Riassunto esame diritto penale, Prof. Ruga Riva, libro consigliato Marinucci, Dolcini

Diritto penale introduzione – legittimazione e compiti del diritto penale

Capitolo I

Perché è giusto punire?

Nel corso della storia sono state elaborate teorie per giustificare la pena; le principali sono: teoria retributiva, teoria della prevenzione generale e teoria della prevenzione speciale o individuale. La teoria della retribuzione giustifica la pena perché è giusto che chi abbia commesso il male debba riceverne uno simmetrico e proporzionale. Questa è una teoria che guarda al passato. È una teoria assoluta, cioè svincolata da un qualsiasi fine da raggiungere. Kant ha scritto: “anche se una società civile decidesse di sciogliersi bisognerebbe prima giustiziare l’ultimo assassino che si trovasse in carcere, perché ciascuno soffra ciò che meritano i suoi comportamenti”.

La pena può avere anche una funzione deterrente: in questo caso si parla di teoria della prevenzione generale, in cui la pena (in epoca più antica il supplizio) serve a lanciare un monito allo spettatore, per farlo desistere a commettere un reato (creare deterrenza). In questo caso si guarda al futuro, cioè al bene futuro della società.

La prevenzione speciale è una teoria che punisce con il proposito di migliorare il condannato. La pena deve tendere alla rieducazione e non alla retribuzione. Lo Stato deve costruire un sistema che dia la possibilità al condannato di rieducarsi. Più il reato è grave più si tende ad accogliere la teoria della retribuzione, mentre per reati più lievi si tende ad osservare la teoria della prevenzione speciale.

Il sistema penale nel suo complesso ha una funzione storica di rendere pubblica e certa la vendetta. La vendetta è sempre sullo sfondo della punizione, che è legata a una risposta proporzionata e simmetrica. La macchina statale serve ad incanalare questa vendetta.

Il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale. Escluso dunque che la legittimazione della pena possa crearsi con la retribuzione, l’effetto di prevenzione generale perseguito dal legislatore attraverso la minaccia della pena incontra, d’altra parte, un limite nella funzione di prevenzione speciale, e più precisamente di rieducazione, che la Costituzione assegna alla pena. Il tipo e la misura della pena minacciata dal legislatore devono essere tali da rendere possibile che nello stadio dell’inflizione e dell’esecuzione, si realizzi un’opera di educazione del condannato.

Il diritto penale utilizza sanzioni che limitano la libertà della persona. La sanzione principale è la reclusione. La privazione della libertà personale è paragonabile in astratto ad un sequestro di persona e il pagamento di una multa è astrattamente un’estorsione: si fa un male, anche se con garanzie, per ottenere un bene; poiché si fa del male è necessario che vi sia una giustificazione.

Storicamente si ha avuto una sovrapposizione tra reato e peccato. Con l’illuminismo, grazie all’opera di Cesare Beccaria, con la formula “non tutto ciò che è peccato è reato”, si incomincia a creare una separazione tra diritto e morale.

Ci sono comunque collegamenti tra morale e diritto: ad esempio i 10 comandamenti contengono alcuni reati penali, amministrativi o della morale. Ad esempio la bestemmia fino al 1999 era reato penale, adesso è illecito amministrativo (pena pecuniaria); non uccidere è un concetto in comune anche se oggi molto più articolato (dolo, colpa, preterintenzionale, consenziente).

La gran parte dei precetti vietati riguardano condotte attive (non uccidere, non rubare), ma ci sono del decalogo precetti che puniscono un'omissione (il non fare qualcosa). Ci sono anche oggi obblighi di fare o di non fare.

La teoria della scuola positiva

Tra la fine dell’800 e l’inizio del ‘900 si afferma la teoria della Scuola positiva che teorizza che la lotta alla criminalità dovrebbe rivolgersi non tanto contro il reato, quanto contro il reo: non bisognava cioè valutare il fatto compiuto, ma l’indice di pericolosità di colui che ha compiuto il fatto. I risvolti illiberali di questa teoria sono evidenti in quanto sia affidavano al giudice poteri illimitati, consentendogli di applicare misure restrittive in presenza di dati incerti e manipolabili. Per questi motivi questa scuola non ebbe mai effetto, in quanto rimase sempre necessario la commissione di un fatto ritenuto reato.

