Riassunto esame Diritto penale, prof. Belfiore, libro consigliato Diritto penale parte generale, Fiandaca, Musco

Parte prima: diritto penale e legge penale

Capitolo I - Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Il diritto penale è la parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Il reato è ogni fatto umano che, in base alla legge, deve essere punito con una sanzione penale. Le sanzioni penali sono la pena e la misura di sicurezza; due strumenti che servono per difendere la società dal delitto e a risocializzare il delinquente. Reato, pena e misura di sicurezza costituiscono i 3 pilastri su cui poggia il moderno diritto penale.

Il reato si basa su 3 principi-cardine:

• Principio di materialità, per cui non può esserci reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno;
• Principio di necessaria lesività o offensività, per cui, oltre ad esserci un comportamento materiale, per poter parlare di reato è necessario che il comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici;
• Principio di colpevolezza, per cui per attribuire all’autore un comportamento lesivo di beni giuridici gli si deve poter muovere un rimprovero per averlo commesso.

Il diritto penale è necessario, perché i mezzi di protezione previsti dagli altri settori dell’ordinamento non risultano sempre idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi. La pena detentiva, invece, risulta inevitabile per scoraggiare azioni dannose di coloro su cui non fanno effetto le sanzioni pecuniarie, o perché possono permettersi tutto o perché non hanno niente.

Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici

Ancora oggi il diritto penale viene considerato la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici, intendendo per essi i beni socialmente rilevanti. Tale definizione è però molto generica; per questo ci sono stati vari tentativi per definire il diritto penale con concetti meno generici. Più recentemente si è posta l’attenzione sul carattere dinamico degli oggetti della tutela penale; quindi il bene giuridico, nel senso del diritto penale, non è una cosa o un interesse con un valore in sé, ma nella realtà va definito come “unità di funzione”, intendendo, cioè per beni giuridici quegli interessi idonei a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale. In ogni caso l’oggetto della tutela penale va inteso in connessione con i valori costituzionali.

Ascendenze illuministiche del principio di protezione dei beni giuridici

L’idea della protezione dei beni giuridici come funzione principale del diritto penale ha origine nell’illuminismo, poiché si riteneva che il sistema dei delitti e delle pene non servisse per raggiungere una giustizia ultraterrena e astratta, ma per realizzare un obiettivo pratico e socialmente utile: proteggere beni e interessi per garantire una convivenza pacifica. Secondo Beccaria e Feuerbach il diritto penale però si occupa della tutela dei beni giuridici nei limiti della stretta necessità, cioè solo per i beni essenziali ai fini di una convivenza umana ordinata, altrimenti il ricorso alla sanzione punitiva sarebbe sproporzionato.

L’ordinamento vigente non segue però questa concezione del diritto penale, perché anche beni di dubbia identificazione o incerta consistenza vengono puniti dal diritto penale; quindi c’è un discostamento della realtà dell’ordinamento rispetto alla concezione teorica del diritto penale. Il concetto di bene giuridico, essendo una definizione generale e astratta, può comprendere contenuti più mutevoli e, infatti, ha risentito delle concezioni della società e dello Stato di volta in volta dominanti. È, quindi, fondamentale ripercorrere le tappe fondamentali dell’evoluzione della teoria del bene giuridico.

Genesi storica della categoria “bene giuridico”

È il giurista tedesco Birnbaum il padre del concetto di bene giuridico come oggetto di tutela penale. Nel 1834 Birnbaum criticò la concezione proto-illuministica (anteriore all’illuminismo) del reato inteso come “violazione di un diritto soggettivo”, poiché la riteneva non idonea a definire i reati, che non sono riconducibili al diritto soggettivo. Birnbaum rimaneva legato all’esigenza illuministica, per cui i beni o gli interessi soggetti a tutela devono essere particolarmente rilevanti nell’ambito della comunità sociale.

