Teoria generale e metodi del diritto - Appunti

Teoria generale e metodi del diritto

Introduzione

È una disciplina che si rivolge agli individui in quanto cittadini. La disciplina ha come obiettivo la maturazione di conoscenze riguardanti il diritto e il mondo in generale. Il ruolo di questa disciplina è: propulsivo – innovativo (strumenti e soluzioni per questioni contrastanti e confliggenti), pratico (strumenti di analisi del mondo per dirimere i conflitti), orientativo (prendere posizione) e riconciliativo (si svelenisce il clima di diffidenza nei confronti del mondo del diritto).

Antinomia e definizione del diritto

Antinomia: presenza nell'ordinamento giuridico di due norme contraddittorie o contrastanti.

Diritto: Insieme di norme che servono per risolvere i conflitti tra gli uomini senza l'uso della violenza. Insieme delle norme che regolano i comportamenti dei consociati. Scienza che studia i meccanismi della convivenza civile e sociale.

Caratteristica comune alle norme che governano i comportamenti dei consociati: Prescrittività → forza di un insieme di parole, forza di uno o più enunciati linguistici, forza messa in atto ad orientare, condizionare, modificare il comportamento dei cittadini.

Teoria giusnaturalista e giuspositivista

Per il giusnaturalismo il diritto è un insieme di norme che devono essere conformi ad un diritto naturale, supremo (ad esempio ideale supremo di giustizia). Il legislatore deve scoprire questi diritti e tradurli in norme. I sostenitori ritengono che siano valori insiti nell'uomo al di fuori della storia.

Nel giuspositivismo il diritto è frutto dell'esperienza umana, condizionato dal periodo storico in cui viene emanato e prodotto. Le norme del diritto devono garantire i nostri diritti oppure abbiamo diritti solo se le norme ce li garantiscono?

Teoria giuspositivistica: teoria che non fa appello a forme superiori di conoscenza della realtà per spiegare e dare significato ai concetti e strumenti del mondo dei giuristi, escludendo ogni riferimento a strumenti metafisici, cioè escludendo nello studio del diritto i riferimenti a forme superiori di conoscenza. Per secoli la filosofia aveva la pretesa di spiegare la realtà e il mondo nella sua generalità e avevano la pretesa di piegare a loro vantaggio tutti gli ambiti dell'esperienza degli esseri umani, compreso il diritto.

Con l'illuminismo e con Kant e da lui fino agli anni '20 si sono susseguite critiche alle filosofie metafisiche e venne superata l'idea che l'elaborazione teorica potesse spiegare cosa fosse il diritto e arrivare a dire come doveva essere fatto il diritto stesso. L'impianto giuspositivista è anti-metafisico: per comprendere gli elementi propri del diritto non si può fare appello ad elaborazioni di tipo metafisico. L'approccio giuspositivistico ci consente di studiare il diritto per come è e non per come vorremmo che fosse.

Requisiti di un approccio giuspositivistico

• Diritto come produzione interna all'esperienza umana.
• Rifiuta ogni riferimento alla metafisica come forma superiore di conoscenza o che vi siano essenze naturali e astratte.
• Rifiuta l'idea che si possa conoscere l'essenza del diritto.
• Considera il diritto un insieme di termini, parole, definizioni, discorsi utili a foggiare strumenti del mondo dei e per i giuristi.
• Il metodo è l'analisi dei concetti e dei procedimenti dei giuristi. Bisogna portare attenzione alle ragioni e agli argomenti.
• Rifiuta l'autorità: un argomento non è valido in forza all'autorità che lo emette, ma bisogna imparare a comprendere la coerenza del discorso.
• Controllabilità delle asserzioni: l'interlocutore deve poter verificare ogni passaggio del discorso posto in essere.

La teoria generale del diritto è la chiarificazione concettuale per sciogliere i nodi della pratica del diritto.

Il diritto come regola di condotta

Con la teoria normativa o prescrittiva intendiamo il diritto come un insieme di norme, di regole che hanno la funzione di orientare, guidare, modificare il nostro comportamento, secondo certi schemi e parametri individuati dal legislatore o dalla fonte che pone la regola. Oltre le norme giuridiche, vi sono precetti religiosi, regole morali, regole sociali, regole del costume, regole dell'etichetta, regole della buona educazione: ogni individuo vive in diverse associazioni, ognuna delle quali si costituisce e si sviluppa attraverso un insieme ordinato di regole di condotta.

