Riassunto esame diritto, prof. Danovi, libro consigliato Manuale di diritto processuale civili - principi, Liebman

Diritto processuale civile

Nozioni preliminari

La giurisdizione

La funzione del diritto non si esaurisce con la formazione delle leggi, occorre garantire la loro puntuale osservanza da parte dei consociati anche attraverso mezzi coercitivi. Una branca del diritto si pone la funzione di garantire l’efficacia pratica effettiva dell’ordinamento giuridico, mediante l’istituzione di organi pubblici: gli organi giudiziari. L’attività di questi organi prende il nome di giurisdizione, la quale è esercitata dai giudici che formano nel loro insieme la magistratura.

Tale attività si svolge in una duplice direzione: nel giudizio e nell’esecuzione forzata. Giudicare vuol dire qualificare giuridicamente un fatto passato, enunciando la regola giuridica concreta: solo il giudizio a opera del giudice ed espresso in una sentenza ha un contenuto imperativo e un’efficacia vincolante. Mediante l’esecuzione forzata gli organi giudiziari provvedono a dare attuazione pratica ed effettiva alla sentenza.

Libero da vincoli, il giudice è tuttavia tenuto ad operare in applicazione della legge, della quale è l’interprete qualificato. Infatti, mentre la legislazione consiste nella produzione di norme che hanno un contenuto generale e astratto, la giurisdizione si estrinseca in atti aventi un contenuto concreto, riferito ad un fatto o un caso determinato: la norma giuridica diventa il criterio di giudizio per l’attività giurisdizionale. La funzione specifica della giurisdizione diventa quella di dare attuazione alla legge.

Tra le definizioni che sono state date della giurisdizione, due sono particolarmente importanti. La prima, di Chiovenda, definisce la giurisdizione come l’attuazione della volontà concreta della legge mediante la sostituzione dell’attività di organi pubblici ad un’attività altrui, sia nell’affermare l’esistenza della volontà della legge, sia nel mandarla praticamente ad effetto. È qui scolpito il rapporto tra la legge e la giurisdizione, col concetto di sostituzione si rende evidente il fatto che il giudice è chiamato a provvedere quando è mancata da parte di taluno l’osservanza di ciò che dispone la legge.

La seconda definizione, di Carnelutti, preferisce vedere nella giurisdizione la giusta composizione delle liti. Qui si intende per lite ogni conflitto d’interessi regolato dal diritto e considera l’attuazione del diritto come il mezzo per raggiungere lo scopo ultimo della composizione del conflitto. Le due definizioni possono considerarsi complementari nell’illustrare la funzione giurisdizionale nel campo civile e amministrativo. Possiamo offrire una nozione di giurisdizione come l’attività degli organi dello Stato diretta a formulare e ad attuare praticamente la regola giuridica concreta che, a norma del diritto vigente, disciplina una determinata situazione giuridica.

La magistratura

L’insieme dei giudici come complesso degli organi investiti della funzione giurisdizionale si chiama autorità giudiziaria; pensato invece come componenti dei detti organi si chiama magistratura. La Costituzione si preoccupa di assicurare l’indipendenza della magistratura, allo scopo di far sì che essa svolga la sua funzione con imparzialità. L’art. 104 Cost. dispone che la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Per rendere effettivo il principio è stato istituito il CSM, al quale è conferito l’autogoverno della magistratura. Inoltre i giudici sono nominati per concorso, sono soggetti soltanto alla legge e sono inamovibili.

Garanzie costituzionali ed internazionali della giurisdizione

La nostra Costituzione si prepone di garantire che il processo si svolga in maniera equa. Anche in ambito internazionale sono dettati principi, in difesa dei diritti della persona, relativi allo svolgimento delle procedure giudiziarie. In particolare l’art. 6 della CEDU del 1950 dispone la garanzia del giusto processo, e a tal fine ha istituito due organi: una Commissione e una Corte dei diritti dell’uomo con sede a Strasburgo, cui i singoli potranno rivolgersi per denunciare violazioni dei principi fissati dalla Carta.

