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Teoria generale e metodi del diritto - Appunti Appunti scolastici Premium

Appunti presi durante la lezione della professoressa Forni, con integrazioni tratti dai testi:
- Lineamenti di dottrina pura del diritto - Kelsen
- Teoria generale del diritto - Bobbio.
Gli argomenti trattati sono i seguenti: introduzione alla teoria generale del diritto, il diritto come regola di condotta, elementi minimi di teoria del linguaggio, teoria delle definizioni, "giustizia,... Vedi di più

Esame di Teoria generale e metodi del diritto docente Prof. L. Forni

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ESTRATTO DOCUMENTO

La critica di Bobbio è che se si intendono per imperativi quelle proposizioni che mirano a incidere

sul comportamento (e non intendiamo gli imperativi come comandi e i comandi come imperativi

categorici), vale a dire come proposizioni prescrittive, non c’è dubbio che anche le regole finali

siano imperativi, perché dirigono l’azione verso un certo comportamento.

Le proposizioni prescrittive sono: imperativi, cioè obblighi/doveri positivi o negativi, e norme

permissive.

Gli imperativi e i permessi sono in rapporto di reciproca negazione, cioè finché il legislatore

emana imperativi prescrive obblighi di fare o non di non fare, lascia una sfera piccola alla

permissività; dove ci sono norme permissive viene derogata la sfera dell’imperatività.

Le norme permissive quindi, cioè quelle che prevedono facoltà, non permettono di considerare

infondata la norma imperativa: le norme permissive presuppongono le norme imperative.

Le norme permissive positive sono quelle che negano un imperativo negativo azioni permesse.

Le norme permissive negative sono quelle che negano un imperativo positivo azioni facoltative.

Nello stato hobbesiano di natura, in cui non esistono leggi civili e nel quale ciascun individuo non

ha doveri, ma solo diritti su tutto ciò che lo circonda. Homo hominis lupus  guerra tutti contro

tutti. In questo stato tutto è lecito: sfera del lecito.

Nel passaggio dallo stato di natura allo stato con diritti civili si ha un sovrano che impone

imperativi negativi e positivi.

Nello stato totalitario ci sono solo imperativi positivi e negativi, cioè comandi e divieti, ed è

scomparsa la sfera del permesso o lecito tutto è obbligatorio.

Nello stato contemporaneo è stata superata la concezione teorica dell’imperativismo, cioè una

teoria che considerava la produzione giuridica solo attraverso la categoria degli imperativi. Lo

stato costituzionale di diritto si articola in un sistema complesso di fonti, poste su gradi o livelli

differenti in ciascuno dei quali rinveniamo la presenza di prescrizioni giuridiche tra loro variegate

rispetto agli imperativi: è rinvenibile un articolazione delle fonti complessa posta su livelli diversi

nei quali ci sono prescrizioni aventi forza normativa giuridica non riconducibili a imperativi.

LA NOZIONE DI NORMA GIURIDICA – Kelsen

L’opinione che il diritto sia questione di norme, espressione spesso usata come sinonimo di

regole è oggi ampiamente condivisa sia dagli studiosi di diritto sia dalla gente comune.

Vi sono differenti teorie del diritto alcune di tipo comportamentistico (si rifanno al giusrealismo),

altre ontologiche (giusnaturalismo) o teorie linguistico-semantiche (riproposizione di quel

positivismo critico o metodologico che porta attenzione alla dimensione analitica, linguistica e

semantica del linguaggio giuridico).

Nell’approccio comportamentistico , ovvero il diritto come fenomeno sociale, parlare di norme

significa fare riferimento a situazioni in cui vi sono comportamenti ripetuti di coloro che vivono in

un certo contesto sociale. Si basa sul presupposto che solo per il fatto che un comportamento sia

regolare, sia la spia che sia anche regolato (ad esempio fenomeno della consuetudine).

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Kelsen fa un necessario riferimento agli atteggiamenti e alle convinzioni di coloro che tengono

determinati comportamenti, ovvero l’autoqualificazione del materiale sociale. Andare a capire

l’elemento soggettivo può essere un punto di partenza; ma l’autoqualificazione dei soggetti non è

sufficiente.

Esempi:

- Von Koepenik era un ciabattino che era stato condannato per furto. Scarcerato si dimise

dal proprio posto di lavora da ciabattino e che la buonuscita si comprò una divisa militare;

indossatala ordinò ad una guardia di arrestare il tesoriere e così poté rubare i soldi.

Questo atto nel suo significato soggettivo voleva essere un atto amministrativo, ma nel significato

oggettivo non lo era. Non basta l’apparenza affinché le azioni abbiano un fondamento giuridico.

- Santa Veme, un tribunale speciale risalente al basso medioevo, che si era autoproclamate

giustiziere: girava e amministravano la giustizia. Il verdetto previsto era l’impiccagione dei

convenuti.

Tali corti autoproclamate sono da considerarsi esperienze giuridiche? Sebbene assomigli a una

sentenza capitale (significato soggettivo), in realtà non lo è, è omicidio (significato oggettivo).

È necessario un criterio di qualificazione che arrivi all’oggettività giuridica: deve svincolarsi dai

sentimenti di coloro i quali tengono certi comportamenti. Superato l’elemento soggettivo

(necessario ma non sufficiente) ci poniamo la domanda: se superato l’orientamento soggettivo

dobbiamo far riferimento a elementi oggettivi, cosa dobbiamo fare? Superare l’idea che per

trasferire giuridicità si debba tenere in considerazione gli atteggiamenti di chi tiene certi

comportamenti nella produzione di certi atti.

Nella concezione ontologica (matrice giusnaturalistica) per conferire l’elemento oggettivo al diritto

bisognava cogliere certe essenze che hanno esistenza autonoma, che possono essere scoperte,

di norme, che necessitavano di un legislatore storico che le individuasse e le trasformasse in

norme.

Mentre per Kelsen bisogna cercare di guardare il diritto oltre l’idea di far riferimento a elementi

che hanno poco a che fare con il diritto, lasciando da parte le contaminazioni metafisiche e gli

elementi psicologici, cioè considerando solo la dottrina pura, cioè maneggiare il diritto facendo

riferimento al diritto positivo lasciando da parte ogni elemento contaminante, cioè gli elementi di

rinvio alla metafisica, alle considerazioni morali, emotive o psicologiche, separando lo studio del

diritto dalle altre discipline, cioè si impari a studiare il linguaggio del diritto come autonomo

contesto linguistico da tenersi separato rispetto ad altri contesti di costruzione del sapere, come il

contesto di linguaggio delle scienze. Per potere qualificare gli atti che accadono come atti

rilevanti giuridicamente, dobbiamo capire in che misura quegli atti sono trattati in un certo modo

da elementi oggettivi che Kelsen chiama norme, cioè rilevante dal punto di vista del diritto è ogni

atto o fatto che rientri sotto la lente delle norme del diritto. Kelsen intende le norme come

elementi con precise caratteristiche: le norme sono schemi di qualificazione della realtà, tutto

quello che sta dentro è rilevante giuridicamente, quello che sta fuori no. Le norme non sono

imperativi ma schemi di qualificazione di ciò che accade nel mondo.

Le norme sono proposizioni linguistiche analizzando le quali i giuristi possono apprendere quali

tipi di condotte e prescrizioni sono imposte in una certa società. Ha una concezione

linguistico/semantica.