Teoria dell'istituzione

La teoria dell'istituzione fu proposta intorno al 1920 da Santi Romano e vuole contrastare la teoria normativa, considerata insufficiente in quanto teneva conto solo della normativa emanata dai vertici dello Stato. Partiva dall'idea che il diritto doveva essere messo in considerazione con il concetto di società: ubi ius, ibi societas e ubi societas, ibi ius. La società è intesa come superamento della sfera puramente individuale e come contenitore di ogni fenomeno giuridico. Ulteriore presupposto è la presenza di un ordine sociale, cioè quando la società è organizzata in maniera da non tenere in conto la mera forza materiale perché questa è un'azione sociale non regolata.

I tre elementi fondamentali sono la società (base materiale in cui si manifesta e si esplica il diritto), l'ordine sociale (fine a cui il diritto tende) e l'organizzazione (come mezzo per la realizzazione dell'ordine sociale). Ogni società ordinata e organizzata è un'istituzione. Tuttavia solo l'organizzazione è condizione necessaria e sufficiente affinché si possa parlare di diritto: il diritto nasce solo quando un gruppo sociale passa da una fase inorganica a una fase organica.

Questa teoria non riuscì a spazzare via la teoria normativa; si poneva infatti un falso bersaglio in quanto l'approccio normativistico non coincide con l'idea che sia diritto esclusivamente l'insieme di norme poste dagli organi dello Stato: le due teorie sono compatibili. L'organizzazione è la distribuzione e la pianificazione dei poteri, competenze e adempimenti; questa avviene necessariamente (è così e non può essere diverso da così) attraverso norme. La riflessione a cui ha portato la teoria dell'istituzione è quella che vi sono più fonti di diritto stratificate (pluralismo delle fonti) e non solo quello esclusivo degli organi di Stato. La teoria dell'istituzione non è quindi in contrapposizione, né esclude la teoria normativistica, anzi è stata inclusa e presupposta.

Teoria del rapporto intersoggettivo

La teoria del rapporto intersoggettivo condivide con la teoria dell'istituzione l'idea che il diritto sia un fenomeno sociale (Giorgio Del Vecchio e Alessandro Levi in Italia). La teoria del rapporto ritiene che il diritto è il prodotto della volontà dei singoli individui e la suprema categoria giuridica è il contratto cioè l'accordo di due o più volontà individuali, tanto da far sorgere la società per eccellenza, ovvero lo Stato mediante il contratto sociale. Diversamente però da Santi Romano che si riferisce al diritto pubblico, gli autori italiani elaborarono questa teoria guardando al contesto dei rapporti di diritto privato. Questi autori si riferiscono al pensiero giusfilosofico di Immanuel Kant.

A Kant dobbiamo i seguenti rapporti tra:

• Un soggetto che ha diritti e doveri con soggetto che ha solo diritti (Dio).
• Un soggetto che ha diritti e doveri con un soggetto che ha solo doveri (schiavo).
• Un soggetto che ha diritti e doveri con un soggetto che non ha né diritti né doveri (animali).
• Un soggetto che ha diritti e doveri con un soggetto che ha diritti e doveri.

L'ultimo rapporto è il fulcro della dimensione giuridica del rapporto intersoggettivo, è l'unico ad essere un rapporto giuridico. Per Giorgio Del Vecchio lo stesso principio etico si può tradurre in un doppio ordine di valutazioni:

• In rapporto allo stesso soggetto che compie l'azione → valutazione morale.
• In rapporto ai soggetti ai quali si dirige l'azione → valutazione giuridica.

Diritto come un insieme di rapporti tra soggetti, di cui se uno ha il potere di compiere una certa azione, l'altro ha il dovere di non impedirla. Per Alessandro Levi il “rapporto giuridico” è un rapporto intersoggettivo, in cui un soggetto è titolare di un diritto e l'altro di un obbligo. La giuridicità del rapporto non è data dall'esistenza del rapporto stesso, ma nasce dal fatto che questo rapporto sia regolato da una norma giuridica. Le note costitutive sono: la sanzione, la tutela, la pretesa e la prestazione.

