Teoria dell'interpretazione e dell'argomentazione giuridica

Vincenzo

Omaggio

Teorie dell’interpretazione

Giuspositivismo, ermeneutica giuridica, neocostituzionalismo 1

CAPITOLO 1 : GIUSPOSITIVISMO ED ERMENEUTICA

1 – UNA TEORIA NELLA PRATICA GIURIDICA

L’Ermeneutica filosofica è stata la tendenza più influente e significativa del

pensiero europeo della seconda metà del XX sec.

Essa viene definita come una “teoria dell’interpretazione” ed in particolare

indica la tecnica di interpretare testi e documenti storici, ossia “il conoscere

interpretando”.

Il movimento ermeneutico si caratterizza per una particolare attenzione al

problema del “comprendere”, inteso come condizione costitutiva di ogni

esperienza umana.

Gadamer è uno dei maggiori esponenti di tale movimento.

Le scoperte ermeneutiche, in tema di comprensione e di interpretazione, hanno

contribuito a mettere in discussione il metodo del sapere ispirato a canoni astorici

(infatti prima la conoscenza non si ispirava alla storia).

L’ermeneutica giuridica ha un “significato esemplare”, che consiste nella

costruzione del rapporto tra passato e presente, cioè nella capacità di spiegare

il passato nella sua continuità con il presente.

Con l’ermeneutica filosofica si pongono le basi per il superamento della struttura

tradizionale dell’interpretazione statica e obiettiva, che ripercorreva il

procedimento mentale dell’autore (cioè del legislatore).

Con questa prospettiva si tende a spostare il fulcro dell’esperienza giuridica

sull’attività interpretativa ed applicativa.

I maggiori esponenti dell’ermeneutica tedesca sono Esser, Engisch, Hassemer,

Kaufmann, Kriele, Lorenz, Müller, Hrusckha.

Il punto in comune degli ermeneutici è la critica alla giurisprudenza positivistica

in tema di interpretazione. Infatti veniva definito incapace di funzionare come

una teoria della prassi giuridica.

Il giuspositivismo ha reagito a tali critiche soprattutto con le teorie di Kelsen e

Hart.

2 – IL POSTULATO DEL POSITIVISMO

Il positivismo giuridico è la concezione secondo la quale il diritto è considerato

come un insieme di norme poste in essere da un’autorità legittimata a tale

compito. Esso in particolare è una teoria del diritto ottocentesca che, in

opposizione al giusnaturalismo, annulla ogni rapporto di principio del diritto con

la morale, e lo identifica con le norme poste dall’autorità politica del legislatore.

I maggiori esponenti del positivismo sono Kelsen e Hart.

Herbert Hart, un giurista e filosofo inglese, ha distinto 5 significati di

positivismo giuridico, cioè esso può significare :

1. che le leggi sono comandi;

2. che non vi è un legame necessario tra diritto e morale, ossia tra il diritto

com’è e il diritto come deve essere;

3. che lo studio dei significati dei concetti giuridici deve essere distinto dagli

studi storici e sociologici e dalle valutazioni morali;

4. che l’ordinamento giuridico è un “sistema logico chiuso”, nel quale dalle

norme giuridiche prestabilite è possibile dedurre delle correte decisioni

giudiziarie; 2

5. e che i giudizi morali non possono essere dimostrati facendo ricorso a prove e

ragionamenti razionali (teoria etica non cognitivista).

Tra queste 5 tesi non c’è legame necessario. Tuttavia l’elenco di Hart è un utile

promemoria per comprendere il positivismo. Oggi, a quasi 50 anni di distanza dal

saggio hartiano, la nozione di giuspositivismo si è complicata fino a contenere

posizioni assai diverse rispetto al passato.

Secondo il positivismo giuridico, il diritto è ritenuto “diritto così com’è”, senza

effettuare giudizi etici (morali).

Ciò che è essenziale è un’idea che la scienza del diritto sia puramente descrittiva,

cioè che si limita a conoscere il proprio oggetto senza modificarlo (quindi si limita

a conoscere solo ciò che è conoscibile).

Kelsen, ritiene che “l’oggetto della scienza del diritto è il diritto stesso”,

cioè le norme giuridiche e le modalità in cui il diritto si rende conoscibile (cioè

diventa positivo).

Il giuspositivismo nasce con tre caratteristiche :

- imperativista, nel senso che esprime un comando;

- formalista, in quanto dà più importanza alla forma che alla sostanza;

- e statalista, in quanto ogni comando è sotto il controllo dello Stato.