Proprio sulla base del principio del giusto processo trae origine la l. 2/1999 che ha ampliato l’art. 111 Cost., secondo cui la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Il legislatore nazionale si trova così di fronte ad un duplice vincolo: costituzionale e sovranazionale. L’osservanza dei principi e delle norme è assicurata infatti tanto dalla Corte cost. quanto dalla CtEDU che ha sede a Strasburgo.

Tra le due corti non vi è tuttavia una coincidenza perfetta di ambito d’intervento: dal punto di vista dell’oggetto, la Corte cost. può intervenire soltanto con un giudizio d’illegittimità di una norma di legge (intervento sul diritto), mentre la CtEDU può anche giudicare la lesione del diritto al processo equo nello svolgimento del processo concreto (intervento sul fatto). Dal punto di vista dell’efficacia, la sentenza della CtEDU vincola gli Stati, ma senza un effetto diretto nell’ordinamento interno, che invece ha la pronuncia della Corte cost.

I principi costituzionali inerenti all’attività giurisdizionale hanno un duplice modo di porsi. Essi possono configurare veri e propri diritti fondamentali, giacché se violati nel processo si potrà sempre chiedere la riforma del giudicato; oppure possono essere norme informative, le quali potranno costituire risarcimento del danno e non l’annullamento del procedimento. Ulteriore distinzione può rilevarsi tra le norme attinenti alla giurisdizione in senso soggettivo, quindi allo statuto dei giudici; e le norme relative al processo, cioè dal ruolo svolto dal giudice e dalle parti.

• Garanzie che riguardano la magistratura: L’indipendenza del giudice è necessaria ad assicurare la sua imparzialità, essa è garantita dall’art. 101 Cost. a norma del quale la giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge. Il primo comma dell’art. non è altro che una rimarcazione della sovranità popolare, il secondo comma si rifà invece al principio di separazione dei poteri: ciò significa da una parte che egli non dipende da alcun potere superiore, né da vincoli gerarchici, dall’altra che essi non possono disapplicare discrezionalmente gli atti aventi forza di legge dello Stato.
• Il nostro ordinamento non riconosce il principio dello stare decisis, quindi non vi è alcun vincolo al precedente, tuttavia recenti norme di legge hanno posto enfasi e importanza al valore dei precedenti giudiziari. L’art. 102 al primo comma attribuisce l’esercizio della funzione giurisdizionale ai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario: norme che sono oggetto di una riserva di legge. Questa disposizione trova il suo senso in particolare nel 2º comma dello stesso articolo, secondo il quale non possono essere istituiti giudici straordinari o giudici speciali. Il medesimo comma offre poi un contemperamento, salvando l’eventualità di istituire sezioni specializzate per determinate materie presso gli organi giudiziari ordinari, anche con la partecipazione di cittadini idonei estranei alla magistratura. Tale divieto intende preservare da un lato l’imparzialità dell’organo, dall’altro la garanzia del giudice naturale.
• Sono stati salvati tuttavia gli organi ad hoc, con competenza speciale, esistenti precedentemente l’entrata in vigore della Cost., i più rinomati sono: i tribunali amministrativi, i tribunali per le acque pubbliche, i tribunali d’impresa, le varie sezioni della giurisdizione ordinaria. L’art. 107 prevede poi che i magistrati sono inamovibili, sancendo inoltre il principio di eguaglianza tra loro, distinguendosi essi solo per diversità di funzioni.
• Sul piano organico, l’art. 104 dispone che la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere. Autonomia e indipendenza sono garantite attraverso l’istituzione di un organo ad hoc, il CSM. L’art. 108 infine rimarca il principio nei confronti del pubblico ministero: la legge assicura l’indipendenza dei giudici delle giurisdizioni speciali, del pubblico ministero presso di esse ed egli estranei che partecipano all’amministrazione della giustizia.
• Garanzie che riguardano il processo. Si riassumono nel concetto fondamentale di giusto processo, richiamato dall’art. 111 Cost. e dall’art. 6 CEDU. Anzitutto la norma costituzionale rileva che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Il primo problema che si pone è quello di stabilire il significato della proposizione “regolato dalla legge”, il dubbio concerne il fatto che tale disposizione rimanda da una parte ad una riserva di legge, dall’altra al vincolo del giudice alla legge e quindi è volta a limitare la discrezionalità del giudice.
• Il problema si pone dando più enfasi all’uno o all’altro significato, ma da un’analisi circa i valori etici del processo si perviene che il processo per essere giusto deve anzitutto essere adeguato allo scopo cui è destinato tramite il principio di proporzionalità, il che significa che il giudice deve mantenere un certo margine di discrezionalità. L’imparzialità e la terzietà del giudice è ridondata all’art. 111 Cost. e all’art. 6 CEDU, norme in cui viene sottolineata la situazione di alterità del giudice nei confronti delle parti e dell’oggetto della lite.