Anche questa teoria non esclude la teoria normativa: il rapporto giuridico è un rapporto diritto-dovere; avere un diritto significa avere il potere di compiere una certa azione, ma da dove deriva questo potere? Deriva per forza da una regola. La conclusione è che come la teoria dell'istituzione non esclude, ma include la teoria normativa, così la teoria del rapporto non esclude ma include la teoria normativa. Le tre teorie non si escludono a vicenda. L'intersoggettività e l'organizzazione sono condizioni necessarie per la formazione di un ordine giuridico, l'aspetto normativo è la condizione necessaria e sufficiente.

Elementi minimi di teoria del linguaggio

Linguaggio: combinazione di segni/suoni aventi un significato.

Segno: un elemento A è segno di B se A è messo al posto di B/ se A si riferisce a B/ se A sta per B. (A-B)

Tipi di linguaggio

• Linguaggio non verbale
• Linguaggio per persone non udenti
• Linguaggio musicale
• Linguaggio verbale

Linguaggio verbale

Ci sono linguaggi ordinari (utilizzati tutti i giorni indipendentemente dalla professione) e i linguaggi utilizzati dai professionisti nello svolgere la loro professione (giuristi). Il linguaggio verbale è una combinazione di parole aventi un significato. Le parole sono l'espressione tipica dell'intelligenza umana, sono segni artificiali, sono dei tratti, dei segni che recano il frutto dell'intelligenza umana, nel senso che le parole che usiamo oralmente o per iscritto hanno con le cose di cui sono segno una relazione che dipende dalla volontà umana. I termini che usiamo sono frutto di una convenzione antica.

La concezione convenzionalistica del linguaggio ha come presupposti:

• Il linguaggio inteso come un insieme di segni e suoni aventi un significato, è frutto della volontà umana, ovvero di un insieme di accordi linguistici tra i consociati → istituzione culturale.
• Il linguaggio è struttura regolativa, cioè è una combinazione di segni e suoni messi in relazione tra loro.

Vi è una stretta relazione tra la volontà degli utenti, i segni, ciò di cui sono segno e i significati (triangolo semiotico → rappresentazione grafica della teoria convenzionalistica).

Livelli di regole nel linguaggio

• Livello sintattico → regole linguistiche che disciplinano le combinazioni di segni fra loro.
• Livello semantico → regole che disciplinano il rapporto tra i segni (parole) e le cose significate (referenti).
• Livello pragmatico → regole che determinano relazioni tipiche (relazioni che si sono confermate, stratificate nelle prassi) tra segni, significati e utenti. Dobbiamo capire se l'uso linguistico di certe espressioni è quello che ci aspetteremmo in un certo contesto, cioè se la risposta linguistica è coerente con situazione stessa. (es. su autobus e si avvicina compagno di corso e con enfasi “senti senti!! per favore lasciami il posto!!”)

Significato nel linguaggio

Il significato è la regola d'uso di una parola o di un insieme di parole. Comprendere il significato di parole significa individuare in quali circostanze, e a quali condizioni, di una parola o di un insieme di parole si può fare, nella comunicazione, un uso legittimo perché conforme alle REGOLE (tacitamente o espressamente) fatte proprie dagli utenti del linguaggio.

Linguaggio giuridico

Il linguaggio giuridico è un linguaggio non formalizzato (cioè costruito secondo regole rigorose e chiaramente esplicitate). Il linguaggio ordinario/naturale è invece quello utilizzato tutti i giorni in quanto è fluido, aperto (possibile rinnovarlo con nuovi termini), ambiguo (quando ci sono termini rispetto a cui sarebbe possibile attribuire più di un significato in assenza di una precisazione del contesto; sindacato, diritto, legale, contratto) e vago (fenomeno linguistico che si caratterizza dalla presenza di un termine che può essere utilizzato in alcune ipotesi centrali e non controverse, ma in altre situazioni il termine viene ricondotto in una zona di incertezza dell'appropriatezza dell'uso; art. 59 costituzione: numero di senatori a vita per meriti → si possono avere più di 5 senatori a vita nominati dal Presidente o 5 limite massimo di senatori a vita per merito → nell'interpretazione prevalse la prima).

Il linguaggio giuridico è quindi parzialmente tecnicizzato, cioè che prende in prestito dal linguaggio ordinario le strutture grammaticali e i termini.

