Tecniche di risoluzione dei conflitti (elementi di procedura civile)

La domanda giudiziale

Soggetti:

• Attore = chi propone la domanda
• Convenuto = colui contro il quale è proposta la domanda

Il contenuto del diritto di azione

Il diritto di azione è un diritto autonomo da quello sostanziale che l'azione mira a tutelare.

Il diritto di azione è il diritto (verso il giudice quale organo dello Stato) ad ottenere una decisione sul merito (non necessariamente favorevole).

La domanda:

• determina la sussistenza di giurisdizione e competenza
• determina il contenuto del dovere decisorio del giudice
• non si può mutare liberamente nel corso del processo
• interrompe la prescrizione, anche se il giudice è incompetente (art. 2943 c.c.)

Ci sono dei profili oggettivi che aiutano ad identificare la domanda, che si identifica in base a cosa è stato chiesto e perché è stato chiesto.

petitum immediato: ciò che si chiede al giudice = un provvedimento giurisdizionale (es. sentenza di condanna)

petitum mediato: il...

«bene della vita» che si vuole ottenere dal convenuto

causa petendi: L’attore deve allegare gli elementi di fatto [= fatti costitutivi]

e di diritto alla base della domanda; sono più importanti i fatti costitutivi.

Quanto agli elementi di diritto, tuttavia, opera il principio iura novit curia..

Il principio iura novit curia vale anche per il diritto straniero

Diritti autodeterminati ed eterodeterminati

petitum,

Alcuni diritti sono individuati sulla base del solo altri anche sulla base

causa petendi.

Es. diritto di proprietà

Un bene può essere di mia proprietà o non essere di mia proprietà

(indipendentemente dalle cause).

Il giudice accerta l’esistenza del diritto e l’accertamento copre tutte le possibili

modalità di acquisto.

Diritti autodeterminati- proprietà e diritti reali- diritti della personalità- diritti ad una prestazione specifica (es. consegna di un certo

(dipinto)Diritti eterodeterminati- diritti di credito- garanzie

La posizione del convenuto

1. Totale inerzia => contumacia: L’attore deve in ogni caso dimostrare il fondamento della propria domanda; la contumacia in Italia non è sanzionata in maniera generalizzata.
2. Mere difese: Il convenuto si limita a negare i fatti affermati dall’attore (che deve provarli) o a contestare il fondamento giuridico della domanda.
3. L’eccezione

In senso ampio il termine viene talvolta usato come sinonimo di «difesa»

In senso proprio allegazione di un fatto impeditivo, modificativo o estintivo

Art. 2697 CC «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento» [fatti costitutivi] «chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti [fatti impeditivi] ovvero eccepisce che il diritto si è modificato [fatti modificativi] o estinto [fatti estintivi] deve provare i fatti su cui l’eccezione

I fatti modificativi ed estintivi si verificano in epoca posteriore al sorgere del diritto. Si verificano dopo che il diritto è sorto e ne comportano il cambiamento o il venir meno. Es. prescrizione

I fatti impeditivi si verificano contestualmente a quelli costitutivi e li "neutralizzano".

Classificazione delle eccezioni:

• di rito (processuali) mirano ad evitare che il giudice decida nel merito
• di merito (sostanziali) mirano al rigetto della domanda, se l'eccezione è accolta la domanda è respinta.

Le eccezioni sono rilevabili solo su istanza di parte: se la parte non prende iniziativa ad eccepire il giudice non può tener conto dell'eccezione ("eccezione in senso stretto").

Le eccezioni sono rilevabili anche d'ufficio ("eccezione in senso lato").

Di regola sì: art. 112 CPC – il giudice "non può pronunciare d'ufficio sueccezioni che possono essere proposte"

soltanto dalle parti»Come si individua una eccezione riservata alla parte?espressa previsione di legge:- art. 1242 CC, eccezione di compensazione- art. 2939 CC, eccezione di prescrizionela legge attribuisce ad una parte una facoltà, di cui essa può avvalersidiscrezionalmente(affine al diritto potestativo)Es. art. 1441 CC «l’annullamento del contratto può essere domandato solo dallaparte nel cui interesse è stabilito dalla legge»La domanda riconvenzionaleè l’ultimo grado di difesa del convenutoMediante la domanda riconvenzionale il convenuto diventa a sua volta attore(sostanziale) facendo valere un proprio diritto contro l’attore.Ci sono particolari eccezioni che permettono di far valere un diritto: eccezioniriconvenzionali.Le domande riconvenzionali possono essere liberamente proposte?Art. 36 CPC: «il giudice competente per la causa principale conosce anche diquelle domande riconvenzionali che dipendonodal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione". Norma in tema di competenza Domanda di accertamento incidentale Viene indirettamente ammessa dall'art. 34 CPC; la norma (anch'essa sulla competenza) si occupa delle conseguenze della proposizione di una domanda siffatta. Il giudice talvolta deve chiedersi se esistono dei diritti o status che fanno parte della fattispecie costitutiva (presupposti). Es. domanda di alimenti status di figlio domanda di alimenti  Se il presupposto non è neppure contestato, si parla di "punto pregiudiziale". Se sul punto sorge una contestazione, finalizzata al rigetto della domanda principale, ma non si chiede di accertare una volta per tutte che il presupposto non esiste, il giudice si pronuncia "incidentalmente", al fine di accertare l'inesistenza del diritto azionato questione pregiudiziale  Le parti possono chiedere di compiere unaccertamento «con efficacia digiudicato» sul diritto o status presupposto, affinché l’incertezza sul punto cessidefinitivamente. accertamento incidentaleIn rari casi l’accertamento incidentale è imposto dalla legge. Es. art. 124 CC: «Il coniuge può in qualunque tempo impugnare il matrimoniodell'altro coniuge; se si oppone la nullità del primo matrimonio, tale questionedeve essere preventivamente giudicata».

