Riassunto esame Diritto Pubblico, prof. Cocco, libro consigliato Diritto Costituzionale e Pubblico, Caretti, De Siervo

Capitolo I: Caratteri fondamentali del fenomeno giuridico

Corrispondenza tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale

Qual'è la corrispondenza tra fenomeno giuridico e fenomeno sociale? Esiste una forte corrispondenza fra questi due fenomeni, infatti come il fenomeno giuridico nasce là dove esiste una qualsiasi forma di aggregazione umana, così lo sviluppo della società si svolge all'interno delle regole che disciplinano i rapporti tra i soggetti che la compongono. Alla società di un tempo corrispondevano ordinamenti giuridici che ora non sono più validi. Il fenomeno sociale subisce quindi variazioni nel tempo e che si ripercuotono sul fenomeno giuridico.

Distinzione tra regole del diritto e altre regole di comportamento

Come si distinguono le regole del diritto dalle altre regole di comportamento? Le regole del diritto si distinguono dalle altre regole di comportamento perché: il diritto fa riferimento a quelle norme di comportamento che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un determinato momento storico e per il raggiungimento di determinati fini. Le regole di comportamento, quali regole morali, religiose o filosofiche, disciplinano invece i comportamenti dei singoli e del gruppo in vista del conseguimento di fini particolari.

Caratteristiche del fenomeno giuridico

Quali sono i caratteri del diritto o le caratteristiche del fenomeno giuridico? I caratteri del diritto sono 3:

• Effettività: Le norme devono essere obbligatorie e devono prevedere una sanzione collegata alla violazione della norma stessa.
• Certezza del diritto: È assicurata dall'esistenza di strumenti che garantiscano la conoscibilità delle norme, nonché di particolari strutture (l'ordinamento giudiziario) e particolari istituti (le sanzioni) che vengono applicati nei casi di accertata infrazione della regola stessa.
• Relatività: Sta a significare come le regole del diritto abbiano un contenuto mutevole a seconda dell'ordinamento giuridico a cui facciano riferimento e come le norme possano mutare nel tempo in vista dei nuovi problemi e delle nuove esigenze che si vengano a creare nella collettività.

Qualificazione di fatti e effetti giuridici

Come possono essere qualificati i fatti e gli effetti giuridici contenuti in una norma giuridica? Le norme contengono una componente che riguarda la scelta degli eventi a cui la norma deve riconoscere alcuni effetti giuridici. Tali fatti costituiscono la fattispecie astratta che la norma intende disciplinare: si hanno quindi gli atti giuridici quando la fattispecie astratta corrisponde all'espressione della volontà dell'uomo, i fatti giuridici quando la fattispecie astratta corrisponde ad un fatto preso in considerazione di per sé (qualunque evento naturale).

Per quanto riguarda invece gli effetti giuridici, essi sono la conseguenza da applicare nel caso in cui si verifichino le tematiche trattate dalla fattispecie astratta. Gli effetti giuridici implicano posizioni soggettive di vantaggio e svantaggio. A quelle di vantaggio corrisponde il diritto di esigere da altri un comportamento conforme a quello indicato dalla norma. A quelle di svantaggio invece corrispondono obblighi di svolgere (o astenersi dallo svolgere) una determinata attività.

Ordinamento giuridico

Cos'è un ordinamento giuridico? In base a quali caratteristiche è possibile distinguere gli ordinamenti giuridici? Quali sono le peculiarità specifiche dell'ordinamento statale? Un ordinamento giuridico è l'insieme delle regole di diritto, dotate dei caratteri della complessità e della stabilità, e dei fini che rappresentano il tessuto connettivo di un certo gruppo sociale. È possibile distinguere gli ordinamenti giuridici sulla base dei possibili fini che in concreto possono determinare un'aggregazione di più individui (concetto di pluralità degli ordinamenti giuridici). Si distinguono infatti gli ordinamenti generali da quelli particolari. Lo stato è l'ordinamento giuridico per antonomasia che, attraverso una propria organizzazione (stato-apparato), assicura la pacifica convivenza e il perseguimento di finalità generali, condivise da una determinata collettività sociale (stato-comunità) sia sul piano interno che su quello esterno.

