanda. L’interesse pubblico alla disciplina della concorrenza non comporta la decadenza della tutela degli interessi privati nella regolazione amministrativa del mercato; ai sensi dell’ex art.118, comma 4, il diritto privato è idoneo ad organizzare e gestire l’interesse generale insieme al diritto pubblico. Lo dimostra anche il principio di sussidiarietà, che coordina l’esistenza della regolazione pubblica e privata dell’attività di interesse generale, prevedendo la legalità del diritto privato come tecnica per l’esecuzione dell’interesse generale.

1.8 La regola conflittuale del mercato: impresa e consumo

Con la progressiva delegittimazione del diritto privato viene abbandonata la precedente concezione di concorrenza autoreferenziale, cioè basata sul conflitto degli imprenditori tramite l’applicazione degli usi commerciali onesti; in particolare, tali costumi assumevano un valore normativo in riferimento alla liceità (o slealtà) degli atti di concorrenza posti in essere, ed ai mezzi utilizzati per compiere gli stessi. Per questo motivo, diviene necessaria una regolazione amministrativa dei mercati basata sulla commistione della disciplina antitrust e della tutela del consumatore, che interessa non solo l’assetto del mercato, ma anche le modalità del funzionamento dal lato dell’offerta e della domanda.

In riferimento alla funzione di utilità sociale della concorrenza, intesa come bene giuridico sottratto dalla disponibilità dell’impresa, e quindi considerata come bene pubblico, emerge il bisogno di allontanarsi dal precedente modello presente nell’art. 118 Cost, al fine di evitare un’asimmetria dispositiva; si avvalora, allora, l’idea che l’interesse generale debba prendere forma dall’interesse pubblico-statale per evitare che un potere privato possa disporne. In altre parole, lo Stato, limitando il potere privato nel disporre della dinamica concorrenziale, diventa l’unico garante.