Teoria dell'interpretazione e dell'argomentazione giuridica

L'ARGOMENTAZIONE

Nella teoria ermeneutica un punto considerato irrinunciabile è l'esigenza di controllare le valutazioni fatte dall'interprete. In tal caso si stabilisce un legame diretto tra l'ermeneutica giuridica e le teorie del ragionamento non formalistiche (topica e teoria dell'argomentazione).

La comprensione ermeneutica e le teorie topico-argomentative hanno entrambe un carattere pratico.

Con tali controlli la pratica ermeneutica non pretende di attingere valori assoluti, ma almeno di lottare contro il soggettivismo e il relativismo.

Viehweg ha scritto che la discussione è l'unico modo per effettuare il controllo, così come per la decisione giudiziale l'argomentazione è il modo per effettuare il dialogo corretto tra legislatore e giudice.

Inoltre, ha contrapposto il metodo topico a quello sistematico: il metodo sistematico si basa sulle regole, mentre il metodo topico invece si basa sull'utilizzo dei luoghi comuni.

per effettuare una dimostrazione. La topica è utilizzata quando non si possiede una soluzione certa, ma si tenta di trovarla. Con essa si sposta il valore del ragionamento sulla sua capacità di persuadere un uditorio. Infatti essa ha la funzione di persuadere un uditorio (cioè l'insieme di coloro che l'oratore intende influenzare). La topica ha un'origine retorica che le impone di guardare al materiale argomentativo. I topoi sono asserzioni di largo consenso, cioè affermazioni che si possono utilizzare per cominciare un'argomentazione e per poi arrivare ad una conclusione. I topoi possono ricavarsi dalla tradizione giurisprudenziale, fatta di massime, brocardi, principi, criteri interpretativi, ma anche dalla morale pubblica extragiuridica. Il contenuto dei topoi è extralegale, ed è oggetto di un giudizio di approvabilità. Viehweg è stato criticato da Engisch e Canaris, in quanto è stato accusato di essere troppo.vago nel dare una definizione dei topoi. La topica aveva grande importanza nel periodo pre-moderno, periodo in cui il legislatore non era protagonista; in quell'epoca la giurisprudenza per essere argomentativa doveva essere per forza topica. Tale assetto inizia a cambiare quando il legislatore inizia ad avere una posizione privilegiata, infatti l'argomentazione non è più persuasiva, ma si basa sull'interpretazione dei testi. Perelman è il critico della topica, e quindi anche critico di Viehweg. Secondo lui alcuni assunti fin qui elaborati sono condivisibili. Infatti egli condivide il fatto che nel diritto è necessario risolvere i conflitti di valore, che per far ciò non è sufficiente ricorrere al ragionamento per deduzione e che le deliberazioni giuridiche possono essere fondate solo su enunciati probabili, verosimili, o accettati dall'opinione generale. Perelman ha poi sostenuto che per compiti di tale

complessità non può bastare l'uso della topica, ma è necessaria una nuova teoria dell'argomentazione, cioè una nuova retorica, che comunichi argomenti vagliati criticamente e non soltanto retoricamente efficaci.

Un altro aspetto della teoria perelmaniana è il "PRINCIPIO D'INERZIA". Perelman sostiene che noi comunemente aderiamo ad una tesi fino a quando non le vengono opposti argomenti che scuotono la nostra fiducia. Il principio d'inerzia dice appunto che nulla deve essere cambiato senza ragioni, e che un'idea accettata e condivisa da tutti non può essere abbandonata senza una ragione sufficiente. L'onere della prova incombe su chi intende modificare una norma o un principio vigente.

Questa teoria afferma che non tutti i principi vigenti hanno una loro giustificazione, ed inoltre essi basano la loro esistenza non tanto sulla veridicità quanto sull'adesione. Quando tale adesione viene meno

(perché il principio diviene per es. obsoleto e è confutato) il principio è abrogato. Il ragionamento giuridico per Perelman è quello volto a ricavare e giustificare la soluzione ad una controversia. Inoltre, per Perelman, la giurisprudenza dei tribunali ha un ruolo dominante in quanto spetta ai giudici e non ai giuristi di dire il diritto, mentre il lavoro della dottrina può integrare l'ordinamento giuridico solo mediante il potere giudiziario.

8 - LA DOGMATICA E L'INTERPRETAZIONE

I controlli vanno poi effettuati con la consapevolezza che gli elementi interpretativi passano attraverso il filtro della dogmatica, intesa come la scienza che tratta dei dogmi, cioè principi ritenuti incontrastabilmente veri. Su tale concetto si basa il lavoro svolto da Esser, secondo il quale il processo di positivizzazione del diritto coinvolge il carattere scientifico della giurisprudenza, il quale fornisce elementi per poter inquadrare il contenuto delle

normativo e quello interpretativo. La dogmatica giuridica svolge un ruolo fondamentale nel sistema giuridico, poiché contribuisce a rendere le norme praticabili ed efficaci. Essa agisce come un filtro tra il legislatore e il giudice, in cui quest'ultimo è colui che decide e il giurista è colui che propone. Nell'ambito dell'ermeneutica giuridica, la dogmatica viene considerata una disciplina pluridimensionale che svolge tre attività principali. Innanzitutto, descrive il diritto vigente, cioè le norme attualmente in vigore. In secondo luogo, compie una ricostruzione sistematico-concettuale del diritto, cercando di individuare i principi e i concetti fondamentali che lo regolano. Infine, elabora nuove proposte per la soluzione dei casi problematici, offrendo strumenti interpretativi per affrontare situazioni giuridiche complesse. La dogmatica giuridica può essere considerata una disciplina statica, in quanto si basa su un insieme di principi, norme e concetti legali inseriti in un sistema coerente. Allo stesso tempo, però, è anche una disciplina dinamica, poiché si occupa di elaborare nuove proposte per la soluzione di casi problematici, adattandosi ai cambiamenti sociali e alle nuove esigenze normative. In conclusione, la dogmatica giuridica svolge un ruolo fondamentale nel sistema giuridico, contribuendo a rendere le norme praticabili ed efficaci. Essa si occupa di descrivere il diritto vigente, ricostruire sistematicamente il diritto e proporre soluzioni per i casi problematici. La sua importanza risiede sia nel valore pratico-normativo, che nel valore interpretativo delle norme.

