Teoria generale del diritto - Glossario

Teoria della norma giuridica

Nel diritto privato indica quella regolamentazione di comportamenti che i cittadini autonomia privata: danno a se stessi, indipendentemente dal pubblico potere. Per quanto riguarda la regolamentazione, in questa sfera vale il postulato che tutto è permesso tranne quello che è vietato.

Teorie miste e imperativi

Appartiene tra le teorie miste sostenendo la teoria integrale della norma giuridica e considera Brunetti: come imperative un tipo di norme giuridiche ch'egli chiama allo stesso modo di come regole finali considerava Kant gli imperativi ipotetici o norme tecniche. Istituisce un diritto in un soggetto e contestualmente un dovere in un altro soggetto. Vds anche “Criterio di distinzione delle norme”.

Carattere bilaterale della norma

Appartiene alla schiera di coloro che vedono la minaccia di una sanzione a chi tenga Carnelutti Francesco: un determinato contegno, il carattere della norma giuridica è l’imperatività.

Concezione realistica del diritto

Movimento che ha avuto fortuna nei paesi anglosassoni più inclini a teorie sociologiche per il posto che ha il diritto consuetudinario (common law). Wendell Holmes Oliver fu il primo a sconfessare il tradizionalismo giuridico. Pound Roscoe invece, in America fu un autorevole filosofo e fu il primo a professare la figura del giurista sociologo. La scuola realistica, ha avuto il più radicale assertore in Frank Jerome che va ben oltre i principi di Holmes e Pound, la tesi da essa sostenuta è che non esiste un diritto obiettivo, il diritto è continua creazione ed opera esclusiva del giudice nell'atto in cui decide le controversie. Cade in questo modo il principio tradizionale della certezza del diritto, per Frank infatti la certezza, uno dei pilastri degli ordinamenti giuridici continentali, è un mito, da abbattere per elevare il diritto come continua e imprevedibile creazione. Le correnti sociologiche hanno impedito la cristallizzazione della scienza giuridica.

Concezione sociologica del diritto

Movimento antigiusnaturalista e antiformalista affacciatosi nell’Europa continentale alla fine del secolo scorso, sorge per effetto dello sfasamento che si era venuto creando tra la legge scritta nei codici (diritto valido) e la realtà sociale in seguito alla rivoluzione industriale (diritto efficace). Richiamo al diritto giudiziario, cioè al diritto elaborato dai giudici in quell’opera di continuo adattamento della legge ai bisogni della società. Manifestazione di questo indirizzo fu il diritto libero sorto in Germania.

Consigli ed esortazioni

Con esso si intende modificare il comportamento altrui esponendo dei fatti o delle ragioni. Al contrario dell’esortazione, il consiglio ha rilievo diretto in un ordinamento giuridico. L’interesse è sempre del soggetto passivo.

Criterio del contenuto

Quello di individuare il carattere della norma giuridica attraverso il suo contenuto. Appartengono a questa categoria tutte le teorie che affermano che la caratteristica della norma giuridica è di regolare un rapporto intersoggettivo. Questa teoria attribuisce alla norma il carattere della bilateralità: cioè che istituisce nello stesso tempo un diritto in un soggetto e un dovere in un altro. Questo criterio distingue il diritto dalla morale, ma non serve a distinguere il diritto dalle norme sociali.

Criterio del fine

Secondo cui il diritto regola, si, come le norme sociali, rapporti intersoggettivi, ma non rapporti intersoggettivi generici, ma rapporti specifici ovvero finalizzati alla conservazione della società mediante l’utilizzo delle regole di condotta, quelle senza le quali la società non potrebbe sussistere ed a cui si attribuisce la qualifica di giuridiche.

Criterio della sanzione

Esso si riferisce al momento della risposta alla sanzione. Se la norma è violata, si commette un illecito che consiste in un’azione quando la norma è un imperativo negativo, in una omissione, quando la norma è un imperativo positivo. Nel primo caso, si dice che la norma non è stata osservata, secondo che non è stata eseguita. In base al comportamento conforme alla norma, ciò che si osserva è un divieto, ciò che si esegue è un comando. In base alla violazione, l’inosservanza rispetto ad un imperativo negativo, l’inesecuzione rispetto ad un imperativo positivo.

