Tecniche di risoluzione dei conflitti (elementi di procedura civile)

Tecniche di risoluzione dei conflitti (elementi di procedura civile)

Quando ci sono degli interessi contrapposti si scatena un conflitto; seguendo le norme sostanziali (norme del cc) capiamo quale dei due interessi viene protetto; esse stabiliscono se un soggetto A ha titolarità di un diritto nei confronti di un soggetto B. Es. A ha il diritto di transitare sul terreno di B - se B consente il transito è tutto okay, se B non consente il transito il diritto viene violato.

Come reagire alla violazione di un proprio diritto?

• Utilizzando la forza: è una condotta vietata, costituisce illecito penale
• Tentare di accordarsi bonariamente: nella gran parte dei casi, in cui i diritti sono diritti disponibili
• Chiedendo a un terzo di aiutare le parti ad accordarsi
• Chiedendo a un terzo di stabilire chi ha ragione: qualcuno che dica qual è il diritto; dire il diritto = attività giurisdizionale

Strumenti per la risoluzione delle controversie

• Processo
• Arbitrato: un terzo, un privato, decide chi ha ragione; lo fa perché le parti gli danno il potere di farlo (attenzione: entrambe le parti)
• Negoziazione: processo; un terzo, il giudice, decide chi ha ragione senza bisogno del consenso delle parti
• Mediazione

Il processo civile

È lo strumento che serve a tutelare i diritti soggettivi tramite le norme sostanziali; l’attività del procedere è anche detta giurisdizione. L’attività giurisdizionale è strumentale: attraverso di essa lo Stato garantisce l’attuazione dei diritti sanciti nelle norme primarie (norme sostanziali).

«Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria ordinaria» (art. 2907 c.c.).

La tutela giurisdizionale è sostitutiva, ossia il giudice (di norma) si sostituisce alla parte che avrebbe dovuto tenere un dato comportamento (rispettare un diritto) e non l’ha fatto. Attività complessa che prevede diversi passaggi necessari.

La tutela giurisdizionale è necessaria in quanto nel nostro ordinamento vige il divieto di autotutela (= non è permesso farsi giustizia da sé).

Il processo ha la funzione di comporre la lite (porre fine alla lite); il processo, tuttavia, non deve dare una qualsiasi soluzione alla lite, bensì la soluzione giusta, ossia attuare i diritti sostanziali. Una volta che la lite è stata risolta da un giudice le parti non potranno andare da un altro giudice a chiedere di risolvere di nuovo la lite. Il processo è uno strumento di composizione della lite eteronomo: la soluzione è data da un terzo, non è trovata dalle parti autonomamente.

Processo civile e principi fondamentali

Il processo deve essere «giusto» [art. 111 Cost., art. 6 CEDU].

Cosa lo rende tale? Garanzie che deve offrire la figura del giudice:

• Ragionevole durata
• Pubblica udienza
• Parità delle armi

Art. 3 Cost.: tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge (principio di uguaglianza)

Art. 111 Cost.: ogni processo di svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità – riguarda sia i rapporti tra una parte e l’altra sia i rapporti tra le parti e il giudice.

Art. 24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi. Tutela del diritto d’azione: deve essere effettiva.

Art. 24 Cost.: la difesa è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Il diritto di difesa deve essere effettivo e non solo riconosciuto sul piano formale.

Art. 24 Cost.: sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi – patrocinio a spese dello Stato, da non confondere con la difesa d’ufficio. Il gratuito patrocinio non esiste più ed è l’antenato del patrocinio a spese dello stato.

Art. 111 Cost.: la legge ne assicura la ragionevole durata [del processo]. Equa riparazione in caso di violazione del termine di durata ragionevole del processo (la ragionevole durata sono due anni).

Art. 111 Cost.: tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. NON tutti i provvedimenti del giudice sono giurisdizionali, lo sono solo quelli che attribuiscono la ragione o il torto.

