Riassunto esame Diritto Pubblico, docente Tania Groppi, libro consigliato "Introduzione allo studio del diritto pubblico", Tania Groppi

Cos'è il diritto?

Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni: in questo caso, indica che la materia in questione non sarà trattata in modo specifico.

Diritto: il diritto è un fenomeno sociale che si sviluppa nell’ambito di gruppi umani organizzati. "Ubi societas, ibi ius".

Tipi di diritto

• Diritto oggettivo ("law"): È l’insieme delle norme giuridiche. Le norme giuridiche sono un particolare tipo di norma sociale (che ha lo scopo di imporre un comportamento). Sul significato di norme giuridiche si sviluppano due diversi punti di vista:
  • Normativismo: È una dottrina (la dominante dal XIX secolo) secondo la quale il diritto è l’insieme di regole di condotta prodotte dallo Stato o da soggetti da lui autorizzati (cfr. Kelsen). Da questo punto di vista il diritto ha un forte carattere coercitivo: le norme devono essere rispettate perciò sono accompagnate da sanzioni, applicabili a chiunque non le rispetti. Il normativismo è definito anche monismo perché tutto è riconducibile a uno, lo Stato.
  • Istituzionalismo: È la dottrina (sviluppatasi nel XX secolo e molto diffusa in Italia) secondo la quale il diritto è un ordinamento giuridico, dove c’è un gruppo umano organizzato c’è il diritto (cfr. Santi Romano). Un ordinamento giuridico si compone di: plurisoggettività (un gruppo umano), organizzazione (o istituzione) e normazione. Paolo Grossi propone in Prima lezione di diritto l’esempio della fila di fronte a un ufficio pubblico: un gruppo di persone in fila davanti a un ufficio pubblico rappresenta un gruppo umano, che diventa un ordinamento giuridico nel momento in cui nasce l’organizzazione: uno propone di stilare una lista di coloro che aspettano e dare ad ognuno di essi un numero, in modo tale che, intanto che aspettano, possano allontanarsi a sbrigare altre faccende senza perdere il posto in fila.
• Diritto soggettivo ("right"): È la pretesa di un singolo individuo riconosciuta degna di tutela da una norma di diritto posto (ius positum, una norma fissata).
  • Positivismo giuridico (ius positum, XIX secolo): È la dottrina secondo la quale non esiste altra norma che quella posta da chi ne ha l’autorità. I diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali da diritti oggettivi. Il positivismo giuridico, tuttavia, rischia di trasformarsi in supina obbedienza alla legge e il diritto può essere usato come giustificazione di aberrazioni, come è accaduto in regimi autoritari e oppressivi.
  • Giusnaturalismo (ius naturalis, dottrina già elaborata ai tempi dei greci e dei romani), è la dottrina secondo la quale i diritti soggettivi non sono riducibili alle sole norme giuridiche, ma comprendono anche i “diritti naturali”, diritti inviolabili che abbiamo in quanto uomini. Sorgono però altrettanti problemi, perché la concezione di diritti umani naturali cambiano da persona a persona, chi individua quali sono le norme di diritto naturale? Dopo la Seconda guerra mondiale si è cercato di conciliare positivismo e giusnaturalismo positivizzando il diritto naturale con le Costituzioni contemporanee e trattati internazionali sui diritti umani.

Diritto pubblico

È l’insieme delle norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello Stato. L’ordinamento giuridico dello Stato si basa sui concetti di plurisoggettività, istituzione e normazione.

• Norme sulla plurisoggettività (1) che individuano chi sono i suoi membri (cittadinanza);
• Norme sulla plurisoggettività (2) che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento giuridico;
• Norme sulle istituzioni che individuano organi e disciplinano i loro poteri;
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività;
• Norme sulla normazione, che stabiliscono come si producono le norme in questo ordinamento;
• Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti.