Principi del diritto penale

Negli art. 17 e seguenti abbiamo le tipologie di pene che connotano il diritto penale. Ci sono i delitti e le contravvenzioni. Per distinguere le due dobbiamo andare a vedere le sanzioni: ergastolo, reclusione e multa per i delitti; arresto e ammenda per le contravvenzioni. Per i delitti (omicidio, lesioni, incendi) sono previste regole particolari, per le contravvenzioni ci sono regole leggermente diverse.

Altre sanzioni sono stabilite dal Giudice di Pace e possono essere multe o ammende, lavori di pubblica utilità e la permanenza domiciliare (l’obbligo per il condannato di rimanere in un determinato domicilio; la reclusione viene sostituita da una limitazione della libertà personale). Tendenzialmente la reclusione non può superare i 24 anni, ma talvolta le leggi speciali emanate successivamente prevedono anche più lunghe (sequestro di persona a scopo di estorsione).

Un principio indiscutibile è quello dell’unità dell’ordinamento giuridico, in quanto uno stesso fatto non può essere illecito per un settore dell’ordinamento ed essere contemporaneamente ritenuto lecito in un altro. Le cause di giustificazione sono gli istituti, messi in luce dalla dottrina e recepiti dal legislatore italiano, che fanno emergere la connessione fra i differenti settori dell’ordinamento che autorizzano o impongono la commissione di un fatto, rendendolo lecito nell’intero ordinamento e così precludendo l’inflizione di ogni tipo di sanzione prevista da quel fatto dai diversi settori dell’ordinamento.

Il principio di offensività ha lo scopo di rendere punibili solo fatti che ledono o mettono in pericolo un bene giuridico, ovvero una situazione di fatto permeata di valore. Non vi può essere reato senza un’offesa ad un bene giuridico. Il danno è la lesione del bene giuridico (omicidio, danneggiamento), mentre il pericolo è la messa in pericolo del bene (incendio, porto d’armi abusivo). Il pericolo può essere astratto, cioè per presunzione legislativa (es. scarico idrico senza autorizzazione) oppure concreto in cui la valutazione del giudice è caso per caso (ad esempio incendio di cosa propria).

Ma il legislatore è libero di punire qualsiasi offesa a qualsiasi interesse? No, il bene giuridico deve essere un interesse meritevole, che non venga in conflitto con altri beni costituzionali o abbia un rilievo costituzionale. La Corte Costituzionale ha lasciato grande discrezionalità al legislatore, sempre con il limite dell’arbitrarietà e dell’irragionevolezza dell’incriminazione.

Il principio di offensività opera su due piani: su quello normativo, in quanto la legislazione deve prevedere fattispecie che esprimano un contenuto lesivo o la messa in pericolo di un bene (offensività in astratto) e sul piano interpretativo-applicativo, in quanto il giudice deve accertare che un fatto abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato.

Il principio di sussidiarietà: il diritto penale deve essere l’ultima arma (extrema ratio). La pena deve essere utilizzata soltanto quando nessun altro strumento sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela altrettanto efficace.

Il principio di proporzione esprime una logica costi-benefici: i vantaggi per la società che si possono attendere dalla pena siano idealmente messi a confronti con i costi immanenti alla previsione di quella pena (sia costi sociali che individuali). L’inflizione della pena pone limiti anche al potere discrezionale del giudice nel decidere la pena per un determinato reato.

Divieto di pena sproporzionata al fatto commesso per esigenze di prevenzione speciale: una persona non può essere strumentalizzata (divieto di pene esemplari), perché contraria al principio di dignità dell’uomo.

Il principio di colpevolezza è molto importante in quanto il ricorso alla pena si giustifica non ad ogni offesa al bene giuridico, ma in presenza di colpevolezza: ovvero in presenza di offese che siano rimproverabili al loro autore. Art. 27 Cost.: “La responsabilità penale è personale”: prescrive il divieto di responsabilità per fatto altrui (motivazione storica: divieto di rappresaglie).