IL GIUDICE

Quali giudici esistono nel nostro ordinamento?

GIUDICI ORDINARI

Art. 102 Cost. «la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinariistituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario». Art. 1 CPC «la giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitatadai giudici ordinari secondo le norme del presente codice».

Chi sono i giudici ordinari?

1. Giudice di pace

Sono giudici onorari e non di carriera (togati). La costituzione

ammette (art. 106) «la nomina, anche elettiva, di magistrati orari per tutte le funzioni attribuite a giudici singoli»

I requisiti per diventare G.d.P. sono stati progressivamente innalzati.

Il G.d.P. è un giudice esclusivamente di primo grado. Sempre monocratico.

A norma dell’art. 322 CPC, esplica una funzione conciliativa (non contenziosa) in materia civile, che tuttavia non è concretamente esercitata.

2) Tribunale

Svolge funzioni sia di primo che di secondo grado (appello contro le sentenze rese dal G.d.P.).

I magistrati sono principalmente togati, ma per alcune cause sono coadiuvati dai giudici onorari (G.O.P.).

In origine il tribunale era un giudice collegiale, oggi decide di regola in composizione monocratica.

Il tribunale è diretto da un presidente.

I grandi tribunali sono suddivisi in sezioni, che si specializzano in determinate materie. La suddivisione delle cause avviene in base a tabelle.

Le sezioni specializzate hanno una propria competenza? Es. lavoro,

agraria…territorio maggiore del circondario sìcomposizione peculiare sìnessuno di questi requisiti no3) Corte d’appelloGeneralmente è giudice di secondo grado (appello contro le sentenze deltribunale).In rari casi è giudice di unico grado (di merito).Giudice collegiale (3 magistrati).

4) Corte di cassazioneGiudice di legittimità: non accerta i fatti, ma vigila sulla correttainterpretazione ed applicazione del diritto.È una sola, ha sede a Roma.Assicura «l’esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge» e«l’unità del diritto oggettivo nazionale» (nomofilachia) – art. 65 Ord. Giud.La Corte di cassazione è giudice collegiale (5 magistrati togati). È suddivisa in6 sezioni. Le decisioni più «importanti» sono prese dalle sezioni unite (9magistrati).La Corte di cassazione vigila anche sul rispetto dei limiti delle diversegiurisdizioni

(ordinaria – speciali).I giudici speciali

La costituzione:- vieta di istituire giudici speciali- prevede alcune giurisdizioni speciali «necessarie» (art. 103):

1. i giudici amministrativi(TAR – Consiglio di Stato)
2. la Corte dei conti
3. i tribunali militari (giudice penale)

I giudici speciali preesistenti all’emanazione della Costituzione sono conservati,ma se ne auspicava il riordino entro 5 anni (VI disposizione transitoria, non deltutto rispettata).

Es. le commissioni tributarie

La giurisdizione dei giudici speciali è determinata in base alla materiacontroversa

I giudici amministrativi tutelano gli interessi legittimi, ma in alcune materieanche diritti soggettivi (c.d. giurisdizione esclusiva – tendenza del legislatore adestenderla).

La Corte dei conti ha giurisdizione prevalentemente in materia di contabilitàpubblica e responsabilità amministrativa dei pubblici funzionari (danniall’erario).

Garanzie di terzietà

imparzialità del giudice

astensione

art. 51 comma 1 – obbligatoria

comma 2 – facoltativa

ricusazione

se il magistrato non si astiene nonostante sia tenuto a farlo

I limiti "interni" alla giurisdizione del G.O.

Art. 37 CPC

1) verso giudici speciali

2) nei confronti della pubblica amministrazione (esemplificativo del difetto nei confronti di altri poteri dello Stato)

difetto assoluto di giurisdizione

L'art. 37 CPC afferma: "il difetto di giurisdizione [interno] ... è rilevato, anche d'ufficio"