Kelsen ritiene che le norme siano schemi di qualificazione della realtà di tipo ipotetico (cfr. Kant),

ma Kelsen supera l’idea di Kant che le norme del diritto siano imperativi, perché nella sua

spasmodica ricerca si è preoccupato di eliminare il più possibile ogni riferimento linguistico che

possa mischiare elementi del diritto con elementi della morale; se chiamiamo le norme schemi di

tipo imperativo non ci libereremo mai della morale nel mondo del diritto. Dobbiamo considerare

uno schema qualificativo con la struttura di un giudizio ipotetico. Kelsen ritiene l’esperienza

giuridica propria del dover essere: cioè della prescrizione. Il dover essere come categoria

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trascendentale (fa riferimento all’ambito del diritto come frutto del pensiero umano; le norme sono

un prodotto della volontà umana e non sono in natura rapporto tra fatto condizionante e

conseguenza condizionata) significa che il mondo delle norme prescrittive possiamo tradurlo

come categoria propria del pensiero umano.

La norma giuridica deve essere intesa come giudizio ipotetico, che assume la forma “se x allora

y”. Il fatto condizionante è l’illecito, la conseguenza condizionata è la sanzione; il collegamento

tra illecito e sanzione è istituito dalla volontà umana e si chiama nesso di imputazione (prescrive

sul piano del diritto come devono essere trattati certi atti o fatti qualificati come illeciti, vale a dire

che l’imputazione prescrive quali sanzioni, come conseguenze rilevanti, sono state stabilite al

compimento di certi atti o fatti). Illecito, sanzione e nesso di imputazione sono lo schema della

norma.

Il nesso di causalità è il collegamento che descrive certi effetti riconducibili a certe cause, sul

piano dei fatti naturali. Descrive conseguenze necessarie (non possiamo prescrivere che l’acqua

arrivi ad ebollizione a 36 °C): l’uomo può conoscere ma non modificare.

Il nesso di imputazione è un collegamento che non descrive, ma prescrive che in presenza di

illeciti vengano attribuite dal legislatore delle sanzioni. Ha a che fare non con il piano dell’essere,

ma con il piano prescrittivo delle scelte che recano fortissima l’impronta dell’attività umana. Le

conseguenze sono scelte dal legislatore, di tipo politico-giuridico.

Illecito è quel determinato comportamento dell’uomo, che nella proposizione giuridica viene posto

come la condizione, per cui si rivolge contro di esso l’atto coattivo posto nella proposizione

stessa come conseguenza, se la conseguenza dell’illecito è riferita a una persona diversa da

quella che lo ha commesso, ciò avviene sempre e soltanto col presupposto che tra le 2 persone,

sussista un rapporto qualsiasi ammesso dal legislatore, sia esso reale o fittizio. Si tratta qui della

responsabilità per illeciti commessi da altri.

L’illecito da negazione del diritto diventa una condizione specifica del diritto.

La norma non è un imperativo ma un giudizio ipotetico: l’imperatività è caratteristica tipica delle

regole morali, chiamare le norme del diritto imperative porta come strascico elementi quali la

morale, la psicologia, la scienza, le emozioni che per Kelsen devono rimanere estranei al mondo

del diritto. Il giudizio ipotetico è una preposizione ipotetica che assume la forma “se x allora y”.

Anche Bobbio analizza le teorie che negano che le norme giuridiche siano imperativi.

Zitelmann ogni proposizione giudica di può risolvere nella formula “se.., tu devi”. Ora, egli dice,

una proposizione di questo genere ha il carattere di un’asserzione, cioè è un giudizio, in

particolare un giudizio ipotetico. E un giudizio non è un comando.

Questa tesi, della norma come giudizio ipotetico, è stata accolta dal Kelsen. Egli dava una

definizione ristretta di comando, cioè lo riteneva l’espressione di una volontà rivolta alla

modificazione della volontà altrui, ma (e qui sta la differenza) non contiene nessuna garanzia che

il comportamento altri fosse modificato.

I comandi sono quindi gli imperativi morali in quanto autonomi. Mentre essendo le norme

giuridiche eteronome hanno bisogno che i sudditi eseguano la volontà dello stato, ma questa

garanzia non può essere data dai comandi.

Una volta posta la sanzione lo Stato vuole un determinato comportamento dei propri organi

incaricati, onde il comportamento dei sudditi illecito, diventa la condizione dell’attività

sanzionatoria dello Stato.

Bobbio ci dice che Kelsen distingue anche le norme giuridiche da quelle scientifiche. Anche

queste ultime si possono risolvere in giudizi ipotetici che stabiliscono una relazione tra una

condizione e una conseguenza, ma questa connessione è indipendente dall’atto di un essere

umano. La connessione invece tra illecito e sanzione è stabilito da un atto umano.

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La legge morale è una prescrizione ad efficacia immediata; la legge giuridica ha efficacia

mediata, cioè è una prescrizione la cui efficacia non dipende dalla norma che prescrive, ma dalla

norma che sanziona.

La teoria del Kelsen non è una teoria contraria alla tesi della norma giuridica come prescrizione,

perché il giudizio in cui si esprime la norma è pur sempre un giudizio ipotetico prescrittivo e non

descrittivo.

Kelsen quando definisce la norma pensa ad un modello di diritto in cui considera vera e propria

norma giuridica le norme genuine o complete o primarie, perché dal suo punto di vista primario è

aggettivo che porta attenzione sulla centralità di questo tipo di norme: la norma primaria è la

norma che ha come premessa atti o fatti illeciti a cui sono imputati delle sanzioni; significa

disciplinare l’uso della forza, la norma coercitiva.

La norma primaria è prioritariamente una tecnica motivazionale: si raggiungerà o si cercherà così

di raggiungere lo stato sociale desiderato collegandolo al comportamento umano un atto coattivo

come conseguenza. L’ordinamento giuridico parte dal presupposto che gli uomini considerino

questo atto coattivo come un male che cercano di evitare. L’ordinamento giuridico ha quindi il fine

di indurre gli uomini a seguire un comportamento contrario. In ciò risiede l’efficacia

dell’ordinamento giuridico.

Le norme giuridiche per eccellenza sono quelle sanzionatorie, le norme primarie, cioè le norme

che prevedono la messa in atto di una sanzione, se si verificano i presupposti per l’applicazione

della sanzione. Il presupposto è l’illecito, cioè la condizione, premessa per l’applicazione della

sanzione, presupposto all’interno della norma sanzionatoria (primaria, o genuina, o completa).

Kelsen porta la sua attenzione sulle norme primarie, lasciando intendere che esistono altri tipi di

norme qualificate come secondarie. Tutte le norme che non disciplinano la sanzione

appartengono a questo gruppo.

I destinatari possono essere:

- Diretti: sono gli organi dello Stato, ai funzionari dei tribunali, ai giudici, a tutti gli operatori

del diritto incaricati dell’applicazione della sanzione.

- Indiretti: sono i consociati, tutti i cittadini.

Sanzione la misura della sanzione è oggetto della produzione e della regolazione giuridica.

Diritto universo autonomo ambito di disciplina della coercizione, dell’uso della forza.

Fino a Kelsen la teoria del diritto come illecito è una teoria di stampo giusnaturalista (oppure

tradizionale), che si fonda sul presupposto che esistano dei comportamenti che sono considerati

mala in se (=mali dannosi per la società) porta all’idea di uno sdoppiamento: fuori

dall’ordinamento di una certa società esistono mali dannosi e in certi contesti il legislatore dal

fuori scrive all’interno quei comportamenti detti illeciti teoria dell’illecito di carattere extra-

sistematico (comportamenti sbagliati di principio, come origine logica esistono fuori

dall’ordinamento e che siano portati all’interno solo da un legislatore in alcune situazioni). C’è un

prima (comportamenti dannosi immutabili, metafisici), un fuori (piani altri), un dopo e il dentro

(solo un legislatore con le sue capacità razionale coglie i comportamenti illeciti e li porta dentro

un ordinamento sociale).

