Riassunto esame diritto dell'economia, prof. Alla, libro consigliato Di Gaspare

Diritto dell'economia e dinamiche istituzionali

Per risalire alla nascita dei diritti economici è necessario fare riferimento al rapporto tra le assemblee rappresentative e la Corona. Queste assemblee derivavano dalle originarie assemblee nobiliari e del clero, successivamente allargate anche ai "borghi". Queste assise erano convocate dal sovrano esclusivamente per far fronte a straordinarie esigenze di cassa e, proprio in questo contesto, la borghesia, essendo la fascia della popolazione sulle quale gravavano la maggior parte dei tributi, chiedeva la soppressione di balzelle locali e gabelle feudali. Si veniva a creare così un proto-parlamento, cui venivano riconosciuti statuti e libertà, frutti di una contrattazione.

Varianti principali

• Spagna: le Coortes non vengono più riunite a partire dal 1500 perché ciò che rifornisce l'erario imperiale sono le ricchezze coloniali, non i contributi della debole borghesia. Questo spiega perché non si realizzi quello scambio politico tra monarchia e borghesia.
• Regno Unito: lo scambio tra monarchia e borghesia avviene in maniera graduale attraverso la concessione di statuti nobiliari, es. Magna Carta.
• Francia: il passaggio allo Stato di Diritto avviene attraverso una rottura, ovvero la rivoluzione francese del 1789.

La garanzia dei diritti economici passa necessariamente attraverso la stabilizzazione del ruolo dei parlamenti. Infatti, la concessione di deroghe e privilegi fatti dal sovrano per l’esercizio delle libertà economiche non sono sufficienti in quanto possono essere sempre revocabili. Occorre munire il Parlamento di un potere normativo che contrasti e impedisca l’eventuale esercizio arbitrario di un potere sovrano limitativo delle libertà economiche. Per garantire queste ultime è quindi necessario garantire libertà politica alla borghesia attraverso il diritto di voto. In assenza di diritti politici non vi è certezza di diritti economici.

Al culmine della contrattazione fra borghesia e società civile si pone l’origine dello Stato di Diritto, fondatore della costituzione economica. Si tratta essenzialmente dello Stato sottoposto al diritto. È, infatti, nella soggezione dello Stato alla legge del Parlamento che si realizza la garanzia dei diritti individuali come diritti intangibili dal potere dello Stato stesso.

In questo contesto, il potere è diviso ed è diventato espressione di due poli contrapposti. Da una parte abbiamo il Parlamento, espressione della società civile, e dall’altra abbiamo il Governo, espressione della sovranità regia. Il Parlamento dispone del potere legislativo in materia di libertà individuali e di diritti economici. Questa “riserva di legge” non può essere violata dal Governo a meno che il Parlamento non autorizzi. Se gli atti autorizzati sconfinano o eccedono i limiti prefissati, interviene il Giudice (espressione della società civile e indipendente dalla corona) per ripristinare il diritto violato.

Caratteristiche della legge

• Generalità ed astrattezza: i diritti e le loro eventuali limitazioni abbiano uguale struttura in ogni circostanza di tempo e luogo nei confronti di qualsiasi cittadino (“chiunque..”) Art. 3 Cost.
• Bilateralità: alla definizione di una posizione giuridica di vantaggio corrisponde sempre, in capo a terzi, una simmetrica posizione strumentale atta a garantirne la realizzazione.

Questi caratteri della legge sono fatti valere dal Parlamento anche nei confronti dello Stato, il quale si pone al pari di qualsiasi individuo. Allo Stato non si possono riconoscere, però, dei diritti fondamentali. Ne consegue che mentre i cittadini possono fare tutto quello che non è espressamente vietato, lo Stato può fare tutto ciò che gli è consentito dalla legge.