Ordinamenti di common law e civil law

Quali caratteristiche proprie e quali tratti in comune hanno gli ordinamenti di common law e civil law? Analizziamo separatamente i due ordinamenti. Il primo, l'ordinamento di common law, si basa su un tessuto di regole, di cui molte delle quali non sono scritte, ma contenute in decisioni giurisprudenziali, basate sull'affermazione di principi tratti per lo più dall'esperienza, dalla prassi e dalle consuetudini. È quindi facile intuire che il diritto può anche essere prodotto dai giudici, che però devono seguire il principio dello stare decisis, in base al quale nessun giudice può discostarsi dai principi di diritto affermati in altra precedente pronuncia giudiziaria riguardante un caso analogo a quello che egli si trova a giudicare.

Il secondo, l'ordinamento di civil law, differisce dal primo per 3 aspetti: il modo di intendere il diritto, il modo di produrre il diritto ed i soggetti che applicano il diritto. In sostanza quest'ordinamento ammette come diritto esclusivamente quello scritto. Il ruolo del giudice è solamente riconducibile all'interpretazione della regola giuridica scritta ed all'applicazione di essa al caso concreto, mentre non gli è riconosciuto nessun compito “creativo” di diritto. Col tempo i due ordinamenti si stanno andando progressivamente ad avvicinare nelle loro differenze, infatti mentre da un lato negli ordinamenti di common law si è andato progressivamente aumentando il ricorso al diritto scritto, in quelli di civil law la funzione del giudice è andata arricchendosi di contenuti in parte analoghi a quelli dei paesi anglosassoni.

Interpretazione e creazione della norma giuridica

Per quale motivo si sostiene che le attività di interpretazione e creazione della norma giuridica tendono sempre più a confondersi? L'interpretazione del diritto è un metodo che consente il corretto esercizio dell'attività giurisdizionale. Ma quando essa, in definitiva, punta a colmare quella che appare come una lacuna dell'ordinamento, finisce per tradursi in un'attività che assomiglia a quella creatrice di nuove norme giuridiche.

Capitolo II: Le forme di Stato e le forme di governo nella loro evoluzione storica

Rapporto tra forma di Stato e forma di governo

In che rapporto stanno la forma di Stato e la forma di governo? Forma di Stato e forma di governo sono due concetti distinti ma strettamente connessi. Per forma di Stato si fa riferimento al rapporto tra potere statuale e società civile, in particolare per forma di Stato si intendono l'insieme delle finalità che lo Stato si propone di raggiungere ed i valori a cui ispira la propria azione. Per forma di governo invece, si intende il modo in cui vengono regolati i rapporti tra gli organi di vertice dell'apparato statale. Essa infatti descrive gli elementi che contraddistinguono il modello organizzativo, cioè l'insieme degli strumenti mediante i quali l'organizzazione statuale persegue le sue finalità.

Evoluzione storica della forma di Stato

Quale evoluzione storica ha seguito la forma di Stato? La prima forma di Stato che viene a crearsi dopo il disfacimento dell'impero romano è la forma di Stato patrimoniale (feudale). È uno Stato caratterizzato da un'economia ed una società chiusa, che si impone un unico fine: la difesa contro le minacce al diritto di proprietà che possono provenire dall'esterno e dall'interno. Al tramonto dello stato patrimoniale corrisponde la nascita della forma di stato assoluto che si sviluppa nel medioevo. Essa è caratterizzata dal passaggio da un'economia chiusa ad una di scambio, da uno stato che tende a farsi carico delle nuove problematiche che nascono dagli svolgimenti della vita sociale, rappresentati non solo dalla difesa delle minacce esterne e dalla sicurezza interna, ma bensì da il benessere dell'intera collettività. Il potere del sovrano diventa un potere di origine trascendente e non più sotto contratto come nello stato feudale.

Lo stato assoluto è uno stato interventista, infatti, con la creazione di nuovi strumenti, quali le prime istituzioni statali, eserciti stabili, l'istituzione del fisco, un'amministrazione statale stabile, sviluppa la sua azione nei vari settori in cui si svolge la vita sociale ed economica. La crisi dello stato assoluto è determinata: dall'inserimento di nuove tasse e la conseguente tassazione eccessiva dovuta ai conflitti di livello internazionale, soprattutto a carico della borghesia, dell'evoluzione dell'economia che passa da una prevalentemente agricola ad una basata sul commercio e sull'attività industriale, dalle nuove classi emergenti divenute dominanti sotto il profilo economico, finanziario e culturale, che però sono escluse dalla vita politica, dalle problematiche che nascono con i corpi sociali al comando precedentemente, quali chiesa ed aristocrazia che vedono la perdita di molti privilegi che fino ad allora gli erano stati concessi.