Art. 111 Cost.: Contro le sentenze [e contro i provvedimenti sulla libertà personale], pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge – non per altri motivi. Non si può precludere il ricorso in cassazione. La garanzia del ricorso in cassazione ci dà la sicurezza, in ultima istanza, di far ricorso alla cassazione e ciò ci assicura di essere tutti eguali; questa garanzia è però anche un ostacolo al buon funzionamento della Corte, poiché non c’è limite a chi può far ricorso e quante volte: la corte di cassazione avrà tantissimo lavoro.

Principi costituzionali riguardanti il giudice

Art. 25 Cost.: nessuno può essere dissolto dal giudice naturale precostituito per legge – è il giudice che deve decidere la causa in base alle norme di competenza del momento in cui sorge la lite.

Art. 111 Cost.: giudice terzo e imparziale.

Art. 101 Cost.: I giudici sono soggetti soltanto alla legge.

Artt. 107/108 Cost.: inamovibilità, garanzie, indipendenza della magistratura.

La tutela di cognizione

È una delle tre tutele che si può ottenere dal giudice. La tutela di cognizione ha un ruolo centrale nel processo civile. Attraverso la tutela di cognizione viene chiesta tutela di un diritto che l’attore (= chi propone la domanda) afferma violato dal convenuto (= colui contro il quale la domanda è proposta).

Con questa tutela si chiede al giudice di:

• Accertare i fatti (fatti storici, non c’è uniformità di veduta tra le parti)
• Accertare l’esistenza del diritto (applicando ai fatti le norme sostanziali)
• Accertare che il diritto è stato violato (talvolta è solo contestato)
• Adottare i provvedimenti opportuni per rimediare alla violazione

Azioni di cognizione

Azione di mero accertamento: l’attore chiede al giudice di accertare l’esistenza o meno di un diritto senza affermare che esso è stato violato (accertamento positivo se si chiede di accertarne l’esistenza, accertamento negativo se si chiede di dimostrarne la non esistenza). Es. Art. 949 CC: actio negatoria servitutis: si chiede di accertare che non esista un diritto di negazione.

L’azione di accertamento è il contenuto minimo di ogni azione di cognizione. Per quale ragione l’ordinamento dovrebbe concedere tutela a chi non afferma che un suo diritto è stato violato? Le risposte in astratto sono due:

• Queste azioni sono tipiche: lo fa solo se il legislatore lo obbliga – questa risposta non viene data in Italia
• Non sono azioni tipiche; il giudice deve dare risposta a queste azioni se c’è un interesse ad agire – risposta in Italia

L’interesse ad agire è il «bisogno di tutela» e deriva da una contestazione (a. positivo) o un vanto (a. negativo) sufficientemente «grave». La giurisprudenza lo ravvisa anche in situazioni di oggettiva incertezza.

Azione di condanna: l’attore non lamenta solo una situazione di incertezza o contestazione, ma una violazione del proprio diritto che richiede una restaurazione materiale. L’azione di condanna mira ad ottenere una sentenza di condanna (titolo esecutivo) non a riavere il mio oggetto materiale; agisce solo sul mondo del diritto.

Quali utilità può trarre l’attore da una sentenza di condanna?

• Può intraprendere l’esecuzione forzata (titolo esecutivo)
• Con il passaggio in giudicato, il diritto, se soggetto a prescrizione breve, si prescrive in 10 anni (art. 2953 CC)
• Consente di iscrivere l’ipoteca giudiziale (art. 2818 CC)

La sentenza di condanna costituisce titolo esecutivo anche quando è resa in primo grado ed è ancora impugnabile anche quando è già stata impugnata.

Azione costitutiva: Viene disciplinata dal legislatore all’art. 2908 CC: «nei casi previsti dalla legge [= azione tipica] l’autorità giudiziaria può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici, con effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa». Non richiede una tutela esecutiva. È l’unica azione tipica. Anche in questo caso l’attore chiede di accertare un diritto e di attuarlo. Non serve esecuzione forzata: è il giudice stesso a intervenire sul rapporto. – diverso dal contratto perché può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici anche non patrimoniali.