Questo è legato alle funzioni della pena: a quella generalpreventiva in quanto scopo delle pene è quello di orientare il comportamento degli agenti, non avrebbe senso punire il consociato per un fatto fuori dalla sua sfera di controllo, a quella specialpreventiva perché non avrebbe senso la rieducazione di chi non essendo in colpa non ha bisogno di essere rieducato.

Strettamente legata alla prevenzione speciale è ammessa la sospensione condizionata della pena (entro il limite di 2 anni) e la sostituzione della pena detentiva: il giudice per reati meno gravi può porre una misura che non sia desocializzante come lo è il carcere, sospendendo l’esecuzione della pena, qualora abbia ragione di credere che il reo non commetterà altri reati in futuro.

Vi sono dei limiti anche alla funzione rieducativa in quanto la rieducazione non può essere condotta coattivamente, cioè deve assumere la forma dell’offerta di aiuto, non quella della trasformazione coattiva della personalità, in quanto contraria al principio di umanità. La rieducazione deve cedere anche il passo alla neutralizzazione del condannato, qualora questi non sia suscettibile né di essere reinserito in società né appaia sensibile ai suoi effetti di intimidazione e ammonimento.

La legge penale

Capitolo II – Le fonti

La funzione di garanzia del principio di legalità

La Costituzione repubblicana del 1948 recepisce il principio di legalità in tutti i suoi significati. Art. 25 Cost.: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.”

La riserva di legge come riserva di legge formale dello Stato

Una norma penale deve essere frutto solo di una legge parlamentare (riserva di legge), in quanto il Parlamento è il luogo che è espressione dell’intero popolo ed è l’unico in grado di compiere scelte punitive nel rispetto della dialettica tra maggioranza e minoranza. La Corte Costituzionale comunque salva i decreti legge convertiti, in quanto se non convertiti perdono effetto dall’inizio e in caso contrario esprimono la volontà popolare, e i decreti legislativi, in quanto espressione del Parlamento che indica dei criteri direttivi.

La legge regionale non può essere fonte di norme incriminatrici, infatti lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale. La ratio che sottende a questo è che solo il Parlamento nazionale riflette la volontà dell’intero popolo: le norme regionali avrebbero efficacia anche nei confronti di cittadini di altre regioni.

Le leggi regionali sono illegittime quando:

• Creino un nuovo tipo di reato o abroghino una norma incriminatrice preesistente
• Ne modifichino la disciplina sanzionatoria
• Sostituiscano la sanzione penale con una sanzione amministrativa
• Configurino una nuova causa di estinzione della punibilità o amplino la portata di una causa di estinzione preesistente

Le regioni possono presidiare i propri precetti solo con sanzioni amministrative, nel rispetto della riserva di legge in materia penale. In caso di fatto represso sia da legge regionale che da legge penale, si applica la pena prevista dalla solo legge penale.

La legge comunitaria non ha alcun effetto diretto sul cittadino, che può essere assoggettato ad una sanzione penale solo laddove una legge nazionale preveda come reato il fatto da lui compiuto. Tuttavia l’incidenza del diritto dell’Unione è notevole in quanto il legislatore italiano ha recepito largamente le indicazioni contenute in direttive, con decreti legislativi e con l’annuale legge comunitaria.

Dal diritto europeo nascono taluni vincoli per il giudice penale degli stati membri: le norme di fonte UE dotate di efficacia diretta contrastanti con norme penali statali possono paralizzarne l’applicabilità, rendendo la norma penale inapplicabile. Un secondo ordine di vincoli è relativo all’obbligo di interpretazione conforme alla normativa comunitaria. Il giudice nazionale è tenuto ad interpretare la normativa nazionale che attua gli obblighi di fonte UE in senso conforme alla lettera e alla ratio dello strumento che fonda tali obblighi.

L’Unione esercita sia poteri riduttivi che intensivi che espansivi, in quanto può neutralizzare una norma incriminatrice nazionale o la sanzione penale da essa prevista e anche disporre la penalizzazione di determinate condotte o l’inasprimento di determinate sanzioni.