Lo stato liberale è la nuova forma di stato che si afferma alla caduta dello stato assoluto, nel periodo che va dal XVIII alla metà del XIX secolo. Lo stato liberale si presenta come una forma di stato non interventista (stato minimo), cioè fa il minimo indispensabile per essere il tutore di un libero, pacifico e ordinato svolgimento della vita economica e sociale. Ai cittadini è infatti permesso svolgere le proprie attività economiche liberamente ed avere rapporti liberi nella società civile. Il compito dello stato è quello di garantire l'ordine interno ed esterno e lo sviluppo libero della società civile.

Per fare ciò è imposto un alleggerimento dell'apparato statale (meno tasse) e una divisione dei poteri in: potere legislativo, esecutivo e giudiziario per evitare che qualcuno possa ottenerne il completo controllo. Lo stato liberale pone come suoi cardini i principi di uguaglianza, di libertà individuali e di rappresentanza, però in realtà a questi hanno corrisposto un aggravamento delle disuguaglianze, soprattutto economiche, un'interpretazione fortemente restrittiva da parte del legislatore ordinario dei diritti di libertà e l'esclusione delle classi sociali più poveri alla vita politica. Queste forti contraddizioni portano alla crisi dello stato liberale.

La forma di stato che segue è quella dello stato totalitario. Esso si sviluppa subito dopo il primo conflitto mondiale molti paesi europei (ad esempio: Italia, Germania, Spagna). L'obiettivo è quello di sostituire l'apparato istituzionale proprio dello stato liberale, mediante l'introduzione di una nuova organizzazione ispirata ad un forte accentramento del potere nelle mani di un "capo" o di un organo supremo. È uno stato interventista, cioè si impegna fortemente in ogni settore della vita sociale ed economica. Per il raggiungimento delle sue finalità utilizza per la prima volta nella storia nuovi strumenti per il raccordo tra società civile e l'appartato del potere: il partito unico, i sindacati di stato ed i mezzi di comunicazione di massa. È uno stato che persegue una politica repressiva dei diritti di libertà individuali ed in particolare delle libertà politiche.

Lo stato socialista si sviluppa dalla rivoluzione sovietica del 1917 e dura fino al secondo dopoguerra dove si estende in molti paesi dell'Europa centrale e orientale, sotto influenza dell'unione sovietica. Il fine dello stato socialista è l'eliminazione delle disuguaglianze e lo fa: affermando la nozione di proprietà socialista, imponendo il superamento autoritativo della divisione della società in classi e riconoscendo le sole libertà collettive eliminando i diritti individuali che si traducevano in privilegio per i soli gruppi sociali dominanti. Il partito comunista è il perno centrale di questa forma di stato. Le innovazioni che si incontrano con questa forma di stato sono: la prevalenza di una classe sociale su tutte le altre (dittatura del proletariato), la pianificazione di tutte le attività commerciali e una forma di governo di tipo federale egemonizzato dal partito unico.

Lo stato sociale, che vede la sua affermazione massima dopo la 2 G.M., rispecchia gli stessi principi dello stato liberale, ma li interpreta con le esigenze della società di massa. Il fine di questa forma di stato è quello di rimuovere le disuguaglianze ancora di fatto presenti nella società e quindi di raggiungere l'uguaglianza sostanziale. Lo stato sociale è interventista, infatti interviene nell'economia al fine di diffondere maggiormente il benessere sociale. Viene rafforzata la divisione dei poteri distribuendoli tra governo e parlamento. È notevole l'accrescimento degli apparati amministrativi e la loro differenziazione in relazione alla diversificazione dell'azione statale. Nascono i diritti sociali, come ad esempio i diritti del soggetto, quali diritto all'istruzione, all'assistenza e al lavoro. Lo stato interviene nell'economia utilizzando una politica kenesiana, cioè finanziando opere pubbliche per favorire l'accrescimento del PIL.

Per quanto riguarda l'aspetto politico, lo stato sociale capisce che non è possibile garantire la presenza politica se non in occasione delle elezioni, quindi, per facilitare la possibilità di partecipazione politica, vengono istituiti i partiti e i sindacati (quest'ultimi oggi hanno perso importanza). La crisi di questa forma di stato è dovuta all'abuso dell'assistenzialismo e alla crisi delle istituzioni rappresentative.