La teoria del bene giuridico

La teoria del bene giuridico, idonea a limitare la potestà punitiva dello Stato, viene affermata con maggiore forza alla fine dell’800 da Franz V. Liszt, il quale sostiene che il diritto penale serve come “scopo”, cioè serve alla soddisfazione dei bisogni sociali, che sono interessi preesistenti alla valutazione del legislatore e alla disciplina giuridica. Quindi, secondo Liszt, non è stato il legislatore a definire l’illecito come un contenuto antisociale. L’impostazione lisztiana, di impronta liberale, limita la tutela penale all’esigenza di salvaguardare gli interessi umani; tale impostazione, però, è rimasta solo teorica, poiché Liszt non ha fornito i criteri per identificare i dati pregiuridici, che materializzano il concetto di bene giuridico.

In Italia la concezione di reato come lesione di un bene giuridico è stata esposta da Arturo Rocco, nel 1913 in “L’oggetto del reato e della tutela giuridica penale”. Rocco, influenzato da studiosi tedeschi, come Binding, ai primi del 900 fu il massimo propugnatore dell’indirizzo tecnico-giuridico nel diritto penale. Rocco avversava l’idea di nozioni pregiuridiche di bene giuridico; al contrario riteneva che il bene giuridico non può prescindere dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore; per questo il bene giuridico viene definito come l’oggetto di tutela di una norma penale già emanata.

Rocco ha distinto:

• Oggetto giuridico formale: diritto dello Stato all’obbedienza alle proprie norme da parte dei cittadini;
• Oggetto giuridico sostanziale generico: interesse dello Stato alla propria esistenza e conservazione;
• Oggetto giuridico sostanziale specifico: bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato (di chi subisce il reato).

Questa tripartizione però non è utile; rispetto al diritto penale è importante considerare solo l’oggetto giuridico sostanziale specifico, che è il bene specificamente protetto dalla singola norma incriminatrice. Non essendo una nozione pregiuridica, la teoria di bene giuridico perde la funzione di limite al potere punitivo dello Stato.

La teoria del bene giuridico si è consolidata e ha raggiunto il processo di formalizzazione con la concezione metodologica elaborata dalla dottrina tedesca negli anni ’30 e ripresa da quella italiana. Tale concezione distoglie l’attenzione dal carattere materiale del bene giuridico, per portarla invece su altri elementi come la condotta aggressiva, l’elemento soggettivo, i motivi per delinquere, ecc. Questo processo ha accantonato l’idea liberale di bene giuridico inteso come “scopo della norma penale”.

Quindi per i metodologi, il bene giuridico non è preesistente alla norma, ma è il risultato di un’interpretazione di scopo. Questa concezione, in conclusione, identifica il bene oggetto alla protezione con la ratio legis: quindi la protezione penale opera in qualsiasi direzione scelta dal legislatore.

I limiti di tale concezione sono dovuti alle difficoltà ed incertezze nel determinare lo scopo della norma incriminatrice e quindi rendono difficile avere indicazioni sicure sull’oggetto e sulle finalità della tutela penale.

La teoria del bene giuridico di ispirazione liberale viene del tutto contrastata dagli studiosi tedeschi nazionalsocialisti. I teorici nazionalsocialisti hanno mutato il rapporto tra la concezione del bene giuridico e teoria dello Stato, poiché hanno inteso il reato come la “violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico”, impersonato dal Fuhrer.

La scuola di Kiel ebbe influenza anche nella dottrina italiana, secondo cui il diritto penale non dovrebbe limitarsi alla conservazione di beni statici preesistenti, ma dovrebbe trasformare le condizioni di vita della comunità sociale allo scopo di conseguire determinate finalità nazionali e sociali. Tale concezione “propulsiva” del diritto penale, sorta in ambito autoritario, è incompatibile nell’odierno Stato democratico.

L’idea della protezione dei beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna nei primi anni ’60 in Germania e negli anni ’70 in Italia grazie al riaffermarsi degli ordinamenti liberal-democratici nel secondo dopoguerra. L’affermarsi della libertà e della democrazia ha comportato il ritorno di un concetto pre-positivo (preesistente cioè al suo riconoscimento normativo) e critico di bene giuridico: si tratta del tentativo di aggiornare la concezione di ispirazione liberale di v.Liszt.