La Corte Costituzionale non può ampliare le ipotesi di reato, c’è il divieto di pronunce additive in malam partem, cioè non può creare norme che creino danno ai cittadini. Tuttavia la Corte può fare un controllo delle norme incriminatrici che producano un effetto bonam partem, come eliminare una figura di reato, ridurre il campo di applicazione, mitigare le sanzioni previste dalla legge; può anche controllare la legge che mantiene in vita ipotesi di reato che sono assimilate a fatti che sono stati trasformati in illeciti amministrativi.

Le norme di favore sono norme speciali in deroga a norme generali, che creano privilegi a determinati soggetti. Se vengono privilegiati irragionevolmente alcuni soggetti la Corte Costituzionale può intervenire. Quando tale norma viene dichiarata illegittima nel caso in cui i fatti siano stati commessi prima, andrà applicata la norma penale di favore; la disciplina più sfavorevole invece verrà applicata ai fatti commessi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione.

Riserva di legge e atti del potere esecutivo

Posto che la riserva di legge formale sia prerogativa dello Stato ci si chiede se l’esclusione degli atti del potere esecutivo sia totale o parziale. Ovvero se sia:

• Assoluta: solo la legge può creare reati e sanzionarli.
• Relativa: la legge può rinviare il compito ad altre fonti.
• Tendenzialmente assoluta: se la legge può rinviare all’esecutivo solo per la specificazione sul piano tecnico di singoli elementi del reato già specificati e individuati dalla legge.

Il problema va trattato a seconda che si tratti dei rapporti tra legge e atti normativi generali e astratti del potere del potere esecutivo o dei rapporti tra legge e provvedimenti individuali e concreti dell’esecutivo.

Quanto ai rapporti tra legge e atti normativi generali e astratti del potere esecutivo (regolamenti, decreti legislativi) ci sono tre orientamenti:

• Favorevole alla riserva assoluta: ritiene legittima ogni forma di rinvio da parte della legge a una fonte subordinata. In realtà considera la riserva relativa in quanto la legge prevede solo una sanzione penale per la violazione di un fatto stabilito interamente dalla fonte subordinata. Cioè verrebbe punita la disobbedienza alle norme amministrative. In questo caso vi è uno svuotamento della riserva di legge.
• Favorevole alla riserva di legge relativa: la legge deve indicare alla fonte subordinata con sufficiente specificazione i presupposti, i caratteri, il contenuto e i limiti dei provvedimenti dell’autorità non legislativa.
• Favorevole alla riserva tendenzialmente assoluta: si ritiene legittimo il rinvio della legge ad atti generali e astratti del potere esecutivo solo quando si limitano a specificare sul piano tecnico elementi già descritti dal legislatore (ad esempio disciplina del doping: la legge vieta produzione, coltivazione e traffico delle sostanze stupefacenti e rinvia al ministero il compito di compilare le tabelle). Questo orientamento merita approvazione: l’esecutivo non deve compiere scelte politiche.

Quanto ai rapporti tra legge e provvedimenti individuali e concreti del potere esecutivo, non si viola la riserva di legge quando si è in presenza di norme penali che puniscono l’inottemperanza a classi di provvedimenti della pubblica amministrazione: es. art. 650 c.p. che punisce chi non osserva un provvedimento legalmente dato dall’autorità per ragioni d’igiene. Il singolo provvedimento infatti non aggiunge nulla all’astratta previsione legislativa, ma è solo un accadimento concreto.

Le norme penali in bianco sono norme penali il cui precetto è posto tutto in parte da una norma di fonte inferiore alla legge: non vi è un precetto stabilito, ma questo si forma ad opera della fonte sublegislativa. Secondo l’orientamento della riserva di legge tendenzialmente assoluta, una norma in bianco sarebbe da considerarsi costituzionalmente illegittima. La Corte Costituzionale salva questo tipo di normativa dicendo che quello che importa è che il potere del prefetto, della polizia, ecc. non sia un potere arbitrario ma ci siano sempre dei paletti da seguire.

Riserva di legge: i principi legati

Il principio di precisione impone al legislatore di disciplinare con precisione il reato e le sanzioni penali, in modo da delimitare l’ambito di discrezionalità dell’autorità giudiziaria e assicurare i diritti di libertà del cittadino. La legge deve contenere elementi descrittivi della realtà (elementi che fotografano la realtà) ed elementi normativi (cioè riferimenti giuridici, extragiuridici o sociali).