Kelsen scardina questa concezione: sistema intra-sistematico rifiuta qualunque riferimento a

elementi metafisici, ritiene che non vi sia un prima e un dopo, cioè che vi siano comportamenti

illeciti prima che vi sia una norma. Gli illeciti sono quei comportamenti che un legislatore qualifica

per sua iniziativa come atti antigiuridici all’interno di uno schema normativo. È da considerarsi

illecito solo quel fatto previsto all’interno di una norma primaria come tale, e cioè come illeciti “i

comportamenti compiendo i quali si ha l’applicazione di una sanzione”.

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La definizione di Kelsen non tiene conto di alcuni elementi che noi oggi abbiamo, questa

definizione è troppo generica: esistono dei casi in cui vi è più di una premessa e come facciamo

a capire quale delle diverse condizioni è la più importante?

Es. Peculato: il pubblico ufficiale che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso, o

la disponibilità di denaro o bene mobile altrui, se ne appropria è punito con la reclusione da 3 a

10 anni. (illecito specifico). Essere del pubblico impiego o appropriarsi del bene dell’ente: qual è

la condizione in cui consiste l’illecito?

Kelsen indica una nuova definizione: “L’illecito è quel fatto o atto al quale è collegata una

sanzione che rivolge gli effetti contro colui che ha svolto il fatto”. Questa definizione taglia fuori le

responsabilità extracontrattuali in ambito civile: quando qualcuno risponde anche quando è

qualcun altro a commettere il fatto illecito (genitori o tutori).

La terza definizione è quindi: “ l’illecito è quel comportamento che è condizione per l’imputazione

della sanzione, tenuto dallo stesso individuo al quale la sanzione si applica, oppure dai suoi

“congiunti” (colui che è in relazione)”. Ci sono 2 problemi in questa definizione: difficoltà a portare

nel nostro contesto giuridico per l’ambiguità e la vaghezza del termine “congiunti” e rischio di

allargare eccessivamente la classe di soggetti interessati. Si ripropone il problema della difficile

distinzione tra condizioni, lecite e illecite dell’applicazione della sanzione.

Tutta questa problematicità deriva dall’ossessione di Kelsen di individuare come matrice forte

della giuridicità la norma sanzionatoria o primaria intesa come la norma che dispone direttamente

circa la sanzione. Per Kelsen tutte le altre norme non hanno rilevanza giuridica norme

secondarie.

Norme secondarie: “Insieme di norme che non dispongono circa la sanzione”.

Le norme secondarie sono norme il cui contenuto non è un atto coercitivo. Possono essere

classificate come: derivati logici di norme primarie o frammenti di norme primarie. Le norme

secondarie si ricavano da quelle primarie proponendo norme di condotta, dove la condotta è

contraria all’illecito della norma primaria. Le norme secondarie non sono norme genuine, ma

sono frammenti di norma genuina, nel senso che la maggioranza degli enunciati che

compongono un sistema giuridico sarebbero premesse di autentiche norme primarie nelle quali

conseguentemente dovrà figurare una sanzione. Le norme secondarie sono ad esempio le

norme attributive di competenza, le norme che disciplinano la produzione di altre regole e le

norme che disciplinano l’attività dei tribunali: non sono norme di condotta, ma condividono con

queste il fatto che non dispongono direttamente la sanzione.

Ma questi frammenti di norme concatenate in quale parte dello schema della norma primaria li

possiamo collocare? Nell’illecito.  premessa per l’applicazione della sanzione.

Secondo Hart riducendo le norme giuridiche considerate secondarie all’unico modello della

norma primaria, Kelsen mantiene l’uniformità al prezzo della deformazione del diritto, in quanto

non considereremo mai una norma con minor rilevanza giuridica una norma della Costituzione

rispetto a una norma del codice civile, penale o amministrativo che pongono una sanzione; nella

nostra esperienza ci riferiamo si alle norme di Kelsen, ma non solo a quelle; consideriamo una

vasta gamma di norme prescrittive non riconducibili a un unico livello.

Hart salva le etichette di Kelsen, ma le usa con un rapporto più diretto (ribaltamento rispetto a

Kelsen):

- Norma primaria Norme, di cui destinatari diretti sono tutti gli individui, che prescrivono di

realizzare certi atti: norme di comportamento.

- Norma secondaria Norme che non disciplinano direttamente il comportamento degli

individui, ma che riguardano l’accertamento, la produzione e l’applicazione di altre norme

(funzionari dello Stato). Sono 3 tipi: norme di riconoscimento (richiamano quando siamo in

presenza di diritto valido), norme di mutamento (riempiono l’ordinamento di nuovi contributi in

nuovi ambiti o in ambiti già noti ma con caratteristiche diverse) e norme di giudizio (norme rivolte

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ai giudici per il funzionamento dei tribunali, dei processi e dei procedimenti che si fanno davanti a

organi dello Stato). CONCETTI GIURIDICI NORMATIVI

Un concetto normativo è un termine di cui dobbiamo capire il significato, attraverso il rifermento a

criteri o norme, senza fare riferimento a proprietà naturali.

Diritto soggettivo

Dobbiamo superare la teoria giusnaturalistica (tradizionale) secondo cui il diritto soggettivo è

qualcosa che sta prima e che si contrappone al diritto oggettivo (insieme delle norme poste da un

legislatore storico); cioè che il diritto soggettivo venga temporalmente, logicamente e

cronologicamente prima dei diritti riconosciuti dai parlamenti storici, ovvero che sia un insieme di

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libertà, facoltà, attribuzioni proprie di ciascuno di noi solo per il fatto di essere venuti al mondo. I

diritto soggettivi avrebbero quindi un origine metafisica (esprimono essenze, caratteristiche così

profonde in noi che non dobbiamo fare altro che riconoscerle), metastorica e valgono anche se

non sono scritti. Kelsen definisce questa teoria una concezione dualistica, in quanto si

contrappone il diritto soggettivo al diritto oggettivo (ordinamento nel suo complesso).

Secondo Kelsen questa teoria è insostenibile per una ragione ideologica e logica.

Con ideologia intende mascheramento, travestimento: far finta di dire una cosa e invece volerne

dire un’altra; vuole mascherare come se fosse un fatto naturale la scelta etico-politica e quindi

giuridica di dare preferenza attraverso norme a certe situazioni.

Kelsen fa riferimento alla parole di Puchta, il quale sostiene: “il concetto fondamentale del diritto è

la libertà”; libertà che ci devono essere riconosciute in quanto persone; l’uomo deve avere la

possibilità di determinarsi per qualche cosa; per il fatto di potersi determinare, per il fatto che ha

una volontà l’uomo è soggetto di diritto. Per i giusnaturalisti non era importante definire, era

chiaro che fosse così.

Per Kelsen non è così. Tutelare alcune facoltà o spettanze non viene fatto togliendo polvere da

dei concetti innati, ma perché si fanno delle scelte etico-politico mascherandole per fatti della

natura, facendone elementi di diritto. Per criticare questo Kelsen usa il principio di proprietà

privata: come si spiega l’URSS? Non si può far passare un fatto come una scelta etico-politica

ragione ideologica.

Il diritto soggettivo si contrappone al diritto oggettivo: il diritto soggettivo è momento di libertà, di

libera esplicitazione della libertà dell’individuo; la caratteristica dell’ordinamento è la sanzione

(momento coattivo): per Kelsen questo momento di libertà non può scontrarsi con il momento del

vincolo del diritto nel suo insieme (momento coercitivo); come può essere questo limite

insuperabile? non è possibile. Non può stare insieme il momento della libertà assoluta con il

momento coercitivo per far valere questa libertà?  ragione logica.