Due tipologie di azione costitutiva

• Non necessaria: L’esigenza di tutela sorge dalla mancata cooperazione dell’avversario. Le parti potrebbero autonomamente produrre quegli effetti, ma una non collabora. Es. una parte si obbliga a concludere un contratto e non adempie (art. 2932 c.c.)
• Necessaria: Le parti non possono conseguire determinati effetti autonomamente, devono ricorrere al giudice. Es. azione di disconoscimento della paternità.

La tutela cautelare

La tutela cautelare, al pari di quella esecutiva, è strettamente legata alla tutela di cognizione. La tutela cautelare è strumentale a quella di cognizione: fa in modo che la tutela di cognizione sia utile. Il processo di cognizione, anche se si svolge in tempi ragionevoli, necessita di un certo lasso di tempo per il suo svolgimento. Il tempo, tuttavia, non deve andare a detrimento di chi ha ragione.

La tutela cautelare serve ad evitare che, nel tempo necessario ad ottenere ragione, il titolare di un diritto subisca un pregiudizio tale per cui il diritto non può più avere concreta soddisfazione. La tutela cautelare può assumere due forme:

• Tutela anticipatoria = la misura cautelare anticipa in tutto o in parte la tutela che verrà ottenuta nel processo di cognizione. Provvedimento d’urgenza (art. 700)
• Tutela conservativa = serve a conservare intatto il patrimonio del debitore o la cosa controversa. Sequestri (artt. 670 e ss.)

Quali presupposti devono ricorrere per ottenere tutela cautelare?

• Periculum in mora: fondato rischio che, nel tempo necessario per lo svolgimento del processo di cognizione, si verifichino eventi tali da pregiudicare la possibilità di ottenere tutela effettiva.
• Fumus boni iuris: deve apparire probabile l’esistenza del diritto da tutelare, la pretesa che l’attore intende far valere nel giudizio di cognizione verrà probabilmente accolta. (apparenza di buon diritto)

Viste le esigenze di celerità che la tutela cautelare deve soddisfare, la cognizione è sommaria. Cognizione sommaria in questo caso significa informale e celere, quindi superficiale.

La tutela esecutiva

La tutela esecutiva si rende necessaria quando l’obbligato non tiene il comportamento prescritto dall’ordinamento. Grazie alla tutela esecutiva il titolare del diritto ottiene quell’utilità che avrebbe ricevuto se l’obbligato avesse tenuto il comportamento imposto dall’ordinamento. L’esecuzione forzata vede opposti un creditore e un debitore. La terminologia è diversa da quella usata nel processo di cognizione: attore è chi fa valere un diritto (non è detto che esista) mentre il creditore è invece il titolare di un diritto.

La tutela esecutiva non serve né a stabilire chi ha ragione né a fare in modo che il tempo non vada a danno di chi ha ragione, bensì a dare a chi «ha ragione» ciò che gli spetta. L’accertamento giudiziale non è un presupposto indispensabile per procedere a esecuzione forzata.

Il legislatore concede discrezionalmente tutela esecutiva (con una certa prudenza) individuando dei «titoli esecutivi».

Il diritto di procedere ad esecuzione (titolo esecutivo in senso sostanziale) deve essere attestato da un documento: il titolo esecutivo in senso documentale. Si tratta della condizione necessaria e sufficiente per promuovere l’esecuzione forzata.

ART. 474 CPC: “L'esecuzione forzata non può avere luogo che in virtù di un titolo esecutivo per un diritto certo, liquido ed esigibile.”

Titoli esecutivi

• Le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti cui la legge attribuisce efficacia esecutiva (titolo giudiziale); tutela di cognizione tutela esecutiva
• Le scritture private autenticate, relativamente alle obbligazioni di somme di denaro, le cambiali e gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la sua stessa efficacia (titolo stragiudiziale)
• Gli atti ricevuti da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli. (titolo stragiudiziale)

Tipologie di esecuzione forzata

L’esecuzione può essere diretta o indiretta. Si ha esecuzione diretta quando l’ufficio esecutivo si sostituisce al debitore inadempiente e consegna al creditore ciò cui ha diritto. L’esecuzione diretta presuppone la fungibilità dell’obbligo. L’esecuzione indiretta induce l’obbligato ad adempiere con la minaccia di sanzioni. Nel nostro ordinamento le misure coercitive mediante le quali si attua l’esecuzione indiretta sono quasi esclusivamente civili. In altri ordinamenti (Germania, Inghilterra) esistono anche sanzioni penali.