Si suole distinguere tra un’imparzialità soggettiva – intesa come assenza di partito preso, rilevabile dal comportamento concreto assunto del giudice nella causa e presunta fino a prova contraria – e un’imparzialità oggettiva, che viene meno se le funzioni da lui precedentemente esercitate fanno temere circa la sua parzialità. Si pone qui il problema delle incompatibilità derivanti dal ruolo che il giudice abbia svolto prima del processo e che comporta un dovere di astensione.

Il diritto di accesso ai tribunali è disciplinato dall’art. 24 Cost. il quale dispone che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La garanzia è riposta poi dall’art. 6 CEDU. Tale fondamentale principio è volto ad assicurare la possibilità di richiedere, attraverso lo strumento del processo, la tutela delle situazioni sostanziali giuridicamente rilevanti, tutela che deve avere carattere di effettività, quindi deve estrinsecarsi in forma esecutiva, ovvero coattiva.

Costante giurisprudenza europea è volta ad escludere ogni impedimento concreto all’esercizio del diritto di azione, il quale deve potersi esplicare liberamente e incondizionatamente. Tuttavia la regola deve essere interpretata secondo ragionevolezza, ammettendo quelle forme di limitazione implicite, mediante istituti funzionali a un migliore svolgimento della giurisdizione tali da non precludere in toto l’accesso alla giustizia. Il richiamo immediato è alle forme di giurisdizione condizionata, in particolare ai loro limiti di ammissibilità relativi al tentativo obbligatorio di mediazione/conciliazione preventivo ad un’azione giudiziaria.

La garanzia del giudice naturale interviene ad evitare che una controversia possa essere rimessa ad un organo giudiziario creato appositamente per giudicarla. L’art. 25 Cost. stabilisce che nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge, cioè dal giudice determinato in base a criteri generali fissati ex ante. La stessa cosa intendono gli artt. 6 CEDU e 14 Patto internazionale con la locuzione che il giudice deve essere stabilito dalla legge.

Il principio del contraddittorio è enunciato dalla nostra Costituzione all’art. 24, il quale dispone la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento, e all’art. 111 ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti. Quest’ultimo articolo riprende poi la condizione di parità del contraddittorio, nel nome della regola dell’eguaglianza delle armi, desunta dalla giurisprudenza di Strasburgo dall’art. 6 della CEDU. Il principio del contraddittorio ha numerose implicazioni: la garanzia della conoscenza, ossia la possibilità per il convenuto di conoscere la domanda proposta contro di lui e gli elementi di fatto e di diritto dedotti in tempo utile; la conseguente garanzia del dialogo con attribuzione di pari poteri processuali; la garanzia della prova, o meglio il diritto alla prova che consiste nella possibilità di provare in giudizio i fatti che sorreggono le rispettive domande, difese ed eccezioni (diritto alla prova contraria).

