Teoria generale e metodi del diritto - Appunti

TEORIA DELLA DEFINIZIONI

Definire significa tracciare i confini, cioè delimitare, circoscrivere rispetto il significato di un certo

termine. Si deve avere un oggetto, una struttura per raggiungere una funzione.

La teoria convenzionalistica significa che il linguaggio è frutto di accordi linguistici degli utenti di

una certa lingua. La teoria convenzionalistica coincide con la concezione nominalistica, al centro

abbiamo “nomi”.

La natura prevalente delle definizione consiste nella formulazione mediante altri termini delle

regole d’uso o delle condizioni appropriate d’uso del termine oggetto di definizione. Definiremo

termini e studieremo teorie che riguardano l’uso appropriato di termini in certe condizioni. I

termini medianti i quali si definisce devono contenere elementi logici o empirici che si ritengono

necessari e sufficienti per l’uso del termine (proprietà definitorie).

Questa definizione si dice connotativa (con caratteri specifici dello strumento serve a

caratterizzare qualcosa) e può avere struttura diretta o indiretta.

Altri metodi definitori sono: per denotazione (elemento del linguaggio che serve a indicare

qualcosa, senza sfumature, è neutra e oggettiva), per ostensione (sia con linguaggio che con

gesti) e contestuale (facendo riferimento al contesto in cui è calato).

Esistono 3 funzioni a cui possono tendere le definizioni:

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- Lessicale descrivere il modo in cui un termine è usato all’interno di un gruppo di utenti del

linguaggio.

- Stipulativaprescrive che un termine già in uso, o, più spesso, di nuova introduzione, sia

adoperato in un determinato significato (non può essere qualificata come vera o falsa)

- Esplicativa (o ridefinitoria) A partire da certe aree di significato consolidate nell’uso di un

termine, individua il significato da preferire a discapito di altri, e lo propone come quello nel quale

il termine deve essere adoperato. La ridefinizione comporta una scelta sulla base di valori e da

giustificare sulla base delle ricadute pratiche che comporta. Non può essere qualificata come

vera o falsa, bensì come opportuna o inopportuna.

Definizione concettuale: dà la regola d’uso di un termine in modo da porne in rilievo il “significato

descrittivo”, chiarendo la situazione o stato di cose dell’esperienze ai quali il termine rinvia.

Definizione persuasiva: dà la regola d’uso del termine puntando sul “significato emotivo” delle

parole mediante le quali il termine viene definito.

Classificazione dei termini:

- Termini designanti: fatti qualificati secondo norme, giuridiche o non giuridiche (persona

giuridica, negozio giuridico). Qualificazioni di fatti secondo norme, giuridiche o non giuridiche

(obbligatorio, lecito, illecito).

- Termini normativi: termini che disegnano norme o sistemi di norme o loro elementi o

aspetti (Appartengono a questa categoria termini come norma, norma giuridica, diritto, diritto di

famiglia, legge, regolamento).

GIUSTIZIA, VALIDITA’ ED EFFICACIA – Cap. 2, Bobbio

Nel pensiero giuridico esistono almeno 3 ridefinizioni del concetto di diritto, che rimandano a 3

differenti concezioni teoriche a proposito di cosa si possa intendere con il termine diritto.

DIRITTO NATURALE 8

Con il termine diritto nella concezione giusnaturalistica si intende un insieme di norme che per

essere considerate norme aventi forza obbligatoria devono corrispondere a certi elementi,

devono cioè incorporare principi o valori morali ritenuti assoluti (cioè metastorici).

“non est lex, sed corruptio legis”: se il diritto non corrisponde all’ideale di giustizia non è vero

diritto. Il diritto non è un prodotto tutto interno all’esperienza umana, ma uno strumento per dare

forza ad un insieme di valori qualunque esso sia. Questa analisi mette in rilievo che il punto forte

è affermare una strettissima connessione tra il diritto e la morale (rapporto di connessione .

unione tra diritto e morale). Si usa il termine morale al singolare perché si ritiene che i valori veri

non siano opinabili e discutibili, siano solo alcuni ben individuati, dati una volta per tutte e che

dunque il bagaglio di valori di ciascuno può essere uno e uno solo. Se le scelte convergono allora

le scelte saranno vere scelte morali, se qualcuno opta per valori diversi sta compiendo una scelta

morale falsa. I valori sono fissi e possono essere descritti, ci sono entità che non solo si possono

cogliere ma quel valore obbligherà tutti i legislatori a formulare regole di diritti che siano coerenti

con quel principio dato una volta per tutte.

DIRITTO POSITIVO

Una concezione giuspositivistica prevedere una separazione netta tra il diritto e morale o morali.

Il diritto è l’insieme di norme emanate da organi competenti nel rispetto di procedure che hanno

precise regole e determinate caratterizzazioni. Il diritto è l’insieme delle norme validamente poste,

cioè devono essere emanate da organi dotati del potere di crearle e di inserirle in un sistema nel

rispetto di certe procedure indipendentemente dalla conformità di quelle regole a pretesi valori

assoluti. Diritto è l’insieme di norme validamente poste.

Le norme sono valide in forza della procedura con cui vengono emanate, non in forza del loro

contenuto. Si fa una valutazione formale del diritto, indipendentemente dalla conformità delle

norme da pretesi valori morali.