La prima fase positivistica è segnata dal trionfo della legge sulle altre fonti e dalla

monopolizzazione del diritto da parte del legislatore (cioè del sovrano).

Il diritto è un ordinamento autosufficiente, nel senso che da esso è possibile

trarre delle decisioni corrette, e quindi la decisione del giudice deve essere una

riproduzione fedele della legge, senza alcun apporto creativo.

Nel 1950, Norberto Bobbio, in un suo importante lavoro, definiva che

l’interpretazione della legge non è altro che l’analisi del linguaggio del legislatore

nel quale sono espresse le regole giuridiche.

Però l’analisi di tale linguaggio non è sempre rigoroso, ma è spesso richiesto il

lavoro del giurista, che provvede a precisarlo e a renderlo più completo e

sistematico.

3 – LA CRITICA DEL GIUDIZIO SILLOGISTICO E LA COSTRUZIONE DELLE

PREMESSE

Cesare Beccaria nel 1764 riteneva che l’interpretazione delle leggi penali non

può essere effettuata dai giudici, perché essi non sono legislatori. Pertanto in

ogni delitto il giudice deve effettuare un sillogismo perfetto, dove per

sillogismo si intende una forma di argomentazione per la quale da due

proposizioni, dette premesse (una maggiore e una minore) se ne trae una terza

detta conseguenza (o conclusione). Quindi nel caso del delitto la premessa

maggiore è la legge generale, la premessa minore è l’azione conforme o no alla

legge, e la conseguenza è la libertà o la pena. Quando il giudice fa più di un

sillogismo, si può cadere nell’incertezza.

Montesquieu, qualche anno prima di Beccaria, aveva sostenuto che i giudizi

devono apparire stabili e prevedibili, ed inoltre devono essere tali da costituire

sempre un preciso testo di legge e da configurare il potere giudiziario come un

potere in qualche modo nullo e inanimato, che sia solo una “semplice bocca che

pronuncia le parole della legge”.

Kant, invece, teorizzava un sillogismo pratico, che era ricavabile dalla

divisione dello Stato in tre potestas:

potestas legislatoria, che risiede nella persona del legislatore;

 3

potestas rectoria, che risiede nella persona che governa conformemente alle

 leggi;

potestas iudiciaria, che risiede nella persona del giudice.



Per Kant queste tre potestà coincidono con le tre premesse del sillogismo pratico.

Infatti :

la premessa maggiore è data dalla legge,

o la premessa minore è data dal comando di seguire la legge,

o e la conclusione è data dalla sentenza che decide il caso concreto.

o

Caratteri del sillogismo : Il giudizio sillogistico presenta due caratteri

importanti :

la scelta della fonte da porre come premessa maggiore, che è stata

 individuata nel testo della legge;

e la considerazione del testo della legge come un testo che abbia un

 significato chiaro ed evidente, ed autodotato di senso.

Secondo la teoria giuspositivista dell’interpretazione, la legge non ha bisogno di

alcun elemento integrativo, ma solo della logica del giurista, la cui pronuncia è

limitata al contenuto della norma.

Tale principio è alla base delle due principali scuole positivistiche europee (cd

principio comune):

la Scuola dell’Esegesi, fondata in Francia e basata sul metodo interpretativo

 logico-grammaticale,

e la Giurisprudenza dei Concetti, fondata in Germania da Savigny e basata

 su un modo di interpretare il diritto a partire dai sui concetti, contenuti a loro

volta nelle norme.

Critiche al giudizio sillogistico da parte degli ermeneutici:

Una critica al giuspositivimo effettuata dalla teoria ermeneutica del diritto

riguarda l’univocità del testo di legge e il conseguente sillogismo giudiziale,

che pretende di far rientrare i casi concreti nella norma generale mediante

sussunzione logica.

Gli ermeneutici ritengono che il sillogismo non è una descrizione dell’operato del

giudice, ma è soltanto una condotta che si prescrive a lui di tenere per ottenere

un risultato accettabile.

Inoltre ritengono che il sillogismo è debole, perché riguarda solo una parte del

vero percorso sillogistico, cioè quello della conclusione, e quindi tralascia le

premesse.

Prima dell’attivazione del giudizio sillogistico, infatti, il giudice ha un altro

fondamentale compito: cioè quello di costruire le premesse sulle quali fondare il

suo giudizio (rapporto tra fatto e sistema giuridico).