Solo le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell’ordinamento rimangono fuori dal diritto pubblico, perché costituiscono l’oggetto del diritto privato. Le norme di diritto pubblico e quelle di diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina (in quelle di diritto pubblico compare sempre lo Stato); inoltre i rapporti regolati dal diritto pubblico sono diseguali poiché lo Stato si colloca sempre in una posizione di supremazia, mentre quelli regolati dal diritto privato sono paritari. Tra i due però non c’è differenza quanto al soggetto produttore delle norme, che è sempre lo Stato.

Il diritto costituzionale è l’insieme delle norme contenute nella fonte denominata Costituzione, (approfondita nel capitolo V).

Lo Stato e le sue forme

Se una società cambia, inevitabilmente cambiano le regole e i principi giuridici che la organizzano, quindi lo Stato è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici. Ci sono due diverse definizioni di Stato.

• Stato (1): Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali (può perseguire qualsiasi finalità), che esercita il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti. (cfr. Costantino Mortati)
• Stato (2): Lo Stato è una forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio su cui vive una popolazione e che si avvale di propri apparati amministrativi. (cfr. Max Weber)

Gli elementi comuni ad entrambe le definizioni sono: il territorio, il popolo e la sovranità. La sovranità è l’elemento che più contraddistingue lo Stato. Si hanno due tipi di sovranità:

• La sovranità esterna, originarietà e indipendenza: un ordinamento non deriva la sua esistenza da altri (originarietà) e ha la capacità di escludere ingerenze esterne (indipendenza).
• La sovranità interna è la capacità di porre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell’ordinamento (supremazia).

Ci sono ordinamenti giuridici esterni allo Stato, definiti ordinamenti extrastatali: gli altri Stati, gli ordinamenti sovranazionali (come l’Unione Europea) e internazionali. Ci sono anche ordinamenti giuridici interni allo Stato, definiti ordinamenti infrastatali: ordinamenti regionali, locali, le “formazioni sociali” (come i sindacati e i partiti).

Si parla di crisi dello Stato in seguito agli sviluppi di fenomeni come la globalizzazione, l’internazionalizzazione del diritto e la valorizzazione del principio di autonomia delle comunità locali.

Forma di Stato

La forma di uno Stato è l’insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l’essenza e l’insieme delle finalità per le quali lo Stato stesso esiste. Ci sono due definizioni di forma di Stato.

• Forma di Stato (1): È il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente.
  • Con riferimento alla distribuzione della sovranità rispetto al popolo si hanno:
    • Stato autoritario: in cui la sovranità è concentrata in un unico soggetto, partito o persona;
    • Stato democratico: in cui la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.
  • Con riferimento alla distribuzione della sovranità rispetto al territorio si hanno:
    • Stato federale: in cui la sovranità è distribuita sul territorio tra la Federazione e i singoli Stati membri;
    • Stato unitario: in cui la sovranità non è distribuita sul territorio, ma spetta allo Stato centrale.
• Forma di Stato (2): i rapporti che esistono tra governanti e governati e le finalità perseguite dai pubblici poteri (ne fornisce una prospettiva storica).

Evoluzione delle forme di Stato

Ordinamenti feudali o patrimoniali: Questo ordinamento non ha i caratteri propri dello Stato: non riusciva ad affermare la propria indipendenza dalla Chiesa (NO sovranità), esistevano diversi centri di produzione del diritto (particolarismo giuridico), popolo e territorio erano parte del patrimonio personale del re e non c’era distinzione tra diritto pubblico e privato. La situazione cambiò grazie allo sviluppo dei commerci e delle vie di comunicazione. Con l’invenzione della polvere da sparo e delle armi da fuoco nacque il bisogno di eserciti possenti e formati da professionisti e quindi di ingenti risorse finanziarie. L’unico sistema per il re fu quello di imporre tributi a tutti i soggetti residenti sul territorio. Lo Stato moderno, dotato di apparati amministrativi e coercitivi, nacque proprio intorno al fisco, l’apparato pubblico i cui funzionari avevano il compito di ottenere i pagamenti dei tributi. Da qui fu necessaria una risposta in termini istituzionali: il potere fu concentrato in apparati che facevano riferimento al re, il quale si trasformò in un sovrano assoluto (“ab-soltus” sciolto dalle leggi). Grazie alle nuove forze militari di cui il re cominciò a disporre, fu in grado di affrancarsi dai poteri esterni e di imporre la propria supremazia sul complesso dei soggetti dell’ordinamento feudale.