Criterio di distinzione delle norme

Il tentativo di dare una risposta al problema della definizione del diritto definendo una specie di prescrizione sia veramente un tentativo destinato all’insuccesso. Da qui si apre il tentativo di definire il diritto ricorrendo ad altri criteri. Quello più seguito è quello di individuare il carattere della norma giuridica attraverso il suo contenuto. Appartengono a questa categoria tutte le teorie che affermano che la caratteristica della norma giuridica è di regolare un rapporto intersoggettivo. Questa teoria attribuisce alla norma il carattere della bilateralità: cioè che istituisce nello stesso tempo un diritto in un soggetto e un dovere in un altro. Questo criterio distingue il diritto dalla morale, ma non serve a distinguere il diritto dalle norme sociali. Da qui nasce il criterio del fine, secondo cui il diritto regola, si, come le norme sociali, rapporti intersoggettivi, ma non rapporti intersoggettivi generici, ma rapporti specifici ovvero finalizzati alla conservazione della società mediante l’utilizzo delle regole di condotta, quelle senza le quali la società non potrebbe sussistere ed a cui si attribuisce la qualifica di giuridiche. Altro gruppo di teorie è quello di ricercare la natura della norma giuridica. Altro criterio è quello della sanzione.

Criterio formale

Quello che ha riguardo esclusivamente alla struttura logica della proposizione prescrittiva. Una distinzione elementare che si trova in tutti i trattati di logica è quella tra proposizioni universali e proposizioni singolari.

Diritto libero e diritto naturale

Manifestazione della concezione sociologica del diritto sorta in Germania. Diritto libero: è quella corrente di pensiero giuridico, secondo la quale una legge per essere legge deve essere conforme a giustizia. Con un’altra definizione, si potrebbe dire che la teoria del diritto naturale è quella che ritiene di poter stabilire ciò che è giusto e ciò che è ingiusto in modo universalmente valido.

Dovere e esortazione

Dovere stabilito dalle regole finali del Brunetti. Dovere libero: Si intende far conseguire gli stessi effetti del consiglio ma suscitando dei sentimenti. Al contrario dei consigli, le esortazioni non hanno rilievo diretto in un ordinamento giuridico. Secondo Hobbes l’esortazione equivale ad un consiglio distorto.

Evoluzione storica di un sistema normativo

Partiamo dall’ipotesi in cui non vi sia un sistema normativo e quindi tutto è lecito (sfera del lecito). Questa ipotesi è quella dello stato di natura, il passaggio dallo stato di natura allo stato civile avviene attraverso la creazione da parte del sommo potere, di norme prima negative e poi positive. La situazione che si crea è (sfera del proibito; sfera del lecito; sfera del comandato). Immaginiamo che la sfera del lecito venga a scomparire ed ogni comportamento sia o proibito o comandato. Questa ipotesi è quella dello stato totalitario dove ogni atto del cittadino è regolato da norme imperative, la realtà storica non conosce situazioni corrispondenti ma conosce altre due sfere che noi chiamiamo stato liberale, quello in cui è lasciata la massima estensione alla sfera della liceità in confronto a quella dell’imperatività, e stato non liberale quello in cui la sfera dell’imperatività si estende a scapito di quella della liceità.

Fichte e il formalismo etico

Fautore delle teorie miste afferma che l’assenza del diritto è il permettere e non già il comandare, e che in questa proprietà va ricercata la differenza tra il diritto e la morale. La legge morale comanda categoricamente quello che si deve fare, la legge giuridica permette quello che si può fare. Ne deriva che nessuna norma giuridica è un imperativo, questa è una esasperazione della teoria mista. Teoria esclusiva in senso opposto a quella imperativistica.

Formalismo

Dottrina secondo la quale è giusto ciò che è conforme alla legge respingendo ogni criterio di giustizia che sia al di sopra delle leggi positive. Questa dottrina può dirsi formale nel senso che fa consistere la giustizia nella legge per il solo fatto che è legge. Dottrina secondo cui il diritto è il modo con cui ciascuno deve agire se vuol raggiungere i propri scopi. Si intende una considerazione esclusiva del diritto come forma e possiamo ritrovare tre teorie diverse, il formalismo etico, formalismo giuridico e formalismo scientifico.