Costruzione delle premesse : La costruzione delle premesse è il momento più

importante, in quanto su di esso si fonda l’operato del giudice. Tali premesse non

sono poste dal legislatore (cioè non si identificano con il testo della norma), ma

devono estrapolarsi dal rapporto tra fatto e sistema giuridico, cioè tra norma e

caso vitale si instaura un collegamento reciproco.

Per Karl Engisch, uno dei maestri della scienza metodologica tedesca del

dopoguerra, il principio secondo cui la legge deve essere chiara e determinata, è 4

errato. Secondo lui la premessa maggiore è caratterizzata dal risultato

dell’attività del pensiero giuridico.

Josef Esser approfondisce le intuizioni metodologiche di Engisch, e ritiene che la

correttezza della sussunzione dipende dal modo in cui vengono formulate le

premesse e dagli elementi valutativi che non sono offerti dal legislatore.

Quindi, secondo Esser, tra fattispecie astratta e fattispecie concreta (legge e

fatto) si presenta un terzo elemento, cioè la circostanza di fatto giuridicamente

rilevante, che svolge un compito di collegamento tra i fatti e le norme ed attiva

un procedimento circolare, nel senso che :

si esamina la fattispecie concreta (cioè il caso),

 e poi si selezionano in essa gli elementi giuridicamente rilevanti che mettono

 in moto il dialogo tra l’interprete e il testo, cioè si ha un’interazione tra caso

concreto (fatto) e caso astratto (norma).

Quindi il procedimento ora è circolare e non più lineare: il procedimento è

circolare perché parte dall’analisi della fattispecie concerta, mentre se partiva

dall’analisi della fattispecie astratta era un procedimento lineare.

L’insieme degli atti valutativi presenti in questo procedimento rappresentano la

sua “precomprensione”, cioè il modo corretto di impostare il caso.

Kaufman ritiene questo movimento di consultazione del testo come “un andare a

tastoni”, cioè al buio.

Enghish, invece, ha considerato tale movimento come “un andare avanti e

indietro dello sguardo” tra norma e circostanza di fatto.

Il concetto di Esser di precomprensione apre la prospettiva verso un sistema

giuridico aperto al contesto dei valori extralegali, in quanto secondo lui i giudizi di

valore sono importanti perché la legge non sempre contiene tutta la disciplina

necessaria per risolvere un caso .

Tale teoria è in contrasto con la teoria pura del diritto di Kelsen, che invece

intende eliminare tali giudizi di valore dal suo campo di osservazione .

Per costruire una premessa maggiore occorre un lavoro di selezione ed

organizzazione dei dati legislativi, necessario per la valutazione del caso, e che è

opera della scienza giuridica. Esso consiste nell’individuazione di un “segmento

del discorso legislativo, attraverso scomposizione e ricomposizione dei documenti

con riferimento a una sistematica”.

La premessa minore è sempre inquadrata come caso concreto e

l’inquadramento si fonda sulla somiglianza del caso in questione con gli altri casi

“più sicuri”, che fanno da materiale di comparazione: ma ogni somiglianza

comporta anche delle differenze e l’interprete ha il compito di stabilire, in base

alle uguaglianze o alle differenze, se collocare il caso dentro o fuori quella classe

concettuale di fattispecie astratte.

4 – LA POSITIVITA’ COME PROCESSO

Una ragione molto importante che va contro la completezza delle leggi consiste

nel fatto che il significato delle sue parole non può essere stabilito dalle leggi

stesse, ma proviene da un contesto extralegislativo.

L’art.12 delle Preleggi, prescrive che nell’applicare la legge “non si può ad essa

attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole

secondo la connessione di esse e dall’intenzione del legislatore”.

Tale articolo nel prescrivere che bisogna dare alle leggi il significato proprio delle

parole, prevede un aggettivo di troppo, cioè il termine “proprio”. Infatti ogni 5

parola non ha un significato proprio, ma vari significati in base ai contesti. Infatti

un testo non può conoscere tutte le domande che la vita gli rivolgerà.

Inoltre, il testo giuridico, come ogni altro testo, è un discorso fissato dalla

scrittura e, come ogni discorso, ha dei destinatari ed è quindi aperta

all’interpretazione.