Stato assoluto

Nato tra il XV e il XVII secolo e tramontato con la Rivoluzione francese, 1789. Rapporto governanti/governati: concentrazione del potere nelle mani del sovrano assoluto. Finalità: affermare la propria potenza, tuttavia il monarca passava l’intera vita tentando di imporre la propria sovranità senza mai riuscirci del tutto, continuavano comunque ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale. Per questo lo Stato assoluto viene definito anche Stato per ceti: la costituzione dello Stato assoluto è stata definita come la risultante di un insieme di rapporti tra diversi soggetti (la monarchia e i ceti). Il sovrano era legittimato in quanto figlio del precedente sovrano e per volere divino (legittimazione trascendente e dinastica).

Stato di polizia

Assolutismo illuminato; "πολιτεία" il bene della città. Non cambiarono tanto le strutture e l’organizzazione del potere, ma le finalità perseguite: lo scopo dello Stato polizia è il benessere e la felicità dei sudditi.

Ma in seguito ai grandi cambiamenti portati dalla rivoluzione industriale e dallo sviluppo della borghesia, si arrivò all’avvento di una nuova forma di Stato: lo Stato liberale di diritto. Esso nacque soprattutto per l’emergere di una nuova classe sociale: la borghesia, soggetti connotati dallo status di proprietari non appartenenti alla nobiltà. La borghesia richiedeva libertà economiche, ma anche regole chiare e uguali per tutti (che lo Stato assoluto non era in grado di imporre) e partecipare alla gestione del potere (rivitalizzando i Parlamenti).

Stato liberale del diritto

Nato con la Rivoluzione francese ed entrato in crisi nel XX secolo. Finalità (scritte nella Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino, 1789): la garanzia dei diritti individuali. I diritti da tutelare sono libertà, proprietà, sicurezza e resistenza all’oppressione.

Strumenti: i titolari del potere sono sottoposti al diritto. In particolare questi strumenti sono:

• Il principio di legalità (Rule of law). Ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Era il diritto che sceglieva il titolare del potere ("Lex facit regem" = legittimazione legale-razionale). Al centro di tutto si colloca la legge: norma generale (riferita a tutti i soggetti di un ordinamento) e astratta (suscettibile di ripetute applicazioni nel tempo), approvata dal Parlamento, "espressione della volontà generale" della nazione. A ciò si ricollegava il principio di uguaglianza (tutti gli uomini erano uguali e liberi nei diritti, indipendentemente dal ceto di appartenenza) e il principio di giustiziabilità (qualora la legge fosse difforme dalle norme generali e astratte, era considerata "viziata" e poteva essere annullata da un giudice imparziale). Fu scelta la democrazia rappresentativa indiretta (la volontà dei cittadini si esprime non direttamente, ma attraverso rappresentanti eletti attraverso suffragio limitato in base al sesso, al censo e al livello culturale).
• La nozione moderna di Costituzione. Per Costituzione moderna si intende un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell’ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. Essa si fonda sul potere costituente (potere, assoluto e sovrano, di adottare la Costituzione; i poteri costituiti sono quelli che trovano limite e fondamento nella Costituzione) [Costituzione "ottriata" = concessa, come lo Statuto albertino, 1848]
• Il principio di separazione dei poteri. Le tre diverse funzioni dello Stato devono essere distribuite a organi diversi (Locke, Montesquieu), affinché non si concentrino nelle mani del re e i diritti siano garantiti. La funzione legislativa era l’attività volta a emanare norme generali e astratte (attribuita al Parlamento). La funzione esecutiva consisteva nell’applicazione della legge generale e astratta (attribuita al Governo). La funzione giurisdizionale consisteva nell’applicazione della legge con esclusivo riferimento alle controversie (attribuita alla magistratura). Principio della tipicità degli atti: ogni atto ha una forma tipica. L’atto del potere legislativo è caratterizzato dalla forza (capacità di innovare l’ordinamento giuridico), quello del potere esecutivo dalla esecutorietà (capacità di imporsi ai destinatari), quello del potere esecutivo produce l’effetto del giudicato. Un organo è un insieme di uffici pubblici che svolge un’attività a rilevanza estrema. Gli uffici sono un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un determinato compito. Una funzione, è un’attività preordinata ad un fine.