Kelsen passa poi alla parte propositiva.

Per Kelsen non ha una sostenibilità il diritto soggettivo e oggettivo. Per Kelsen diritto è un

insieme di norme primarie e secondari e sono frutto di procedure deliberative, giunte a

maturazione attraverso la produzione di norme e queste norme stabiliscono proprietà e spettanze

e la violazione di queste (illeciti) fanno scattare le sanzioni.

Ritiene importante superare il dualismo tra diritti preesistenti e diritti che esistono

nell’ordinamento: diritti sono attribuzioni di facoltà o spettanze che sono resi possibili attraverso

norme primarie e secondarie; i diritti sono solo nell’ordinamento positivo: non ci sono due piani

(prima – dopo). I diritti soggettivi sono norme che attribuisco facoltà o spettanze derivate da

norme primarie e secondarie.

Le norme primarie hanno una funzione prevalente: quella di stabilire obblighi che violati

diventano sanzionabili. Accanto alla funzione prevalente le norme, in particolare quelle primarie,

possono essere articolate in una struttura più complessa nella quale non solo si distribuiscono

obblighi, ma attraverso un articolazione ulteriore le norme attribuiscono autorizzazioni: queste

norme valgono per il soggetto leso. Le norme autorizzatorie (primarie o secondarie) sono norme

che stabiliscono le condizioni e attribuiscono poteri a certi soggetti, che possono adire il giudice e

far convenire un certo soggetto a rispondere delle sue condotte all’interno di un processo davanti

a un giudice. Il giudice emette una sentenza: se la sentenza è di condanna esprimerà nel proprio

dispositivo la sanzione per chi ha fatto l’illecito. La sentenza diventa norma del caso particolare e

concreto (le sentenze non sono leggi, ma sono norme: le leggi sono generale e astratte, le norme

particolari e concrete; tutte le leggi sono norme).

Per Kelsen il diritto soggettivo è una situazione giuridica configurata da una norma autorizzatoria

che consiste nel potere conferito a certe condizione di adire in giudizio terzi per far valere una

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propria ragione, all’esito del processo sarà compito del giudice stabilire se il terzo a compiuto

l’illecito.

Demolire il dogma che il momento produttivo del diritto spetti solo al legislatore: se è vero che

nell’insieme delle norme ve ne sono alcune che autorizzano soggetti a chiamarne altri e la

sentenza come atto giuridico è la norma del caso particolare, allora anche il giudice ha una

competenza normativa. Attraverso l’azione processuale tutti noi partecipiamo all’azione

normativa.

Altri significati di diritto soggettivo:

- Diritto non proibito: non esiste norma che vieti il comportamento.

- Situazione soggettiva creata da norme autorizzatorie (diritto amministrativo).

- Situazioni soggettive tutelate dalla Costituzione: si hanno diritti se e solo se ci sono norme

che li qualificano come tali o direttamente dalla Costituzione o da altre fonti conformi a

Costituzione.

Persona

Per i giusnaturalisti le persone sono tali per il fatto che considerano sovrapponibile il termine

giuridico di persone al termine essere umano. Non è così: si pensi all’istituto della schiavitù (gli

schiavi erano individui in carne e ossa ma non persone, erano cose).

Persona è un concetto normativo, molto difficile perché nei secoli si è spesso guardato a criteri

prescrittivi non esclusivamente giuridici, ma facendo commistioni tra l’ambito della morale e del

diritto. In ambiti morali si dà la seguente definizione di persona: “esseri razionali, autocoscienti,

dotati di senso morale cioè capaci di distinguere il biasimo e l’elogio”. Questa definizione è

problematica in quanto taglierebbe fuori i bambini.

La personalità viene acquisita al momento della nascita, se si nasce vivi. Siamo persone in Italia

in quanto soggetti ai quali il diritto attribuisce facoltà, doveri, libertà, spettanze e dunque si è

persone a partire dal fatto che si è nati ma non condizione sufficienti: la condizione sufficiente è la

presenza di norme. La capacità giuridica è una caratteristica intrinseca della personalità, si è

capaci giuridicamente in quanto persone e si è persone in quanto norme stabiliscono che lo

siamo dal momento della nascita se nasciamo vivi e siamo titolari di facoltà, doveri, spettanze,

libertà.

La capacità di agire serve a porre in essere negozi validi.

Il termine persona è molto efficace, perché riusciamo a richiamare sinteticamente una rete

articolata di discipline e comportamenti umani, è un espressione unitaria personificante. È un

termine che ha un significato preciso, cioè rinvia a un insieme di norme che conferiscono poteri,

obblighi, facoltà, libertà individuali stabiliti dal diritto.

Kelsen va oltre l’imposizione teorica tradizionale, rifiuta l’identità tra il concetto giuridico di

persona e la concezione bio-psicologica.

Per Kelsen, come per noi oggi, le persone sono tali in quanto nate vive. Sulla base di questa

norma si diventa individui che per il diritto possono essere chiamati persone, acquisendo

capacità giuridica (avere diritti e obblighi).

Con il termine persona si utilizza in maniera efficace, unitaria e sintetica una parola che racchiude

in sé sottintendendole una serie di condizioni, facoltà, prerogative, spettanze, attributi, libertà,

diritti, doveri, autorizzazioni, obblighi e una serie di attribuzioni normative, cioè previste da norme.

Il concetto di persona individuale può essere esteso alla collettività (società, enti), cioè alle

persone giuridiche.

Quando dice dissoluzione del concetto di persona intende scardinare la concezione

giusnaturalistica e che se si prende in considerazione la definizione teorica non c’è differenza tra

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persona fisica e giuridica, perché la definizione fa riferimento a certe norme che impongono

facoltà, diritti e doveri.

Obbligo/dovere giuridico

In una dimensione psicologica con obbligo si fa riferimento a uno stato interiore che vincola a

tenere un certo comportamento, mentre in una concezione predittiva obbligo equivale a

prevedere che se non sarà tenuto un certo comportamento seguiranno certe conseguenze.

La concezione psicologica contiene un paradosso in quanto nella concezione del diritto lo scopo

è l’elemento della coazione, cioè a prescindere o indipendentemente all’ adesione dei singoli alla

bontà della norma se un consociato compie un certo atto o fatto illecito, viene imputata una

sanzione messa in atto anche contro la sua volontà. Se fosse vera la concezione psicologica

tutte le volte che noi abbiamo un vissuto interiore difforme dalla norma saremmo autorizzati a

violarla.

La critica alla concezione predittiva fu avanzata da Hart: dire che un soggetto è titolare di un

obbligo è differente da quella di dire di un soggetto che è stato obbligato (es. banchiere che

consegna denaro a un bandito). Non ha un obbligo in senso giuridico; si può valutare se il

comportamento ha un fondamento in qualche norma.

Il riconoscimento di un dovere non serve solo a predire che, che se non si verificherà il

comportamento ritenuto obbligatorio, allora ci sarà una sanzione, ma serve soprattutto a

giustificare l’applicazione di una sanzione.

Quindi si è in presenza di un obbligo giuridico quando ci sono norme che predispongono certi

comportamenti. Un certo soggetto (destinatario) è tenuto a compiere certi atti o fatti non sulla

base della sua dimensione psicologica, ma perché così è previsto all’interno di certe norme

giuridiche.