Secondo il giuspositivismo, il concetto di positività riguarda un qualcosa che è

dato da un soggetto detentore e portatore del senso ad uno dei destinatari che

ne è il ricevitore passivo.

Mentre, secondo l’ermeneutica, il concetto di positività non riguarda solo la

norma come artefatto, ma riguarda il perfezionamento dei suoi contenuti

attraverso l’opera giurisprudenziale e scientifica.

Dunque, la norma non si identifica con la sua formulazione linguistica, ma è il

risultato di un lavoro ermeneutico su di essa (cioè un lavoro interpretativo).

Il diritto, quindi, non impegna solo il legislatore, ma anche i destinatari della

legge (quali giudici, giuristi, funzionari, cittadini).

Hruschka affermò che il diritto è positivo in quanto è interpretato, e che la

positività del diritto è la sua interpretabilità.

Secondo i giuspositivisti il diritto positivo “è contenuto tutto nella norma ed è

insensibile alla storicità”; mentre per gli ermeneutici bisogna tener conto delle

tesi di Kaufmann ed Hassemer.

Per Kaufmann la storicità è un elemento importante della filosofia del diritto.

Infatti, secondo lui, chi vuole comprendere un testo, elabora un primo progetto

di senso, a partire da questo poi interroga il testo e nel contempo modifica e

corregge la sua anticipazione di senso.

Quindi secondo lui, ciò che il giudice ha di fronte è semplice materiale grezzo, e

affinché esso diventi diritto, occorre che il suo senso sia ricondotto al linguaggio.

Hassemer, invece, ha modificato il concetto di “circolo ermeneutico” e ha

parlato di “spirale ermeneutica”. Egli infatti aveva affermato che il processo

tra norma e decisione non si ha attraverso un circolo di rimandi tipici, dal

momento che la determinazione reciproca non avviene una volta sola e sullo

stesso terreno, ma frequentemente e su diversi livelli ermeneutici. Quindi si ha

attraverso precisazioni, trasformazioni, integrazioni, che riguardano la norma in

base al fatto e il fatto in base alla norma.

In contrasto con Engisch e Kaufmann che avevano parlato di un “andare qua e là

dello sguardo” tra norma e fatto, Hassemer definisce la comprensione

attraverso diversi sguardi che di volta in volta mettono a fuoco una diversa

fattispecie, nella quale si rispecchia un diverso caso più dettagliato (meglio

circostanziato).

5 – IL “DISCORSO SUI METODI”

Tutti i giuristi sono d’accordo sul sostenere che una legge prima di essere

applicata deve essere interpretata.

Un punto comune tra tutti i giuristi ermeneutici è quello di ritenere indispensabile

l’integrazione delle leggi con elementi extralegali. Quindi è fondamentale la

fusione tra legge scritta e diritto non scritto.

Anche la Costituzione di Bonn ha previsto che il giudice è vincolato alla legge e al

diritto.

Quindi per gli ermeneutici, a differenza dei giuspositivisti, il giudice - interprete

ha poteri analoghi a quelli del legislatore, per cui nel sistema delle fonti, accanto

alla legge si affianca anche il diritto giurisprudenziale e il diritto giudiziale. 6

Al contrario, invece, secondo i giuspositivisti (e tra loro anche Savigny), il

sistema delle leggi contiene sempre la decisione per tutte le questioni e quindi il

giudice, per la risoluzione del caso, deve solo dedurre i concetti dalle norme,

lasciando da parte considerazioni morali, politiche o economiche.

Savigny introduce il canone dei quattro elementi interpretativi detti canoni

ermeneutici o criteri di interpretazione:

1. criterio grammaticale : che analizza il significato proprio dei termini

contenuti nella formulazione legislativa;

2. criterio logico : che analizza le singole parti delle norme, allargando

l’orizzonte delle singole parole al contesto in cui sono inserite;

3. criterio storico : che consiste nel ricostruire la volontà espressa dal

legislatore al momento in cui ha emanato la legge;

4. criterio sistematico: che consiste nel rapporto tra la singola disposizione da

applicare e tutte le altre norme.

Ogni metodo presuppone una certa idea del diritto:

quello letterale, viene preferito dai sostenitori di una volontà legislativa

 cristallina;

quello storico, esprime una concezione del diritto come risultato delle forze

 sociali;

quello sistematico, esalta il lavoro dogmatico.



Critiche degli ermeneutici: secondo gli ermeneutici però i diversi metodi possono

dar luogo a esiti interpretativi