La costituzione economica liberale

A questo punto si può introdurre il funzionamento della Costituzione economica liberale nello Stato di diritto. Prevede:

• Ruolo minimo dello Stato
• Liberismo economico
• Le leggi del Parlamento garantiscono il libero svolgimento dei diritti economici e promuovono le condizioni per la loro effettiva realizzazione abolendo istituti ed istituzioni economiche dell'ancienne régime
• Libero accesso al mercato
• Autoregolamentazione del mercato
• Rimozione degli ostacoli per lo svolgimento di attività economiche
• Arsenali pubblici privatizzati
• Libertà di circolazione dei beni

Le libertà dello Stato, come appena detto, sono limitate all'essenziale, per cui egli ricopre un ruolo minimo. Il cittadino, invece, gode di una completa libertà politica, di pensiero e di iniziativa economica che prima non gli erano concesse. L'unico limite in assoluto a queste libertà è il rispetto delle libertà altrui e dei diritti fondamentali. A sua volta la libera iniziativa economica non può definirsi tale in assenza di una libera circolazione del lavoro e delle merci, del riconoscimento del diritto di proprietà e della tutela dei frutti derivanti dalle attività economiche. Per quanto riguarda il diritto di proprietà è opportuno ricordare che l'espropriazione è consentita solo per motivi di interesse generale e contro il pagamento di un congruo risarcimento. Infine vediamo che con la costituzione liberale alcuni beni precedentemente extra-commercium come la terra vengano immessi sul mercato.

Tramite la tutela del godimento dei frutti e dei profitti percepiti dal privato si realizza anche una garanzia del risparmio privato nei confronti dello Stato. Per questa ragione l'imposizione fiscale, strumento dello Stato, deve necessariamente essere contenuta. Per raggiungere questo obiettivo il Parlamento sottopone l'imposizione fiscale ed il bilancio ad una legge di approvazione, che quindi comporta un controllo diretto sulle operazioni compiute dal Governo in materia fiscale. Inoltre il risparmio è anche tutelato da un eventuale processo inflazionistico causato dall'eccessiva emissione monetaria attraverso l'esistenza del gold standard, cioè la possibilità di convertire il valore della carta moneta in oro.

La crisi dell'equilibrio su cui poggiava lo Stato liberale di diritto

La crisi è dovuta a due diverse dinamiche: la contrapposizione tra i due campi di forza (Stato e Società civile) e la disgregazione del volere della sovranità popolare, dovuta al suffragio. Il campo di forza della sovranità regia cede progressivamente terreno fino a dissolversi per la pressione dell’opposto campo di forza della sovranità popolare. Questa pressione cresce per effetto dell’allargamento del suffragio elettorale poiché la presenza di nuove classi sociali nel campo di forza della sovranità popolare introduce nuovi conflitti politici. Il sovrapporsi di queste dinamiche determina un nuovo assetto di costituzione materiale fondato unicamente sulla sovranità popolare e l’avvento dello stato democratico.

La conservazione dell'equilibrio dualista nel modello anglo-americano di Stato democratico di diritto

Al contrario dei sistemi continentali (es: in Francia c'era l'ancien régime, da cui ci si è liberati con una rivoluzione), nel sistema statunitense non c'è un sistema da scardinare, e quindi non c'è un equilibrio monoclasse da superare: in tale sistema si impianta automaticamente un modello liberale-democratico, dove legislativo ed esecutivo sono entrambi direttamente legittimati dal popolo (sistema dualista).

I sistemi europei sono invece monisti, in quanto la sfera della sovranità parlamentare ha schiacciato quella della sovranità regia. Un esempio di modello dualista è quello anglo-americano. In questo caso, il potere legislativo ed il potere esecutivo assumono una posizione autonoma ed equiordinata e scaturiscono entrambi dalla volontà popolare. Il Congresso ed il Senato si trovano su di un piano di pari legittimazione con il Presidente della Repubblica in quanto eletti a suffragio universale. Questo assetto istituzionale scaturisce per effetto della repentina e definitiva separazione dal Regno Unito con la guerra di indipendenza. I coloni americani ribellandosi fondano un nuovo Stato che, nella sostanza, mantiene l’organizzazione dualista della costituzione inglese ma sostituisce il Monarca con il Presidente della Repubblica. L’unica sostanziale modifica che i coloni applicano al modello inglese è la sostituzione al Monarca del Presidente della Repubblica. Il riconoscimento del suffragio universale, che ovunque ha segnato il passaggio allo Stato democratico, in America non ha avuto grandi ripercussioni grazie ad una progressiva e graduale integrazione delle classi minori che non ha modificato l’omogeneità della classe elettorale. In questo schema il Giudice, anch’egli espressione del volere del popolo, si pone come arbitro tra le parti, senza spostarsi a favore di nessuna. Il modello inglese è simile ma più complesso, e rappresenta il trait d’union tra modello americano ed europeo. Il sistema elettorale uninominale ed il two parties system fanno sì che il capo del governo sia il leader del partito che vince le elezioni, e che la sua nomina avvenga automaticamente al momento della proclamazione dei risultati elettorali. Questa posizione basata su un riconoscimento “diretto” del capo del governo da parte dei cittadini, lo rende più simile al Presidente americano che a quello europeo. (in Europa vige un sistema indiretto, plurinominale e pluripartito). Inoltre altro elemento che lo avvicina al modello americano è la centralità della posizione del Giudice, che così argina l’attività legislativa cercando di ridurla all’essenziale.