Responsabilità

Il significato fattuale di responsabilità fa riferimento al concetto di causa, mentre il significato

normativo rinvia all’attribuzione su base di norme di diritto di certe conseguenze rilevanti rispetto

a situazioni predeterminate.

La responsabilità è una situazione soggettiva determinata dalla presenza di regole che

impongono al soggetto, di cui si predica la responsabilità, doveri di comportamento, e prevedono,

altresì, sanzioni per l’inosservanza di quei doveri.

Capacità

Il significato fattuale è l’idoneità allo svolgimento di attività. Nel significato normativo è l’attitudine

alla titolarità di diritti e obblighi (capacità giuridica) e idoneità al compimento di atti giuridici,

all’esercizio di diritti, alla partecipazione alla produzione normativa (capacità di agire).

Competenza

Il significato fattuale è l’idoneità a compiere attività e a svolgere funzioni in forza della

preparazione e dell’esperienza possedute. Nel significato normativo invece è la facoltà, il potere

di regolare la condotta altrui, creando norme e assumendo decisioni.

ORDINAMENTO

Ordinamento significa insieme strutturato e ordinato di norme e regole. Vuol dire che non è un

accozzaglia disorganizzata di regole, ma facciamo riferimento a una struttura precisa secondo

criteri o regole che mettono le norme su piani diversi.

Ci sono 2 tipi di ordinamento normativo: quello morale e quello giuridico.

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Le norme morali sono valide in forza del loro contenuto se questo è riferibile ad una norma

fondamentale sotto il contenuto della quale si può sussumere il contenuto delle norme che

costituiscono l’ordinamento. La norma fondamentale si considera immediatamente evidente.

Le norme giuridiche non sono valide in forza del loro contenuto, ma se poste secondo un metodo

specifico. La regola fondamentale nell’ordinamento giuridico è la regola dalla quale sono prodotte

tutte le norme.

Ordinamento giuridico

E’ un sottoinsieme dell’ordinamento normativo. È un ordinamento dinamico formale.

Possiamo rappresentarlo come una piramide in cui tra vertice e base ci sono gradi di produzione

normativa differenziati.

Grundnorm= norma fondamentale norma intesa come criterio ultimo unificatore che conferisce

validità all’ordinamento normativo; se è vero che ordinamento normativo è un insieme in cui ci

sono regole e morali vuol dire che per guardare all’insieme del diritto (ogni ordinamento

appartenga all’uno o all’altro ambito) possiamo valutare un unico principio su cui si fonda l’unità e

che conferisce validità alla pluralità delle norme.

Ogni ordinamento normativo (morale o diritto) è tenuto insieme dalla norma fondamentale,

principio che dà unità e che rende omogenee le regole. Se ci poniamo nella posizione di

analizzare la funzione del grundnorm nel sistema giuridico vediamo che assolve a 3 funzioni:

- Conferisce unità al sistema mettendo in campo la norma fondamentale si può guardare al

sistema del diritto come a un ordinamento ordinato e unitario.

- Conferisce validità al sistema una norma è valida, se in ultima istanza, può essere

ricondotta alla norma fondamentale.

- Conferisce la possibilità agli utenti di conoscere i contenuti delle norme per stabilire se

una certa prescrizione è o non è giuridica si deve guardare alla norma fondamentale. La funzione

conoscitiva consente di poter conoscere le norme del sistema nella loro articolazione.

Definizione: la norma fondamentale è una norma che Kelsen considera al pari di un criterio molto

generale per fondare e chiudere l’ordinamento sulla base di un elemento giuridico e non sulla

base di elementi diversi. E’ un criterio di pensabilità del sistema: espediente teorico che assolve

la finalità di fondare e chiudere tutto l’impianto normativo sulla base di un elemento giuridico e

non politico (affermazione di fatto del potere di chi in un certo momento prende iniziative e

cambia molte cose all’interno della società). Questa norma non è stata emanata da nessuno, ma

è una norma presupposta.

Siccome ogni ordinamento normativo è tenuto insieme dalla norma fondamentale esiste anche

un sistema normativo di tipo morale: gli ordinamenti morali sono statico – materiali (pag.96). Le

norme delle morali possono essere ricondotte a una norma fondamentale. A differenza

dell’ordinamento giuridico gli ordinamenti della morale ricavano i contenuti delle loro norme

deducendoli direttamente dalla norma fondamentale: è una derivazione strettamente logica.

Negli ordinamenti normativi statico – materiali le norme sono valide solo in forza del loro

contenuto che si ricava attraverso un operazione logico - deduttiva dal contenuto della norma

fondamentale di riferimento (materiali). Sono statiche perché l’insieme delle norme che

costituiscono l’ordinamento morale non è aperto all’acquisizione di nuovi contenuti. Se voglio

nuovi contenuti devo cambiare la norma fondamentale.

L’ordinamento giuridico viene definito come dinamico – formale: le norme giuridiche sono valide

non in funzione del loro contenuto, ma sono valide a patto che siano validamente poste; la norma

è validamente posta quando è prodotta nel rispetto delle competenze di organi preposti e nel

rispetto di particolari procedure. Si parla di ordinamento formale perché si porta l’accento sulla

27

proceduralità; vengono prodotte norme valide se e solo se si rispettano le regole degli organi

preposti; ha a che fare con la modalità di produzione delle norme. È dinamico in quanto aperto

all’acquisizione di nuovi contenuti.

Le caratteristiche dell’ordinamento giuridico sono:

- Contenuto aperto: di principio possono essere regolate tutte le azioni della nostra

esistenza, nessun ambito è escluso di principio.

- Campo totale: non disciplina singoli settori, ma riguarda tutti i rami e possono essere

inseriti settori di discipline particolari.

- Carattere coercitivo: il momento sanzionatorio è disciplinato in maniera particolare, è

istituzionalizzato, commisurato al tipo di illecito commesso.

Kelsen è uno dei massimi teorici del giuspositivismo. Se è vero come è vero le norme sono valide

a patto che siano emanate da organi competenti con stabilite procedure allora una norma di

diritto è valida indipendentemente dalla sua conformità a certi criteri morali (giustizia) e

indipendentemente dal fatto che sia messo in atto dal comportamento dei consociati (efficacia).

Una norma è valida quando è validamente posta, cioè quando è emanata da organi competenti a

farlo nel rispetto di precise procedure.

Per Kelsen parlare di un ordinamento giuridico piramidale ha un significato specifico.

L’ordinamento è costruito secondo il criterio di una costruzione a gradi in cui il grado superiore

vincola nella forma e nel contenuto i gradi a lui inferiori.

Grundnorm (norma fondamentale)

Costituzione

Legislazione

Giurisdizione

Atti amministrativi

Negozio giuridico

Atti esecutivi

Grundnorm: è un momento esclusivamente normativo.

Atti esecutivo: è un momento esclusivamente esecutivo.

CONCATENAZIONE PRODUTTIVA: dal vertice alla base le norme si producono passando dal

grado superiore al grado inferiore generando momenti sia produttivi di diritto che esecutivi di

diritto Costituzione, legislazione, giurisdizione, atti amministrativi. Il fatto che siano sia momenti

produttivi e esecutivi è una caratteristica che ogni livello riceve dal livello superiore. La

Costituzione è stata a lungo considerata meramente programmatica, ora invece sono considerati

vincolanti per il mondo del diritto, è immediatamente prescrittivo. È anche esecutivo di diritto in

quanto si dà esecuzione la norma fondamentale. In Italia questa norma è emersa dalla

Resistenza antifascista. Il cambiamento della norma fondamentale avviene quando è

riscontrabile un golpe, un colpo di stato in cui ci sono nuovi contenuti e questo cambiamento ha

successo. In Italia la norma presupposta è stata fatta quando i padri costituenti elaborarono la

Carta Costituzionale. La Costituzione è quindi la fonte che ha dato vita ai primi contenuti della

forma costituzionale.