L’esecuzione diretta è uno strumento più efficiente in quanto:

• Consente una soddisfazione più rapida
• Non genera ulteriore carico di lavoro per il sistema giudiziario

L’esecuzione indiretta, tuttavia, oggi può essere utilizzata per ottenere l’adempimento di qualsiasi obbligo diverso dal pagare una somma di denaro. L’esecuzione diretta avviene in forma specifica quando il creditore ottiene esattamente ciò cui aveva diritto (es. scaduto un contratto di locazione, il proprietario dell’immobile ricorre all’esecuzione per rilascio). L’esecuzione avviene per equivalente, mediante espropriazione forzata, quando il creditore ha diritto di ottenere una somma di danaro. L’espropriazione forzata avviene secondo regole legate alla natura del bene oggetto del procedimento (e. mobiliare, immobiliare, di crediti…).

La domanda giudiziale

Soggetti

• Attore = chi propone la domanda
• Convenuto = colui contro il quale è proposta la domanda

Il contenuto del diritto di azione

Il diritto di azione è un diritto autonomo da quello sostanziale che l’azione mira a tutelare. Il diritto di azione è il diritto (verso il giudice quale organo dello Stato) ad ottenere una decisione sul merito (non necessariamente favorevole).

La domanda:

• Determina la sussistenza di giurisdizione e competenza
• Determina il contenuto del dovere decisorio del giudice
• Non si può mutare liberamente nel corso del processo
• Interrompe la prescrizione, anche se il giudice è incompetente (art. 2943 c.c.)

Ci sono dei profili oggettivi che aiutano ad identificare la domanda, che si identifica in base a cosa è stato chiesto e perché è stato chiesto.

• Petitum immediato: ciò che si chiede al giudice = un provvedimento giurisdizionale (es. sentenza di condanna)
• Petitum mediato: il «bene della vita» che si vuole ottenere dal convenuto (es. una somma di danaro)
• Causa petendi: L’attore deve allegare gli elementi di fatto [= fatti costitutivi] e di diritto alla base della domanda; sono più importanti i fatti costitutivi. Quanto agli elementi di diritto, tuttavia, opera il principio iura novit curia. Il principio iura novit curia vale anche per il diritto straniero.

Diritti autodeterminati ed eterodeterminati

Alcuni diritti sono individuati sulla base del solo petitum, altri anche sulla base della causa petendi. Es. diritto di proprietà: Un bene può essere di mia proprietà o non essere di mia proprietà (indipendentemente dalle cause). Il giudice accerta l’esistenza del diritto e l’accertamento copre tutte le possibili modalità di acquisto.

Diritti autodeterminati

• Proprietà e diritti reali
• Diritti della personalità
• Diritti ad una prestazione specifica (es. consegna di un certo dipinto)

Diritti eterodeterminati

• Diritti di credito
• Garanzie

La posizione del convenuto

1. Totale inerzia => contumacia: L’attore deve in ogni caso dimostrare il fondamento della propria domanda; la contumacia in Italia non è sanzionata in maniera generalizzata.
2. Mere difese: Il convenuto si limita a negare i fatti affermati dall’attore (che deve provarli) o a contestare il fondamento giuridico della domanda.
3. L’eccezione
   • In senso ampio il termine viene talvolta usato come sinonimo di «difesa»
   • In senso proprio allegazione di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo

Art. 2697 CC «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento» [fatti costitutivi] «chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti [fatti impeditivi] ovvero eccepisce che il diritto si è modificato [fatti modificativi] o estinto [fatti estintivi] deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda».

I fatti modificativi ed estintivi si verificano in epoca posteriore al sorgere del diritto. Si verificano dopo che il diritto è sorto e ne comportano il cambiamento o il venir meno. Es. prescrizione. I fatti impeditivi si verificano contestualmente a quelli costitutivi e li «neutralizzano».

Classificazione delle eccezioni

• Di rito (processuali) mirano ad evitare che il giudice decida nel merito