Stato democratico di diritto monista (modello europeo)

In Europa (Civil Law) il processo di trasformazione si conclude con la esclusione della Corona dai poteri di rilevanza, e il contrasto tra potere esecutivo e legislativo non conserva l’equilibrio, ma si dissolve a favore di quest’ultimo, così il Parlamento diviene il vero sovrano, e la legittimazione degli altri poteri deriva da esso. Questa supremazia parlamentare si afferma con l’introduzione di due importanti istituti: la fiducia al Governo e la trasformazione della legge di approvazione del bilancio non solo come atto di approvazione ma anche di indirizzo politico. L’unica eccezione in Europa è data dalla Germania, dove la “battaglia” viene vinta dal Governo, che così conserva la propria autonomia almeno fino alla repubblica parlamentare di Weimar, nel 1919.

Nel modello monista si determina la scomparsa del campo di forza della sovranità regia ed il trasferimento del Parlamento dal campo della società civile a quello dello Stato. Il Parlamento diviene il vertice dello Stato → il Governo risponde al Parlamento e il giudice è sempre più attratto nella sfera dell’amministrazione della giustizia. Dunque, il cittadino resta solo all’interno della Società civile.

Vengono inoltre unificate due funzioni, sotto l’egida parlamentare, che per definizione dovrebbero essere conflittuali tra loro: quella esecutiva e quella legislativa, nata inizialmente proprio per ostacolare la prima. Lo strumento legislativo si estende non più solo alla garanzia dei diritti fondamentali ed economici, ma anche al campo politico, nel quale prima di allora gli atti non avevano mai avuto forza di legge. Le libertà negative non sono più garantite in alcun modo, e la maggioranza parlamentare può utilizzare la legge per distruggere le libertà ed i diritti economici che in origine aveva il compito di salvaguardare.

Lo stato democratico di diritto monista, caratteri principali

Nello Stato democratico avviene una contrapposizione tra diritti economici e diritti sociali. Infatti, lo Stato liberale non conosce i diritti sociali. Conosce misure di controllo amministrativo e repressivo delle devianze sociali ma non considera rientrante nei suoi compiti il riconoscimento di diritti speciali o l’erogazione di prestazioni alle classi più disagiate. Queste ultime funzioni sono classificate come un problema di solidarietà sociale cui si dedicano istituzioni e organizzazioni caritatevoli, umanitarie e religiose. Un dovere morale degli uomini, ma non un compito dello Stato. Ed in effetti, i diritti sociali hanno un contenuto positivo; la loro realizzazione passa attraverso un aggravio diretto o indiretto dei diritti economici. Essi si sostanziano nelle prestazioni di beni e servizi che devono essere finanziate dallo Stato con un imposizione fiscale gravosa che incide sul risparmio dei privati.

Con l’allargamento del suffragio elettorale il conflitto si sposta nel Parlamento e tocca la politica legislativa. Infatti, non abbiamo più una solida maggioranza borghese che d’istinto è portata a contenere la spesa pubblica, ma si palesa il rischio di maggioranze diverse, come quelle di ispirazione socialista ad esempio, in grado di limitare l’ambito di iniziativa privata. Questo spiega come il passaggio da uno Stato liberale ad uno Stato democratico sia accompagnato da intensi conflitti sociali.

