Appunti lezioni Teoria e tecnica dell'interpretazione giuridica parte 2

Altri argomenti anti-formalisti

Caratteristici di una cultura giuridica europea e statunitense: rivolta contro il formalismo. Oltre all’interpretazione evolutiva e a quella teleologica, la giurisprudenza usa una serie di argomenti caratterizzati dal ricorso alle ragioni per le quali è opportuno sostanzialmente nell’interpretazione di un testo normativo, discostarsi dal significato letterale, dalle intenzioni del legislatore storico, dai precedenti giudiziali, dal “sistema” e dai concetti dogmatici.

Argomento equitativo

Richiamarsi al senso della giustizia, a principi di natura morale di cui l’interprete espressamente ammette il carattere extra-giuridico. In qualche modo si ammette che il diritto stabilisce una conseguenza diversa rispetto a quella che sta sostenendo, implicitamente ammette che si tratta di modificare il diritto.

• Poco persuasivo, argomento che si auto-confuta.

L’idea che considerazioni esplicitamente morali abbiano una rilevanza giuridica deriva dall’esperienza del giusnaturalismo. Esiste una morale oggettiva e le regole del diritto positivo gravemente incompatibili con essa non sono valide. Per contro, non è raro incontrare nella giurisprudenza affermazioni relative all’irrilevanza di considerazioni esplicitamente morali: dura lex sed lex.

Nella prassi giudiziale, l’argomento equitativo può essere evitato semplicemente classificando i principi cui si fa riferimento come principi generali, costituzionali.

Ricorso ai principi generali del diritto

• Analogia legis e all’interpretazione adeguatrice.

Nella gran parte dei casi, il ricorso a un'argomentazione espressamente morale può essere evitato sostituendo ai principi generali del diritto e all’interpretazione adeguatrice. Il ricorso ai principi generali e all’interpretazione adeguatrice sono casi di interpretazione sistematica.

• Tuttavia, in pratica funzionano come argomenti anti-formalisti perché aprono il ragionamento giuridico a considerazioni sostanziali, di natura in senso lato politica o morale che consentono al giudice di discostarsi dalla lettura della legge, dalle intenzioni del legislatore, dalla giurisprudenza e dalla dottrina consolidate.

Argomentazioni pragmatiche e reductio ad absurdum

Questi argomenti sono caratterizzati dal fatto di prendere in esame le conseguenze pratiche di una determinata interpretazione o decisione giuridica. Vengono prese in considerazione non già conseguenze interne al sistema giuridico, ma le conseguenze esterne, gli effetti pratici che la decisione potrebbe produrre.

Quale modello di giudice è propenso a ricorrere ad argomentazioni di questo tipo? Il giudice ingegnere sociale, colui che esercita la funzione giurisdizionale per raggiungere risultati ottimali dal punto di vista dell’utilità sociale. Argomentazione propugnata dal realismo giuridico.

Argomento antico, reductio ad absurdum, consiste nel dimostrare che le conseguenze di una interpretazione avversata sarebbero assurde, cioè indesiderabili.

1. Le conseguenze sono indesiderabili perché incompatibili con la giustizia, contrarie alla giustizia; l’argomento consequenzialista o apagogico è una forma di argomentazione equitativa.
2. Indesiderabili perché incompatibili ai principi generali del diritto e/o ai principi costituzionali; l’argomento è una forma di interpretazione sistematica e/o adeguatrice.
3. Le conseguenze sarebbero indesiderabili perché contrarie agli obiettivi perseguiti dal legislatore; l’argomento è una forma di interpretazione teleologica.

Argomento della natura delle cose

L’argomento della natura delle cose non è molto diffuso in giurisprudenza, tuttavia dal punto di vista teorico-generale e di storia della cultura giuridica è un argomento particolarmente interessante. Può accadere che i giuristi, pur non richiamandosi espressamente alla natura delle cose, sviluppino ragionamenti in buona sostanza riconducibili a tale argomento.

• Esso consiste nell’affermare che una certa interpretazione in astratto o in concreto merita di essere adottata perché conforme alla natura della cosa.
• Di quale cosa si tratta? Può trattarsi di un istituto giuridico; in tal caso, l’argomento della natura non è altro che un ricorso all’interpretazione sistematica.
• Ricorso a genere di “natura” molto frequente nella prassi ma si tratta di argomentazione sistematica e non naturalistica.

La natura delle cose può riferirsi ai comportamenti e alle situazioni oggetto della disciplina giuridica. L’argomento consiste nell’affermare che la disciplina giuridica deve essere conforme ai rapporti sociali cui si applica: deve adattarsi ad essi, non fare violenza, rispettarne l’essenza.

La disciplina giuridica deve rispettarne l’essenza, cioè il volere lo scopo, dei fatti sociali a cui si applica. L’argomento della natura delle cose si fonda su concezioni del diritto per le quali trovano in se stessi, nella loro natura, nella natura dell’uomo la loro disciplina. Argomento proprio del giusnaturalismo. Giusnaturalismo teologico o razionalista, che concepisce la natura delle cose come immutabile ed eterna, conoscibile attraverso la rivelazione divina o attraverso la ragione.

Esiste anche un altro giusnaturalismo a cui può appartenere l’argomento storicistico della natura, che concepisce la natura delle cose come contingente, mutevole, conoscibile attraverso l’esperienza storica e lo studio scientifico della società. Questo genere appartiene anche ad alcune correnti anti-formaliste come il realismo giuridico e l’istituzionalismo.

Questa duplice matrice spiega come l’argomento della natura delle cose possa fondarsi a seconda dei casi su:

• Una argomentazione di tipo basato sull’appello a una concezione della giustizia ritenuta immutabile e autoevidente.
• Una interpretazione di tipo basata sulla necessità di adeguare il diritto alla mutevole “natura” dei rapporti sociali.

Esempio. Art. 29 Cost.: «La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio».

Nell’uno come nell’altro caso, tuttavia, il riferimento alla “natura” può essere fuorviante e accettabile, al più, come mera metafora o convenzione linguistica. Il riferimento può essere un modo per mascherare scelte di valore che, anziché essere rese esplicite e difese nel merito, vengono “naturalizzate”, appunto, vengono cioè attribuite alla realtà oggettiva e, pertanto, sottratte alla critica. Nell’uno come nell’altro caso, l’argomento si espone a una critica formidabile: «La ghigliottina di Hume», non è possibile derivare in modo cogente una conseguenza normativa da un fatto, è necessaria almeno una premessa.

L’argomento naturalistico

L’argomento naturalistico non deve essere confuso con i riferimenti alla natura di un istituto giuridico, alle sue proprietà essenziali così come configurate dal legislatore ricostruite dalla dottrina giuridica; un caso di argomentazione sistematica di tipo dogmatico-concettualistico. Per contro, l’argomento naturalista consiste nell’assumere che la disciplina giuridica deve adattarsi alla natura della cosa oggetto di disciplina: deve conformarsi alla sua essenza, rispettarne le regole interne, l’intima struttura.

Inteso in questo modo, l’argomento naturalistico può coincidere con l’appello a una concezione della giustizia ritenuta immutabile e auto-evidente, oppure può giustificare una interpretazione del diritto di tipo evolutivo, basata sulla necessità di adeguare il diritto alla mutevole natura dei rapporti sociali. In entrambe le due versioni [teologica o razionalista], l’argomento si espone alla critica di violare la “legge di Hume” e incorre in una fallacia naturalistica.