Questa concezione liberale ha voluto allontanare il più possibile il diritto penale dalla sua subordinazione alla morale corrente. Il diritto penale liberaldemocratico è quindi laico e secolarizzato e si allontana da tutte quelle fattispecie etiche come l’omosessualità o la pornografia o la bestemmia. Il limite di tale impostazione sta nell’incapacità di fornire criteri di individuazione del bene giuridico univoci, da influenzare il legislatore nelle scelte degli oggetti tutelabili. Infatti, la definizione di bene giuridico come entità materiale ledibile è troppo generica.

La costituzione e il diritto penale

Con l’entrata in vigore della Costituzione è stata limitata la libertà del legislatore, ponendo un criterio di riferimento nella scelta di ciò che può essere considerato reato. La Costituzione ha, quindi, realizzato, due obiettivi: elaborare un concetto di bene giuridico preesistente alle norme del legislatore ordinario e stabilire criteri per determinare il bene giuridico, in modo vincolante per il legislatore penale.

La Costituzione dedica alcune norme alla materia penale sulla base del principio per cui è ammesso il ricorso allo strumento penale nei soli casi di stretta necessità. L’art. 25, comma 2, Cost. afferma che “nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. Quindi viene affidato al solo Parlamento o Governo, con il decreto-legge o il decreto delegato il potere di legiferare in materia penale, riducendo il campo d’azione di tale materia; l’art. 27, comma 1, Cost. afferma che “la responsabilità penale è personale; quindi le misure di tutela penali non possono essere utilizzate in altri settori come per punire la responsabilità da illecito civile”.

Il comma 3 attribuisce alla pena un valore rieducativo. In caso di illecito penale vengono limitati alcuni valori costituzionali all’autore dell’illecito:

• Innanzitutto l’art. 13 che disciplina la libertà individuale; quindi in determinati casi l’imposizione di una sanzione comporta la restrizione della libertà;
• Gli art. 2 e 3 Cost., poiché la pena sacrifica, oltre alla libertà personale, altri valori primari, come ad es. la dignità sociale o l’uguaglianza dei cittadini.

Per questa ragione il ricorso alla pena trova giustificazione solo se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. Oltre alla pena detentiva, la sanzione penale per eccellenza, anche le altre forme di tutela sono legittimate dalla Costituzione, perché anch’esse incidono sui valori costituzionali: ad es. la pena pecuniaria incide sulla dignità sociale dell’autore del reato.

Il principio della necessaria rilevanza costituzionale

I beni tutelati dal diritto penale seguono il principio della necessaria rilevanza costituzionale. Tale principio, però, non va inteso in senso eccessivamente letterale, poiché bisogna estendere la tutela anche ai beni riconosciuti dalla Costituzione implicitamente. Quindi anche se un determinato bene non è previsto dalla Costituzione, viene tutelato dal diritto penale se il suo fine è la salvaguardia di un bene espressamente previsto dalla Costituzione. Come ad es. la protezione della fede pubblica (priva di tutela costituzionale) è concepita per tutelare altri beni previsti dalla Cost, come il patrimonio o l’economia. O altri beni non inseriti nella Cost., ma che rientrano nel sistema sociale dei valori del nostro ordinamento, come la pietà dei defunti.

Quindi il sistema dei valori costituzionali e l’elenco di oggetti della tutela penalistica non coincidono. In base a questo si possono confutare le critiche di coloro che sostengono che la concezione costituzionalmente orientata del bene giuridico non può soddisfare le nuove esigenze di tutela, dovute all’evolversi della società. Tale teoria è stata confutata, anche perché i beni sono già esistenti, ma cambiano le modalità di aggressione. Quindi è il legislatore a stabilire se e quando dell’intervento penale.

Il principio della necessaria rilevanza costituzionale viene rispettato se:

• Se i beni tutelati sono sufficientemente definiti e in armonia con i valori costituzionali;
• Se le tecniche di tutela sono conformi ai principi costituzionali.