Formalismo scientifico

Ha riguardo al modo di concepire la scienza giuridica e il lavoro del giurista che ha un compito puramente dichiarativo o ricognitivo e non creativo e pertanto di ricavare dal sistema la soluzione di tutti i possibili casi controversi.

Frank Jerome e il realismo

Assertore della scuola realistica, va ben oltre i principi di Holmes e Pound, la tesi da essa Frank Jerome sostenuta è che non esiste un diritto obbiettivo, il diritto è continua creazione ed opera esclusiva del giudice nell’atto in cui decide le controversie. Cade in questo modo il principio tradizionale della certezza del diritto, per Frank infatti la certezza, uno dei pilastri degli ordinamenti giuridici continentali, è un mito, da abbattere per elevare il diritto come continua e imprevedibile creazione (Vds concezione realistica del diritto).

Giusnaturalisti e diritto positivo

Secondo loro il diritto positivo non conforme al diritto naturale sia da considerarsi ingiusto, ma ciò nonostante si debba ubbidirlo, pertanto giustizia e validità non coincidono. Essi avevano una concezione ideale, razionalistica e astratta del diritto. Vi è un diritto universalmente valido deducibile con la ragione da una sempre eguale natura umana. Alcuni giusnaturalisti, tra cui Thomasius, afferma che la morale comanda e il diritto proibisce, e pertanto la caratteristica del diritto è di essere costituito soltanto da imperativi negativi.

Giustizia e valori

Secondo la loro teoria, sono giuridiche le regole che si ispirano a certi valori. In genere si dà al supremo valore a cui il diritto si ispira il nome di giustizia, perché una regola sia giuridica occorre che sia anche giusta, cioè che tenda alla realizzazione di certi valori piuttosto che di altri.

Hobbes Tommaso e il diritto

Secondo lui è giusto ciò che è comandato ed ingiusto ciò che è proibito. Nello stato di natura, ciascuno si abbandona ai propri istinti, e non essendovi leggi che assegnino a ciascuno il suo, ognuno ha diritto su tutte le cose (ius in omnia). Per uscire dallo stato di natura, gli uomini si accordano tra loro per rinunciare ai diritti per trasmetterli ad un sovrano. Nel passaggio dallo stato di natura allo stato civile, al sovrano trasmettono pure il diritto di decidere ciò che è giusto o ingiusto e pertanto non vi è altro criterio del giusto e dell’ingiusto che la volontà del sovrano. La distinzione tra comandi e consigli sta nel fatto che il diritto obbliga mentre la morale si limita a consigliare.

Illecito

Consiste in un’azione quando la norma è un imperativo negativo, in una omissione, quando la norma è un imperativo positivo. Nel primo caso, si dice che la norma non è stata osservata, secondo che non è stata eseguita.

Imperativi autonomi e eteronomi

Imperativi in cui colui che pone la norma e colui che la eseguisce sono la stessa persona. Il concetto di autonomia viene utilizzato nel diritto privato e nel diritto pubblico, nel diritto privato si parla di sfera della autonomia privata, nel diritto pubblico l’ideale è lo stato democratico fondato sul principio dell’autonomia. Per Kant solo gli imperativi morali sono autonomi. Sono autonomi perché la morale consiste in quei comandi che l’uomo in quanto essere razionale dà a se stesso, e non riceve da nessun’altra autorità che non sia la propria ragione. Secondo Kant sono quelli che prescrivono una azione buona in senso assoluto, che deve essere compiuta in quanto azione doverosa. Sarebbero propri senza condizioni, della legislazione morale e si possono chiamare norme etiche. Imperativi in cui colui che pone la norma e colui che la eseguisce sono due persone diverse. Per Kant questo avviene quando l’uomo invece di ubbidire alla legislazione della ragione, ubbidisce agli istinti, agli interessi, aderisce a principi che stanno al di fuori di lui non assumendo più un comportamento morale, ne risulta un’eteronomia.

Imperativi impersonali e indipendenti

Nome dato da Olivecrona agli imperativi indipendenti, secondo cui le norme giuridiche sono caratterizzate rispetto ai comandi veri e propri, soprattutto dalla mancanza di un soggetto attivo determinato. Secondo Olivecrona sono gli imperativi che funzionano indipendentemente da una persona che comandi, non si rivolgono ad una persona determinata e sono riducibili in forma di asserzione. Dopo qualche anno l’Olivecrona li chiama imperativi impersonali. Per Kart sono quelli che prescrivono un’azione buona per raggiungere un fine possibile (conservazione della società), e quindi viene compiuta al raggiungimento del fine. Essi si distinguono in due sottospecie: secondo un fine possibile (regole di abilità) o secondo un fine reale (regole di prudenza). Tesi sostenuta anche dal Ravà.