logico-conoscitivo: nel senso che accanto alla descrizione della struttura delle norme e all'analisi dei concetti giuridici, si deve riconoscere anche la creazione di nuove norme. La giurisprudenza pandettistica elaborata da Savigny puntava ad impedire infiltrazioni di punti di vista valoritivi nel regno dei concetti, sia che fossero concetti di fattispecie (come l'atto giuridico, il negozio, il contratto), sia che fossero concetti di situazioni (come il diritto soggettivo, il diritto di credito).

Per quanto riguarda il rapporto tra interpretazione e dogmatica, bisogna dire che:

• secondo il positivista Windscheid, tale rapporto era di tipo lineare, in quanto l'interpretazione ha il compito di estrarre le norme e i concetti utili al caso concreto dal sistema e la dogmatica interviene sul sistema in un secondo momento per accettarne la compatibilità con i concetti;
• secondo l'ermeneutico Mengoni, invece, tale rapporto era di tipo circolare, in quanto sulle norme

Estratte con il lavoro di interpretazione interviene la dogmatica per accertarne la compatibilità con il sistema; inoltre il lavoro di interpretazione è svolto secondo i canoni e i concetti indicati dalla dogmatica.

I concetti giuridici assicurano un controllo di stabilità delle decisioni giurisdizionali, evitando il rischio di una degenerazione casistica.

La dogmatica risponde ad un principio di giustizia e di universalizzabilità richiesto dall'implicita vocazione delle norme giuridiche; essa però non comporta la conservazione dell'esistente, ma l'applicazione del principio d'inerzia perelmaniana, che non permette l'eliminazione di ciò che ha dato buona prova senza valide ragioni, ma occorrono buoni motivi per rompere con la tradizione.

La dogmatica esonera da nuove verifiche ogni volta che si applichi un concetto teorico, una formula tecnica, o un passaggio interpretativo consueto nella prassi.

9 - SCIENZA ED

ESPERIENZA Nel contesto circa il rapporto tra scienza ed esperienza, molto importante fu la personalità di Giuseppe Capograssi, un filosofo del diritto che ha elaborato una concezione del diritto incentrata sul concetto di esperienza giuridica. In numerose opere ha preso posizione contro il positivismo, perché secondo lui il positivismo distingue i caratteri di fatto del diritto dai valori morali e politici attuati dal diritto, e perciò non comprende i molteplici aspetti dell'esperienza giuridica e favorisce l'identificazione del diritto con la forza. Un punto forte della filosofia giuridica di Capograssi è l'immanenza della scienza al concetto di esperienza giuridica; infatti secondo lui vi era un rapporto di appartenenza tra scienza e concetto di esperienza giuridica. Per lui il fondamento di un ordinamento vivibile consiste nel rispettare la vita com'è, cioè nel lasciare che la vita viva e si svolga secondo le leggi che

Fanno la loro verità: propria in quest'esigenza di riattivazione della ricchezza umana del diritto e della sua complessità etica e storica, consiste la nozione di esperienza giuridica.

Capograssi scrisse un celebre saggio impostato sulle orme di Vico, intitolato "Saggio sullo Stato", nel quale egli afferma che il fatto storico è da intendere come atto, spirito, ordine, valore obiettivo, e per il quale noi non abbiamo bisogno di darci da fare per passare al fatto, poiché noi stessi nel fatto ci siamo già, visto che lo abbiamo posto ponendo il principio.

Di qui il rifiuto di qualsiasi nozione, idea o forma che rimangano estranee al reale, o che separino il fatto dal principio. Era proprio nel diritto che si era consumato il tradimento dell'esperienza, cioè nell'insostenibile rifiuto di forma e contenuto.

Se quello che cambia non è diritto, ma è materia concreta, vuol dire semplicemente che il diritto non esiste.

nella storia, ma solo nella mente, e che quindi tutte quelle creazioni concrete che noi chiamiamo diritto Stato, nella realtà pratica, non sono tali, ma sono solo pura illusione, e se sono diritto, lo sono solo nella loro parte immobile fuori dalla loro vita. Il diritto, nella sua parte immobile, come diceva Capograssi, si estenuava in una tautologia astorica, che rinnovava il dramma vichiano di ricostruire un ponte tra la forma e l’esperienza. In Kelsen, Capograssi lamentava la sparizione del problema dell’esperienza, in quanto egli pone da una parte le norme e solo le norme, e dall’altra i fatti e solo i fatti, e vede un diritto naturale della forza capace di elevare a diritto qualunque contenuto. L’edificio giuridico kelseniano è paragonato a spettri di città (cadavera urbium). Queste parole di Capograssi provocarono la reazione di Bobbio a difesa della distinzione tra punto di vista giuridico e punto di vista morale: nel vivo della