Compatibilità con i valori costituzionali

Dubbia è la compatibilità delle fattispecie incriminatrici con i valori costituzionali per quanto riguarda i reati senza bene giuridico (ad es. la pornografia, il gioco d’azzardo o la bestemmia). È controverso se al diritto penale spetti salvaguardare valori attinenti alla sfera etica, la cui violazione non comporta danni sociali diversi dall’offesa alla morale corrente. Con questi reati, infatti, vengono incriminate le pulsioni morali e interne. Ovviamente, secondo Fiandaca e Musco, in uno Stato democratico, il diritto penale non può imporre ai cittadini adulti una determinata concezione morale.

Dubbia è anche la legittimità costituzionale delle fattispecie a schema autorizzatorio, in cui il bene giuridico tutelato non è costituito dai classici beni individuali, ma dagli interessi superindividuali (come l’economia pubblica, l’ambiente). Si tratta di beni non concreti, relativi a funzioni amministrative o a discipline che intendono garantire il regolare esercizio di determinate attività, anche mediando tra interessi configgenti (ad es. le norme penali in materia d’inquinamento non vietano i comportamenti idonei a corrompere l’aria o l’acqua, ma mirano a rendere compatibili l’interesse della purezza degli elementi naturali e gli interessi connessi alla produzione agricola). Il diritto penale, quindi, si fa carico di problemi produttivi o di disoccupazione, che spetterebbero ad altri ambiti del diritto. Questa concezione stride con la teoria del bene giuridico, a meno che non si considera l’ambiente come collegato al bene salute.

Diversamente, sono da sempre oggetto di tutela penale altri interessi superindividuali come la tutela del regolare esercizio dell’attività giudiziaria o del buon funzionamento della pubblica amministrazione. Problematici per la teoria del bene giuridico costituzionalmente orientata sono anche i reati omissivi propri. Innanzitutto va fatta una distinzione tra reati omissivi propri e impropri.

I reati omissivi impropri non presentano problemi di legittimità costituzionale, perché sono collegati al comma 2 dell’art. 40 c.p. che afferma “non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di non impedire, equivale a cagionarlo”. Quindi omettere equivale ad agire. L’esempio tipico è quello della madre che lascia morire il figlio, non dandogli da mangiare. In questo caso il soggetto non viene punito per l’omissione in sé, ma perché dalla sua omissione è derivato un evento che non avrebbe dovuto verificarsi. L’art. 40 che afferma che “non impedire un evento equivale a cagionarlo” va connesso all’art. 575 c.p. il quale afferma che “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito..”. Quindi la teoria del bene giuridico costituzionalmente orientata è rispettata.

I reati omissivi propri, innanzitutto, sono caratterizzati da elementi normativi e non descrittivi. Infatti, l’omissione si verifica se c’è una norma che comanda di fare; tali reati si verificano con il mancato compimento della norma, indipendentemente dal verificarsi o meno dell’evento. Un esempio è l’omissione di soccorso, secondo cui “chiunque si imbatte in un corpo inanimato deve prestare soccorso”, altrimenti opera la sanzione penale. Ovviamente in caso di decesso del soggetto inanimato, chi è responsabile per omissione di soccorso, non è anche accusato di omicidio. Quindi il reato viene commesso, perché viene incriminata l’omissione in quanto tale, a prescindere che si verifichi l’evento lesivo.

I reati omissivi impropri, invece, non riguardano un’omissione in quanto tale, ma sono collegati al verificarsi di un evento, come stabilisce il comma 2 dell’art. 40 Cost., per cui “non impedire un evento equivale a cagionarlo”. Nei reati omissivi propri la situazione tipica è quell’insieme di elementi, da cui scaturisce l’obbligo di attivarsi. Nel reato di omissione di soccorso, la situazione tipica è l’imbattersi in un corpo inanimato e per salvare il bene “vita” si devono compiere una serie di misure di soccorso. In questo caso, quindi, questo reato omissivo proprio è costituzionalmente legittimato. Non tutti i reati omissivi propri, però, sono costituzionalmente legittimati.

Questo non avviene, invece, quando la situazione tipica è esclusivamente tecnica e deriva dal diritto; come nel caso in cui viene punito il soggetto che omette l’obbligo (burocratico) dell’immatricolazione delle armi da fuoco, che prevede la reclusione da 4 a 8 anni. L’omissione dell’immatricolazione, però, non viola un bene tutelato da