Imperativi o comandi

Sono quelle prescrizioni che hanno maggior forza vincolante, in altre parole l’imperativo genera un obbligo nella persona a cui viene rivolto. Nel comando l’interesse può essere contemporaneamente di entrambi i soggetti. Ma non tutte le prescrizioni con cui cerchiamo di determinare il comportamento altrui, danno luogo ad obblighi. Due tipi che hanno particolare rilievo nel mondo del diritto sono: i consigli e le istanze. La distinzione tra comandi e consigli è che solo il diritto obbliga, mentre la morale si limita a consigliare, questa distinzione si attribuisce a Hobbes. Gli imperativi si distinguono in positivi e negativi, ovvero in comandi di fare e comandi di non fare, secondo Thomasius il diritto è costituito solo da imperativi negativi.

Istanze

Sono quelle proposizioni con le quali noi miriamo a far fare all’altro qualcosa in nostro favore pur senza vincolarlo. La differenza rispetto al comando è la mancanza di un obbligo nella persona a cui l’istanza è rivolta. Rispetto al consiglio, la differenza sta nel fatto che il consiglio è dato nell’interesse della persona a cui si dà, l’istanza invece è espressa nell’interesse della persona che fa la richiesta, quindi è sempre nel soggetto attivo. Le istanze si possono distinguere in quelle che si ispirano a un modulo di tipo informativo e quelle che si ispirano a un modulo di tipo emotivo: queste ultime sono le invocazioni o suppliche.

Jhering e la coazione

Considera la coazione come un elemento indispensabile per distinguere la norma giuridica da quella non giuridica. Sostiene che i destinatari della norma giuridica non sono i cittadini ma gli organi giudiziari incaricati di esercitare il potere coattivo. Un esempio è l’art. 575 c.p. ove non istituisce l’obbligo di non uccidere, ma un obbligo di punire rivolto ai giudici.

Kant Emanuele e il diritto naturale

Rappresentante dell’illuminismo, espone nella sua “Dottrina del Diritto” il diritto come l’insieme delle condizioni per mezzo delle quali l’arbitrio dell’uno può accodarsi all’arbitrio d’un altro secondo una legge universale della libertà. Per Kart vi sono quattro tipi possibili di rapporto con altri soggetti: 1) Il rapporto di un soggetto che ha diritti e doveri con un soggetto che ha solo diritti (Dio); 2) Il rapporto di un soggetto che ha diritti e doveri con un soggetto che ha solo doveri (schiavo); 3) Il rapporto di un soggetto che ha diritti e doveri con un soggetto che non ha né diritti né doveri (animale); 4) Il rapporto di un soggetto che ha diritti e doveri con un soggetto che ha diritti e doveri (l’uomo). Di questi quattro solo l’ultimo è un rapporto giuridico. Egli chiamò il diritto naturale “provvisorio” per distinguerlo dal diritto positivo che chiamò “perentorio”. Per Kant solo gli imperativi morali sono autonomi. Sono autonomi perché la morale consiste in quei comandi che l’uomo in quanto essere razionale dà a se stesso, e non riceve da nessun’altra autorità che non sia la propria ragione. Per Kart, gli imperativi eteronomi avvengono quando l’uomo invece di ubbidire alla legislazione della ragione, ubbidisce agli istinti, agli interessi, aderisce a principi che stanno al di fuori di lui non assumendo più un comportamento morale, ne risulta un’eteronomia. Altra distinzione è quella tra imperativi categorici e imperativi ipotetici. Le norme si possono dividere in base alla forma in tre tipi diversi: norme etiche, norme tecniche e norme pragmatiche. Per Kant, la norma giuridica è quella che viene ubbidita per i vantaggi che se ne possono trarre, mentre la norma morale deve essere ubbidita per se stessa.

Kelsen e il positivismo

Giurista positivista che sostiene che ciò che costituisce il diritto è la validità. È sua la trattazione della teoria del diritto che viene divisa in due parti chiamate...