Validità:

- Una norma è valida quando è stata prodotta secondo procedure previste validità formale.

28

- L’appartenenza delle norme al sistema dipende anche dal fatto che le norme non siano in

contrasto con alcuni principi di ordine materiale, poste ad un grado superiore validità materiale.

Nella costruzione a gradi ogni livello opera come limite per le norme gerarchicamente inferiori, sia

sotto il profilo formale (procedure) che materiale (contenuti).

Al di sotto della norma fondamentale troviamo la Costituzione, che è il più alto grado di diritto

positivo. La Costituzione si pone come superiore gerarchico della legge; per modificare la

Costituzione viene infatti stabilito un procedimento aggravato diverso dal procedimento legislativo

ordinario.

GRUNDNORM

La norma fondamentale è al vertice del sistema, una norma particolare in quanto non è posta

(non è una norma positiva), ma presupposta come condizione per ogni posizione del diritto. È un

espediente teorico che è necessario utilizzare e mettere in campo per poter guardare al sistema

del diritto come sistema ordinato, unitario,.. ecc.. E’ necessario perché Kelsen voleva che a tutti i

costi al vertice ci fosse un elemento di diritto e non un elemento frutto di potere. Kelsen voleva

dare una costruzione in cui fosse bandita l’idea che a determinare le regole fosse l’esercizio del

più forte, del più potente (governo degli uomini e delle leggi: antica dicotomia platonica).

Le funzioni della norma fondamentale sono:

- Funzione di unità: consente di guardare al diritto come ad un tutto unitario.

- Funzione di validità: serve a predicare la validità delle singole norme dell’ordinamento.

- Funzione conoscitiva: serve per poter conoscere l’ordinamento nella sua interezza.

Quando c’è un cambio di norma fondamentale?

Il momento per Kelsen è quando è individuabile quando c’è un golpe, un colpo di stato, a un

rovesciamento di un certo ordinamento. Il contenuto della norma si individua andando ad

osservare i comportamenti, valutando la conformità di tali comportamenti rispetto alle norme

poste da un determinato soggetto. Se la rivoluzione ha successo allora la sostituzione è

avvenuta.

Kelsen nella sua costruzione ha tenuto fin da subito a dirci che l’ordinamento doveva essere

poggiato non dal potere ma da un elemento di diritto e il momento conclusivo lo chiama norma

fondamentale: norma del diritto positivo particolare, presupposta ma pur sempre un elemento di

diritto. Si contraddice poiché parlare di golpe significa parlare di poteri di fatto che prevarichino

sui poteri di diritto: non riesce ad essere coerente.

Il secondo problema è che per Kelsen le norme sono valide se conformi alle procedure: questa

teoria non vale per la norma centrale. La validità della norma fondamentale coincide con la sua

efficacia, cioè una nuova norma fondamentale se e solo se riceve durevole esperienza.

Bobbio dice che la norma fondamentale anche con la sua problematicità ha la sua importanza,

perché costringe i giuristi in particolare a domandarsi se stiano obbedendo a un potere che

merita di essere giustificato e legittimato; cioè chiede ai consociati di interrogarsi se il nuovo

assetto di poteri possa essere o meno accettato per come esso è proposto. La chiusura del

sistema con una norma giuridica non ha una giustificazione di tipo teorico, bensì di tipo pratico-

politico. Il modello del diritto come ordinamento è la formalizzazione dello “stato costituzionale di

diritto”.

La norma fondamentale si fonda su atti di contrasto forte, ma è anche per Bobbio, momento

centrale per costruire organi e procedure per un nuovo assetto di stato di diritto: l’uguaglianza, la

certezza, l’imparzialità; le finalità sono il controllo del potere e la prevenzione dell’arbitrio di chi

detiene il potere che hanno portato allo stato costituzionale di diritto in cui il diritto controlla il

potere di chi lo esercita, e non il governo degli uomini.

29

METODO INTERPRETATIVO

Il metodo interpretativo è quello più utilizzato. L’interpretazione viene fatta sia dai giuristi, ma

anche da noi quotidianamente. L’interpretazione è un attività attraverso cui si dà un significato ad

un espressione segnica, ma il termine indica anche il risultato dell’operazione.

L’interpretazione giuridica è quindi un attività / risultato dell’attività di riconoscimento/attribuzione

di significato ai segni del linguaggio giuridico.

Kelsen: “L’interpretazione è un procedimento spirituale (non intende la metafisica, ma intende

come sinonimo di intellettuale) che accompagna il processo di produzione del diritto

caratterizzato da un continuo passaggio da gradi superiori a gradi inferiori.”

Indeterminatezza intenzionale del grado inferiore: quando la norma superiore è indeterminata per

volontà del legislatore. 30

Indeterminatezza non intenzionale del grado inferiore: il senso della norma non è chiaro, colui

che deve eseguirla si trova davanti a molteplici possibili significati.

Non è un approccio applicato dai giuristi, perché per molti secoli è stata radicata l’idea che

l’interpretazione, che per Kelsen c’è sempre, in realtà ha una collocazione residuale o marginale:

l’interpretazione non è prioritaria e centrale, ma un attività residuale in quanto “in claris non fit

interpretatio”, ossia l’interpretazione è necessaria solo nei casi in cui il significato delle

disposizioni non risulta immediatamente evidente e non controverso.

Altra concezione dell’interpretazione è quella secondo cui questa è l’attività che si compie

sempre quando si ha a che fare con il linguaggio giuridico.

La classe dei giudici è la classe degli interpreti per eccellenza.

Ci sono teorie dell’interpretazione che possono avere caratteristiche contrastanti:

- descrittive delle operazioni compiute dagli interpreti.

- prescrittive, cioè volte a definire il corretto operare degli interpreti, cioè ciò che gli

interpreti devono fare per assolvere bene il loro compito.

Le 3 teorie dell’interpretazione sono:

- Formalista la premessa forte è l’idea che il legislatore sia sempre chiaro nel formulare le

leggi, che vi sia una e solo una interpretazione vera e che il giudice sia un semplice applicatore

del diritto il giudice non è mai creatore di diritto.  Giusnaturalismo.

- Scettica la premessa forte è l’idea che il legislatore non sia mai chiaro quando emana le

norme, le norme non hanno mai uno e un solo significato e che il giudice ha una funzione non

solo applicativa giudice creativo di diritto.  Giusrealismo di impronta nord americana.

- Intermedia esistono casi in cui il legislatore è chiaro e efficace, ma è riconosciuta la

presenza anche di norme alle quali non è immediatamente possibile ricondurre uno ed un solo

significato il giudice di principio fa riferimento alla legge, ma in certi casi è anche produttore di

diritto. Il giudice non ha potere creativo proprio, ma nell’emanazione dei provvedimenti egli si

riferisce sempre ai vincoli posti dall’ordinamento (vincoli gerarchici, procedurali e di contenuto). 

Giuspositivismo.

Teoria formalista

L’interpretazione è un’attività meramente cognitiva descrittiva, un’attività di conoscenza. Per un

formalista puro interpretare significa scoprire un significato che è solo da cogliere nella sua

pienezza. Per Kelsen questo modo non è condivisibile: è un’illusione della certezza del diritto.

L’interprete è colui che coglie il vero significato: o lo si coglie arrivando ad un’interpretazione vera

oppure si incorre in un errore giungendo ad un’interpretazione falsa.