Qualificazione di uno Stato basata su articolazioni territoriali

Come può essere qualificato uno Stato sulla base delle proprie articolazioni territoriali? Sulla base delle proprie articolazioni territoriali uno stato può essere classificato come stato unitario o composto. Nello stato unitario il potere è attribuito integralmente allo stato centrale o a soggetti che sono strettamente dipendenti da esso. Per quanto riguarda la forma di stato composto il potere, inteso come indirizzo politico, legislativo e amministrativo, è diviso in varie forme di governo. La forma di stato composto può essere di tre tipi: stato federale, stato confederale e stato regionale. Lo stato confederale è il preludio allo stato federale, infatti è un'unione di stati diversi che restano autonomi, ma si aggregano per ragioni economiche o militari. Lo stato federale è basato sulla regola per cui i membri della federazione hanno una competenza generale, dalla quale sono escluse materie riservate dalle norme costituzionali agli organi federali. Ogni federazione è provvista del proprio apparato giudiziario e militare. Nello stato regionale, infine, sono gli organi centrali dello stato ad avere una competenza generale, dove l'autonomia delle regioni è comunque limitata.

Divisione dei poteri e mutamento nelle forme di governo

In che termini l'affermarsi del principio della divisione dei poteri ha prodotto un mutamento nelle forme di governo? All'evoluzione delle forme di stato abbiamo visto che è conseguita una progressiva divisione dei poteri. Ad ogni forma di stato è collegata una forma di governo che rispecchia i rapporti fra gli organi supremi dello stato, e quindi è facile individuare per ogni forma di governo la propria divisione dei poteri. La prima forma di governo nasce con lo stato assoluto ed è la monarchia assoluta al cui vertice del potere si pone il sovrano, l'unico titolare del potere di decisione politica e a cui fanno capo tutte le funzioni statuali: funzione legislativa, esecutiva-amministrativa, giurisprudenziale. La forma di governo che segue quella assoluta è la monarchia costituzionale, la prima in cui è inserito il principio di divisione dei poteri.

È la forma di governo che si accompagna alla forma di stato liberale. Il sovrano rimane titolare del potere esecutivo, di nomina e di revoca dei suoi ministri, poi rimane, almeno formalmente, titolare anche del potere giurisdizionale, ma deve dividere l'esercizio del potere legislativo con il parlamento e sottoporre al suo controllo tutta una serie di atti fondamentali per la vita dello stato. Il governo, considerato inizialmente come il Gabinetto del Re, tenderà progressivamente ad assumere una fisionomia autonoma. La forma di governo parlamentare, che viene a crearsi dalla seconda metà del secolo scorso, è governata da un principio democratico e monista. L'elemento fondamentale di questa forma di governo è l'istituto della fiducia, che evidenzia un sostanziale passaggio nella storia del costituzionalismo moderno: l'uscita definitiva del governo dall'orbita dei poteri sovrani e con l'inizio di un suo rapporto dialettico nei confronti del parlamento.

Il sistema parlamentare si è affermato per via di prassi e tutto il potere deriva dalla volontà popolare. Il capo dello stato (Monarca o sempre più spesso Presidente della Repubblica) tende ad assumere sempre di più un potere neutro, cioè acquisisce la funzione di regolamentazione del funzionamento della vita istituzionale attraverso la sua autorevolezza ed alcuni poteri previsti dalla costituzione.

Nell'evoluzione della forma parlamentare il governo tende a staccarsi dal parlamento (Es: Governo Letta, Governo Monti) dove il presidente del consiglio dei ministri tende ad assumere quasi il ruolo di capo dello stato che detiene il potere.

Ruolo del Capo dello Stato nelle diverse forme di governo

Come cambia il ruolo del Capo dello Stato nelle forme di governo parlamentari, presidenziali e semi-presidenziali? Il ruolo del capo dello stato assume un ruolo molto differenziato in queste forme di governo. Nel governo parlamentare, come già detto, tende ad assumere sempre di più un potere neutro, cioè acquisisce la funzione di regolamentazione del funzionamento della vita istituzionale attraverso la sua autorevolezza ed alcuni poteri previsti dalla costituzione. Nel governo presidenziale invece, il ruolo del presidente riunisce in se i compiti del capo dello stato (rappresentanza internazionale) e del capo del governo (spetta al presidente i poteri di nomina e di revoca dei più alti funzionari statali, ministri e vertici politici). Non esiste il rapporto fiduciario tra parlamento e governo, ma bensì fra presidente della repubblica e governo.