La garanzia del contraddittorio è anzitutto elemento fondamentale del processo stesso e deve valere per ogni procedimento e in ogni atto dello stesso. Il contraddittorio ha sostanzialmente due funzioni: è un diritto per le parti ed è strumento di chiarezza per il giudice. Esso ha carattere trilatero: le due parti e il giudice. Il principio trova inoltre un recepimento dal parte dell’art. 101 c.p.c. ove è stabilito che il giudice non può procedere né giudicare senza aver chiamato davanti a sé tutte le parti per ascoltare le loro ragioni. Il principio imprime una struttura contraddittoria a tutto il procedimento, il nuovo art. 101 c.p.c. conferma che il principio del contraddittorio va inteso anche come necessità che alle parti sia data una possibilità effettiva di discussione e trattazione su tutte le singole questioni che possono rilevare. Ciò vale anche per le questioni rilevabili d’ufficio: il 2º comma infatti prevede che, quale che sia lo stadio del processo in cui esse vengono rilevate, il giudice ha il dovere di concedere alle parti dei termini per la loro trattazione e discussione scritta.

La pubblicità dei giudizi è posta per consentire il controllo dell’opinione pubblica sull’esercizio della giurisdizione. Il requisito non è direttamente previsto dalla Costituzione, ma la Corte cost. l’ha considerato coessenziale ai principi ai quali, in un ordinamento democratico fondato sulla sovranità popolare, deve conformarsi l’amministrazione della giustizia, che in quella sovranità trova fondamento (art. 101 Cost.). L’art. 128 c.p.c. dispone che deve essere pubblica l’udienza in cui si discute la causa e l’art. 133 dispone che la sentenza è resa pubblica mediante deposito in cancelleria. Un ulteriore aspetto del principio di pubblicità è la regola secondo cui tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati (art. 111 Cost.).

La garanzia della motivazione è disposta dall’art. 111 tutti i procedimenti devono essere motivati. La funzione dell’enunciato è duplice: da una parte è finalizzata ad assicurare i cittadini sulla razionalità dello svolgimento del giudizio, dall’altra consente alle parti l’esamina del provvedimento ai fini dell’impugnazione. Dopo il 2009 l’art. 132 c.p.c. evidenzia un contenuto semplificato della sentenza, sopprimendo la necessità di ripercorrere lo svolgimento del procedimento, mentre per quanto riguarda la motivazione il riferimento è passato dai motivi alle ragioni di fatto e di diritto della decisione. È stata inoltre introdotta la facoltà di richiamare i precedenti, ribadendo da un lato il principio per il quale la componente intellettuale-razionale è parte essenziale e momento qualificante del giudizio, ma dall’altro ci avvicina alla regola dello stare decisis.

La ragionevole durata del processo è disposta dagli artt. 6 CEDU e trova oggi un riscontro anche nella nostra Cost. nel nuovo art. 111. La Corte di Strasburgo ha elencato una serie di criteri per stabilire l’irragionevole durata del processo, alla luce della complessità della causa, del comportamento delle parti e delle autorità. La violazione della garanzia comporta una pretesa risarcitoria nei confronti dello Stato che il singolo può esercitare oggi sia a livello internazionale che a livello nazionale. In proposito la l. 89/2001 (c.d. legge Pinto) accordi il diritto ad un’equa riparazione a chi abbia subito danni patrimoniali o non patrimoniali per effetto del mancato rispetto della durata ragionevole del processo. Il diritto si esercita mediante domanda al Presidente della Corte d’appello entro il termine di decadenza di 6 mesi.

La giurisdizione ordinaria

La giurisdizione ordinaria è esercitata dagli organi giudiziari ordinari, che la Costituzione chiama in maniera unitaria magistratura: i giudici di pace, i tribunali, le corti d’appello e la Corte di cassazione. La loro formazione, distribuzione e attribuzione sono regolate dalla legge sull’ordinamento giudiziario del 1941, profondamente modificata con l’avvento della Costituzione, e da leggi successive. I giudici di pace sono organi unipersonali, i tribunali possono essere sia unipersonali sia collegiali, le corti sono invece organi collegiali.

La Costituzione aveva il proposito di attuare l’unità della giurisdizione, vietando l’istituzione di giudici speciali, ma il risultato è stato conseguito solo in parte. Da una parte l’art. 102 vieta i c.d. giudici speciali, ma dall’altra lascia sussistere quelli presenti al momento della redazione del testo costituzionale e consente, presso gli organi giudiziari ordinari, l’istituzione di sezioni specializzate per determinate materie (anche con la partecipazione di esperti estranei alla magistratura).