Raggiungimento di un nuovo equilibrio

A differenza dello Stato liberale che naturalmente assume, per effetto del dualismo di poteri, una posizione di equilibrio, nello Stato democratico il recupero delle garanzie dei diritti fondamentali e la limitazione dell’onnipotenza parlamentare si raggiunge attraverso la tecnicizzazione della democrazia parlamentare nello Stato democratico di diritto. Vengono cioè introdotti degli strumenti per recuperare la stabilità, questi sono:

• La Costituzione rigida: essa, avendo una forza di legge superiore a quella del Parlamento, non può essere modificata dallo stesso con legge ordinaria. Al suo interno si ascrivono i diritti fondamentali, tra cui anche quelli sociali.
• La Corte Costituzionale (strumento di garanzia): verifica la conformità delle leggi al rispetto dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione.
• Il Presidente della Repubblica (strumento di garanzia): distinto dal capo di governo in quanto potere neutrale e di garanzia sia per quanto riguarda le funzioni procedurali tra Governo e Parlamento sia in merito all’autonomia di altri organi di rilevanza costituzionale.
• L’autonomia e l’imparzialità del potere giudiziario.

Metamorfosi della legge nello Stato monista

Lo Stato democratico di tipo monista, con i correttivi introdotti dalla sua tecnicizzazione in Stato democratico di diritto, rimane comunque uno Stato a governo parlamentare. Il centro del potere politico e legislativo è unificato in capo al Parlamento. La sovranità del Parlamento ha comportato che nessun ambito di legislazione possa essergli precluso. La legge, cioè, può disciplinare qualsiasi attività, pubblica o privata, nei limiti della Costituzione rigida. Il legislatore può intervenire anche in campo amministrativo, affermando, quindi, il principio di legalità che comporta che la legge fissi le competenze dell’amministrazione e ne definisca le finalità; tuttavia, la fissazione della competenza per legge è strumento di trasparenza ma irrigidisce l’azione soprattutto in campo economico ove intervenendo essenzialmente in attuazione di norme di legge, l’amministrazione appare più preoccupata del rispetto del principio di legalità formale che dell’efficacia della propria azione.

La trasformazione della legge in strumento positivo della politica del Parlamento nei confronti del Governo e dell’amministrazione ne ha conseguentemente modificato i caratteri strutturali → le legge in modo ha assunto a suo contenuto quello degli atti tipici del Governo e dell’amministrazione trasformandosi in legge direttiva, strumento di indirizzo politico-amministrativo dell’azione di governo e in legge provvedimento che si sostituisce all’azione del Governo o dell’amministrazione dando esecuzione puntuale e concreta alla volontà politica del Parlamento nei confronti di alcuni cittadini. I provvedimenti, essendo emanati dal Parlamento, assumono inoltre forza di legge, divenendo inoppugnabili di fronte al Giudice.

Governo e maggioranza parlamentare hanno interesse a fare ricorso a questo quasi illimitato potere (ricordiamo la Costituzione) per dare maggiore effettività alla propria ideologia politica, aumentando sempre di più l’attività legislativa, ma incontrano il doppio limite della lentezza procedurale e dell’asimmetria informativa. Per risolvere questo problema sono stati attribuiti dei poteri legislativi per necessità e urgenza, e per delega, al Governo. L’esercizio diretto di poteri legislativi da parte del Governo ha avuto uno sviluppo inusitato, soprattutto in Italia con il Decreto Legge e il Decreto Legislativo Delegato.

Cosa cambia dallo Stato liberale ottocentesco allo Stato democratico-liberale del '900

Vediamo i punti fondamentali:

1. C'è una attualizzazione delle limitazioni possibili al diritto di iniziativa economica. È necessario garantire la tutela dei diritti economici non solo a livello microeconomico, ma anche a livello macroeconomico. È l'attualizzazione moderna del principio neminem ledere. Nuove limitazioni di carattere sia soggettivo che oggettivo (e.g.: forme di limitazione di accesso al mercato che tengono conto di limitazioni soggettive come il fatto di avere una forma giuridica determinata, o limitazioni oggettive che riguardano le modalità dell'esercizio dell'attività).
2. Elemento di novità nel diritto di proprietà: nello stato democratico-liberale c'è un nuovo interesse sul diritto di...