Il linguaggio delle disposizioni deve essere chiaro, con messaggi univoci, che non vi siano

problemi di vaghezza ed ambiguità. Queste caratteristiche devono esserci dal legislatore, fino al

giudice che interpreta.

Ad ogni segno corrisponde un solo significato: il linguaggio è una forma di rispecchiamento di

certe realtà fisiche e metafisiche.

Teorizzano che l’ordinamento sia sempre completo (senza lacune) e sempre coerente (assenza

di antinomie): vi sono sempre situazioni a cui è sempre possibile ricondurre una norma e non ci

sono due o più norme che prevedono una stessa situazione fornendo qualificazioni incompatibili.

È accettabile questa teoria?

COMPLETEZZA 31

Dopo la compilazione napoleonica è sorto il mito della completezza dell’ordinamento, sulla

presunzione che il legislatore fosse onnisciente. Le previsioni di completezza e coerenza sono

state disattese: prima di tutto per un dato sociologico, cioè viviamo in una società ad alto tasso

tecnologico che vanno a produrre nuove situazioni non regolate dal diritto (la produzione

normativa è sempre indietro rispetto all’evoluzione tecnologica).

SPAZIO GIURIDICO VUOTO: ogni norma giuridica rappresenta una limitazione alle libera attività

umana; al di fuori della sfera regolata dal diritto l’uomo è libero di fare quello che vuole. Per le

lacune non c’è spazio: o un caso è regolato, quindi giuridicamente rilevante oppure non è

regolato e quindi è giuridicamente irrilevante.

Il problema di questa teoria, per Bobbio, è che lo spazio giuridico vuoto identifica falsamente il

giuridico con l’obbligatorio; bisognerebbe escludere il permesso dalle modalità giuridiche: ciò che

è permesso coinciderebbe con ciò che è giuridicamente indifferente.

La sfera del permesso è sempre collegata con la sfera dell’obbligatorio: se per libertà protetta si

intende la libertà garantita contro l’altrui impedimento, per libertà non protetta (spazio giuridico

vuoto) dovrebbe intendersi una libertà non garantita dall’altrui impedimento. Ciò vorrebbe dire

che l’uso della forza da parte di un terzo per impedire l’utilizzo di quella libertà sarebbe lecito.

Le lacune non esistono, perché dove manca l’ornamento giuridico manca il diritto.

Tuttavia per Kelsen, la completezza esiste: principio di chiusura.

L’ordinamento per lui è completo e non esistono le lacune: Kelsen ritiene che le lacune non

esistono perché ritiene l’esistenza di un principio (norma molto generale) di chiusura, ovvero che

“tutto ciò che nell’ordinamento non è vietato o comandato è permesso”. Vi è una NORMA

GENERALE ESCLUSIVA (Zitelmann e Donato Donati): ci sono 2 norme, uno esplicitata e l’altra

in ombra, che invece si riferisce ai comportamenti giuridicamente rilevanti diversi da quelli

obbligatori o vietati dalla norma esplicitata le lacune non esistono perché il diritto non manca

mai.

Inoltre per Kelsen l’utilizzo delle lacune era fatto per ideologia (mascherare), cioè non ci si

accontentava dell’ordinamento presente, ma si cercava un ordinamento sperato. La lacuna in

senso tecnico non esiste, semmai esistono le lacune ideologiche.

Un primo problema consiste in questo: se “non è vietato” è uguale a dire “permesso”, posso dire

“tutto ciò che è permesso, è permesso” oppure “tutto ciò che non è vietato, non è vietato”

tautologia: ragionamento circolare che non esplicita nessun contenuto nuovo che ci porti a

chiarire meglio la situazione che dobbiamo analizzare.

Secondo problema: gli interpreti possono usare solo questi strumenti? No, però al giudice manca

un’indicazione precisa per poter scegliere in quali casi adoperare il principio di chiusura e in quali

casi altri, come ad esempio la norma generale inclusiva: è possibile sulla base delle singole

norme dell’ordinamento ricavare a contrario un principio generale che assume l’etichetta di

norma generale che porta in una situazione diversa da quella specifica utilizzando il

ragionamento per analogia. Non può essere utilizzata in ambito penale.

Sono possibili 2 applicazioni: analogia legis e analogia iuris.

Analogia legis (primo tipo): di fronte a una situazione non regolata ci si può appellare a una

norma specifica di un caso simile o materia analoga.

Analogia iuris (secondo tipo): si può cercare una disciplina valutando una somiglianza tra il caso

regolato e i principi generali contenuti nell’ordinamento (buona fede, veridicità).

In cosa consiste la somiglianza rilevante?

Alcuni autori per screditare il ragionamento analogico dicono che il ragionamento analogico si

presta a distorsioni, in quanto si applica un ragionamento sillogistico: si compone di una

32

premessa maggiore, una premessa minore e una conclusione logicamente coerente con le

premesse poste.

È importante vedere qual è la somiglianza rilevante per non distorcere il ragionamento. Devo fare

riferimento a una proprietà condivisa dai due soggetti della premessa.

Il ragionamento analogico può richiamare lo schema del sillogismo ma dal momento sta

all’interprete rilevare quale somiglianza rilevante posso estendere dal caso regolato al caso non

regolato, l’interprete ha il “gioco” in mano, ha una grande responsabilità nell’individuazione della

somiglianza rilevante.

In alcuni casi il giudice arriva a risultati diversi a seconda che usi un ragionamento con la norma

generale esclusiva e la norma generale inclusiva (es. libri osceni e dischi osceni). Al giudice sono

offerti entrambi i criteri su un piano di parità e dunque il problema delle lacune dice Bobbio, non è

tanto un problema di rilevazione della norma (problema di primo livello) ma un problema di

individuazione di quale criterio l’interprete deve utilizzare per risolvere il caso (problema di

secondo livello).

COERENZA

Antinomia Per la stessa fattispecie sono presenti nell’ordinamento due o più norme che la

disciplinano e, per la stessa, dettano indicazioni opposte e contrarie.

Identico caso, stesso ambito di applicabilità, ma sono proposte due soluzioni tra loro

incompatibili.

Per i formalisti le antinomie non esistono.

Esistono 3 tipi di antinomie:

- Totale/totale: ambiti di applicabilità perfettamente coincidenti (es. “è vietato fumare”; “è

permesso fumare”).

- Totale/parziale: ambito di applicabilità non coincidente, contraddittorietà si manifesta solo

in parte. La seconda norma prevede comportamenti più specifici rispetto ai comportamenti

disciplinati in via generale dalla prima norma (es. “è vietato fumare nei locali pubblici”; “è

permesso fumare nei locali pubblici solo il sigaro”).

- Parziale/parziale: confliggenti per una parte limitata delle due diverse disposizioni (es. “è

vietato fumare i sigari”; “è permesso fumare sigarette e sigari”).

Ci sono 3 criteri che possono essere spesi per risolvere il problema (linee interpretative di primo

livello):

- lex superior derogat inferiori (criterio gerarchico): prevale la norma posta su livello

gerarchico superiore.

- lex posterior derogat priori (criterio cronologico): prevale la norma emanata in data

posteriore, prevale la disposizione più recente.

- lex specialis derogat generali (criterio di specialità): prevale la disciplina speciale su quella

generale.

I problemi sorgono quando ci sono contrasti tra criteri di risoluzione. In linea di massima il criterio

gerarchico rispetto agli altri 2 risulta il criterio più forte; in altri casi però non è così.