Significato emotivo e descrittivo

Significato emotivo: tendenza di alcuni segni, parole, frasi, enunciati utilizzati per suscitare, esprimere emozioni. Sono di questo tipo gli insulti, i rimproveri o esternazioni positive; anche in politica e in ambito giuridico vengono utilizzati termini di questo genere, come: democrazia, dittatura, diritto, scienza, dignità, oscenità. Spesso si utilizza per ottenere attenzione, diventando però distorcente (altera la finalità comunicativa, dando preferenza alla dimensione emotiva a discapito della dimensione razionale) e pericoloso (perché i termini non descrivono nulla, ma sono usati come contenitori vuoti, svuotati del loro originario significato descrittivo e usati dopo essere stati manipolati, arbitrariamente accentuandone la vaghezza per ottenere un'adesione propagandistica e per compiere operazioni persuasive).

Significato descrittivo: funzione iniziale di mettere a conoscenza di una certa situazione di fatto. Ci sono linguaggi con funzione descrittiva e prescrittiva (linguaggio giuridico).

- Descrittivo: capace di dare conto di una certa situazione, di informare; rendere noti certi elementi di un contesto/oggetto/frase.

Descrivere: enunciare una o più frasi affinché il destinatario sia informato, sia messo a conoscenza di certi dati, elementi, situazioni.

- Prescrittivo: capace di orientare, modificare il comportamento.

Prescrivere: enunciare una o più frasi affinché il destinatario della nostra comunicazione modifichi il suo comportamento o si orienti in maniera diversa.

Quando si descrive si tende a suscitare la credenza che quello che si dice sia vero/falso; suscita una verificazione, ovvero il contenuto dell'informazione può essere sottoposto ad un controllo. Quando si prescrive non ci si aspetta alcuna credenza a ciò che viene detto; ci si aspetta che sia tenuto/ cambiato/ condizionato un certo comportamento del destinatario. Il destinatario può valutare come giusta/ingiusta, appropriata/inappropriata, lodevole/biasimevole la richiesta di orientare o modificare il comportamento.

Funzioni del linguaggio

I principali usi sono: informativo (descrittivo, comunicativo, esplicativo, predittivo), espressivo (→ capacità di suscitare emozioni), operativo/performativo (fare cose con parole, sottoinsieme del linguaggio prescrittivo; usare il linguaggio per produrre immediatamente gli effetti menzionati negli enunciati pronunciati; ad esempio varo della nave con bottiglia), prescrittivo (direttivo, normativo, regolativo).

Il linguaggio descrittivo inizialmente considerato il solo che può contenere enunciati dotati di significato, infatti del linguaggio descrittivo può essere accertata la verità o falsità mediante controlli empirici o controlli logici. Il prescrittivismo si è focalizzato sulla funzione prevalente del linguaggio prescrittivo conferendo un'autonomia e non una considerazione minore perché ha messo in evidenza le enormi differenze concettuali che devono essere chiari rispetto alla funzione descrittiva.

Ha una forma deontica, cioè la forma del dovere; mentre il linguaggio descrittivo ha forma indicativa. Tuttavia il collegamento tra funzioni e forme è tipico, ma non necessario: i linguaggi prescrittivi possono essere espressi in diverse forme linguistiche (imperative, performative, indicative).

Il linguaggio descrittivo ha la funzione informativa, mentre gli enunciati in funzione prescrittiva hanno la finalità di modificare o orientare il comportamento, entrambi i contesti possono essere sottoposti a criteri di qualificazione: nel linguaggio descrittivo se è vero o falso; in quello prescrittivo se è valido invalido, giusto o ingiusto, efficace o inefficace. Un'altra differenza è il comportamento del destinatario: nel linguaggio descrittivo la prova dell'accettazione è la credenza, mentre nel linguaggio prescrittivo la prova dell'accettazione è l'esecuzione.

Linguaggio giuridico

È un tipico linguaggio verbale, parzialmente tecnicizzato o relativo ad un contesto tecnico che importa dal linguaggio ordinario alcuni seri problemi, poiché il linguaggio ordinario o comune opera nei confronti del linguaggio giuridico un prestito che si chiama prestito semiotico. Operato questo prestito di termine dal linguaggio ordinario al linguaggio parzialmente tecnicizzato, ci troviamo alcuni problemi quali l'ambiguità e la vaghezza. Nel linguaggio giuridico in senso stretto ci riferiamo al linguaggio delle norme. In senso ampio intendiamo il linguaggio delle norme e il linguaggio sul diritto.