REALISMO GIURIDICO

Si sviluppa nei paesi scandinavi in Europa e negli Stati Uniti d’America. Sono 2 contesti

geografici che a partire dalla fine dell’800 hanno fondato questa teoria su presupposti diversi, ma

con alcuni punti in comune: si oppongono tanto alla teoria del giusnaturalismo che al

giuspositivismo. Al giusnaturalismo criticano il riferimento a ideali assoluti, metastorici, criticano

quindi l’impianto ideale; al giuspositivismo rifiutano la teorizzazione che sia diritto ciò che viene

emanato da organi competenti nel rispetto di determinate procedure: criticano l’impianto formale

(procedurale).

I 3 momenti in cui questo modo di concepire il diritto è emerso sono:

- Scuola storica del diritto (Restaurazione): il fondamento del diritto è il popolo; quindi il

diritto consuetudinario è la fonte primaria del diritto.

- Fine del 1800: concezione sociologica del diritto per effetto dello sfaldamento tra la legge

scritta dei codici e la realtà sociale in seguito alla rivoluzione industriale.

- Ultimi decenni in America: common law è il giudice a creare il diritto.

Diritto è l’interpretazione di norme prescrittive così come sono calate nelle decisioni dei giudici

oppure diritto è l’insieme di proposizioni prescrittive di cui i consociati tengano conto nel loro

comportamento (diritto ciò che effettivamente è messo in pratica dai consociati con il loro

comportamento. Non basta solo la consuetudine però, occorre che il comportamento venga

accolto formalmente nel sistema giuridico).

La prima parte è quella applicata negli Stati Uniti e invece la seconda caratterizza il realismo

giuridico scandinavo. 9

Criteri di valutazione del diritto

Giustizia (problema deontologico) corrispondenza o meno della norma a principi ultimi, a valori

finali, che dovrebbero ispirare un certo ordinamento giuridico giusnaturalismo.

Validità esistenza di una norma in un dato ordinamento: con criteri empirico-razionali verificare

se una certa regola ha le caratteristiche per essere considerata regola, norma giuridica. I criteri

per accertarlo sono:

- Norma emanata da un organo che ha il potere di emanarla

- Norma tuttora valida, cioè non abrogata

- Norma che non sia incompatibile con altre norme del sistema

giuspositivismo



Efficacia (ricerca storico-sociologica – potere fenomenologico) norma è seguita o meno dai

destinatari a cui è diretta. Studio dei comportamenti dei consociati.  realismo giuridico.

I 3 criteri sono indipendenti:

- Una norma può essere giusta senza essere valido: il diritto naturale pretende di essere

diritto giusto per eccellenza, ma non per questo è anche valido.

- Una norma può essere valida senza essere giusta.

- Una norma può essere efficace senza essere valida: buona educazione ad esempio.

- Una norma può essere giusta senza essere efficace.

- Una norma può essere efficace senza essere giusta: ad esempio schiavitù.

Nel giusnaturalismo si riduce la validità alla giustizia è più dichiarata che applicata in quanto:

- stato di natura: stato in cui non vigono altre leggi che quelle naturali. Ma questo stato di

natura è impossibile e bisogna uscirne: il diritto positivo non può avere la stessa funzione del

diritto naturale.

- È dottrina comune dei giusnaturalismo che il diritto positivo non conforme al diritto

naturale dovesse comunque essere ubbidito.

Nel giuspositivismo si riduce la giustizia alla validità.

Nel realismo giuridico è diritto quello che gli uomini effettivamente applicano: riduce la validità

all’efficacia.

PROCESSO DI NORIMBERGA (Norimberga, 25 novembre 1945, Supremo Tribunale delle

Forze Alleate, per presunta commissione di crimini di guerra e contro l’umanità).

Difesa: i fatti compiuti dagli imputati erano perfettamente legittimi rispetto all’ordinamento

giuridico del tempo e del luogo in cui furono commessi. In alcuni casi erano giuridicamente

obbligati a farlo.  “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia.

Giudice Sempronio: al di sopra delle norme dettate dagli uomini vi è un insieme di principi morali

universalmente validi e immutabili, i quali stabiliscono criteri di giustizia e diritti fondamentali insiti

nella stessa natura umana (diritto naturale – giusnaturalismo – concezione oggettivistica). I

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vincitori non possono uniformarsi nel giudicare al diritto vinto nazista.  VOTA PER LA

CONDANNA DEGLI IMPUTATI.

Giudice Caio: pur condividendo le opinioni morali di Sempronio, il giudice Caio rivendica la

legittimità dell’ordinamento giuridico nazista. Vi è sì un legame tra diritto e morale, ma

l’ordinamento tedesco rispecchiava al meglio le concezione morale prevalente nella società

tedesca (diritto positivo – giuspositivismo). Rivendica quindi il principio di effettività: ogni sistema

normativo è valido se dettato da un potere sovrano che eserciti in forma stabile il monopolio della

forza in un determinato territorio.  VOTA PER L’ASSOLUZIONE DEGLI IMPUTATI.

Giudice Tizio: non si può negare la qualificazione di giuridico al sistema nazista. Tuttavia se le

norme postulano l’obbligo di compiere determinati atti, queste non comportano che gli individui

debbano realmente compiere tali atti. Quando