Lo Stato liberale era talmente funzionale alle esigenze e ai valori borghesi che è stato definito anche Stato monoclass, nel senso che una sola classe sociale era politicamente attiva e capace di imprimere allo stato le sue finalità. La crisi dello Stato liberale è stata determinata dall’estensione del suffragio da limitato a "universale", dall’ingresso della classe operaia sulla scena politica e da molteplici contraddizioni:

• Se la finalità era la garanzia dei diritti, chi era il titolare di questi diritti? In sostanza era un titolare astratto riconducibile in pratica al proprietario, maschio, borghese.
• Di conseguenza nonostante il principio di uguaglianza, si mantenevano le disuguaglianze.
• Il suffragio limitato faceva sì che la nazione fosse composta dai soggetti dotati del diritto di voto, quindi la legge era il prodotto della volontà di pochi perché lo Stato era monoclass.
• La Costituzione era continuamente derogata dalla legge: essa non aveva garanzie contro le leggi incostituzionali, era flessibile, poteva essere modificata e scavalcata dalla legge ordinaria.

Per queste contraddizioni lo Stato liberale scomparve con la nascita delle classi lavoratrici, escluse dai processi decisionali che però rivendicavano il diritto di partecipare alla vita politica per mezzo di organizzazioni sconosciute alla borghesia: associazioni, sindacati e partiti politici. Nacque uno Stato pluriclasse e i Parlamenti non riuscivano più a conciliare gli interessi di tutti (Es. Costituzione di Weimar dopo la prima guerra mondiale che fu redatta a Weimar perché la capitale era sconvolta dalle sommosse). Dalla caduta dei vari Stati liberali nacquero: Stati autoritari, totalitari o, al contrario, contemporanei.

Stato autoritario

Rifiuta i caratteri di quello liberale e ne recupera alcuni di quello assoluto. È caratterizzato dalla concentrazione dei poteri e dall’interventismo nella sfera economica, non esiste la separazione dei poteri, né il principio di legalità e la legittimazione del potere è di tipo carismatico. Esso si verifica grazie alla flessibilità delle Costituzioni.

Stato totalitario

Presenta i caratteri di quello autoritario ancora più accentuati: si ha un’ideologia "totalizzante" pervasiva in ogni aspetto del vivere sociale.

Stato contemporaneo

Finalità: il mantenimento dell’unità in contesto pluralista. Strumenti: potere sottoposto alla Costituzione rigida e promozione della coesione sociale attraverso il perseguimento dell’uguaglianza sostanziale. Oggi si propone come forma "ideale" a cui tendere e la sua diffusione avviene attraverso "cicli costituzionali", periodi storici in cui si producono diverse Costituzioni a caratteri simili. In paesi come Stati Uniti, Francia, Regno Unito e Canada si è sviluppato come evoluzione dello Stato liberale. In altri come Italia, Germania e Spagna come conseguenza di esperienze autoritarie. In altri ancora si è introdotto durante la decolonizzazione per imitazione delle esperienze occidentali o su base di scelte "eterodirette", imposte da potenze straniere (questa forma di Stato, per esempio, è indispensabile per entrare nell’Unione Europea). Lo Stato contemporaneo è pluralista: sono politicamente attivi soggetti profondamente diversi tra loro. L’allargamento del suffragio fa sì che quasi la totalità dei soggetti sia politicamente attiva e che questi siano rappresentati in maniera equa.