Esiste il caso in cui nessuno dei 3 criteri è risolutivo pur essendo applicabili: 2 norme entrambe

generali o speciali, emanate nello stesso momento e sullo stesso caso. Il giudice deve scegliere

e motivare la scelta di applicare o una o l’altra: deve mettere in campo linee interpretative di

secondo livello, motivando la scelta (ad esempio quando deve stabilire secondo equità, perché

vicino alla ratio legis o alle esigenze sociali).

Per Kelsen questo è un tema marginale: le norme superiori prevalgono su quelle inferiori.

33

Kelsen può essere collocato nella teoria intermedia moderatamente antiformalistica, pur negando

l’esistenza delle lacune: nel suo complesso è uno dei primi esponenti della teoria intermedia.

Questa teoria afferma che il diritto studiato è oggetto di interpretazione a livello si sistema, anche

se non è completo, è sicuramente completabile. Ammette (diversamente da Kelsen) l’esistenza

delle lacune, ma le ritiene risolvibili.

La coerenza è un ideale per il buon legislatore, coloro che hanno la responsabilità di fare norme

devono farlo il più possibile coerentemente al sistema o di abrogare quelle contrastanti.

L’interprete invece a proposito del problema della coerenza deve effettuare un interpretazione di

tipo sistematico e costituzionalmente orientato o conforme. L’interprete deve sollevare

l’incongruenza tra una o più norme e la carta costituzionale.

MODELLI DI RAGIONAMENTO

Ragionamento: concatenazione ben strutturata (strutturata con criterio) di proposizioni

linguistiche. Ci devono essere dei criteri di coerenza, logici, empirici che ci servono per verificare

i collegamenti tra quello che stiamo dicendo e la realtà che ci circonda.

Un modello di ragionamento è quello sillogistico, che rinvia al modello di ragionamento deduttivo.

Tutti gli uomini sono mortali (premessa maggiore). Socrate è un uomo (premessa minore).

Socrate è mortale (conclusione).

È un procedimento razionale che fa derivare necessariamente una certa conclusione da

premesse più generiche, dentro cui quella conclusione è implicita. Rende esplicito quello che era

già implicito nelle premesse.

Un altro modello è il ragionamento per induzione.

Mario ha 20 anni e ama andare in discoteca. Luca ha 20 anni e ama andare in discoteca. Chi ha

20 anni ama andare in discoteca.

Ragionamento che conduce a conclusioni di carattere generale a muovere da premesse di

carattere particolare e concreto, fondate su osservazioni e esperienze. Le conclusioni sono

generali e probabili, che per essere considerate affidabili necessitano di conferme esterne

(possono essere smentite).

Il ragionamento abduttivo è utilizzato nei contesti investigativi, la cui particolarità è che si fonda

su premesse particolari e concrete che hanno l’aspettativa di condurre a conclusioni non logiche,

né generali ma particolari, verosimili, non necessariamente vere.

Tutti i fagioli sul tavolo sono bianchi. I fagioli di questo sacchetto sono bianchi. È probabile che i

fagioli sul tavolo provengano dal sacchetto.

Facendo un confronto tra ragionamenti vediamo che con la deduzione la conclusione scaturisce

in modo automatico dalle premesse, e rappresenta semplicemente il rendere esplicito ciò che era

già implicito nelle premesse.

Nell’induzione ci si basa sull'assunzione che determinate regolarità osservate in un fenomeno

continueranno a manifestarsi nella stessa forma anche in futuro. Deve essere provata.

Anche nell’abduzione si parte da promesse particolari che portano probabilmente a una

conclusione, che però è di carattere particolare e che per essere sostenuta come approvabile ha

bisogno di conferme esterne.

ARGOMENTAZIONI

Argomentare significa portare argomenti o ragioni da addurre a sostegno di una posizione che si

tende prendere o a una scelta che si intende difendere. È un processo volto a esporre ragioni.

34

Con ragioni si intendono elementi di un discorso che siano connotati dalla caratteristica della

razionalità. Non sono buoni strumenti il richiamo alle emozioni (soggettive, passeggere, non

possono essere condivise da altri in modo razionale, cioè gli altri non possono controllare

logicamente ed empiricamente) all’autorità (rimanda ad una società di tipo paternalistica e inoltre

non consente di capire le motivazioni profonde di questo orientamento), ai comportamenti comuni

(non fa pervenire alle ragioni profonde; la maggioranza può avere una sua valenza ma non ci si

può limitare a questo) e alla tradizione (è un appello subdolo perché ci sono dietro scelte forti

rispetto a condotte individuali che difficilmente possono essere condivisibili; rispetto a certe

questioni non dà strumenti operativi. Le tradizioni non sono tutti uguali. È un appello tipico di una

politica improntata sul paternalismo).

Gli strumenti buoni sono quelli che ci consentono di rendere i nostri discorsi coerenti in base alle

premesse e alle conclusioni. I buoni strumenti di argomentazione nel diritto sono le ragioni di

principio e le ragioni di fatto.

Si adduce una ragione di principio ogni volta che intendo difendere una posizione o operare una

scelta, istituendo un collegamento con la scelta o la posizione con un principio, dove con

principio si intende un criterio prescrittivo del comportamento che possiamo intendere come una

norma dal contenuto molto generale.

Si adduce una ragione di fatto quando riesco ad istituire un collegamento logicamente coerente

tra il comportamento o la scelta che voglio difendere e le prevedibili conseguenze di quella scelta

o le conseguenze che si son già verificate.

Le ragioni di fatto e le ragioni di principio sono strumenti di tipo razionale, cioè rispetto alla loro

fondatezza possono essere fatte di ordine logico o empirico. La loro adozione garantisce

all’argomentazione la caratteristica di discorso di tipo razionale (cioè costruzione coerente, cioè

che i passaggi possano essere controllati dalle premesse alle conclusioni).

Alcuni principi (criterio generale, di natura prescrittiva, capace di generare norme) importanti del

diritto sono:

- Principio di solidarietà (politica, economica e sociale)

- Uguaglianza

- Laicità principio supremo che non può essere rivisto. Si ricava da molti articoli della

Costituzione

- Responsabilità – personalità

In alcuni casi i principi del diritto sono espliciti, in altri impliciti (principio di laicità) che possono

essere scoperti con un ragionamento induttivo da una o più norme del diritto.

- Principio di chiusura di Kelsen

- Principio di analogia (norma generale inclusiva)

La Corte di Cassazione in Italia ha il compito, in quanto giudice di legittimità, di verificare se siano

state applicate norme e principi di diritto in modo appropriato e corretto. Utilizza principi di diritto

per affermare la funzione di nomofilachia, cioè la funzione di esercitare rispetto alle corti

territoriali una interpretazione uniforme, perché così la Corte indirizza l’attività interpretativa alla

luce dei principi generali del diritto e alla luce di decisioni precedenti della stessa corte che siano

costituzionalmente orientati e conformi. Rinvia in parte al principio dei sistemi di common law pur

non entrando nelle valutazioni di fatto, ma per uniformare sulle ragioni di diritto e principio nei

criteri di valutazione. 35


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti presi durante la lezione della professoressa Forni, con integrazioni tratti dai testi:
- Lineamenti di dottrina pura del diritto - Kelsen
- Teoria generale del diritto - Bobbio.
Gli argomenti trattati sono i seguenti: introduzione alla teoria generale del diritto, il diritto come regola di condotta, elementi minimi di teoria del linguaggio, teoria delle definizioni, "giustizia, validità e efficacia", processo di Norimberga, le proposizioni prescrittive, le prescrizioni e il diritto, la nozione di norma giuridica, concetti giuridici normativi, l'ordinamento, metodo interpretativo, modelli di ragionamento, argomentazioni, il caso Englaro.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher zorro93 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Teoria generale e metodi del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Forni Lorena.

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