Riassunto esame diritto commerciale, Prof. Casella, libro consigliato Presti, Rescigno

Diritto commerciale - Volume I, lezione II – L'imprenditore

Definizione di imprenditore

Il diritto commerciale è la parte del diritto che si occupa dell’impresa in forma individuale e associata. Nel codice non c’è una definizione di impresa, ma solo di imprenditore, che tuttavia non consente una differenziazione in base alla dimensione e al tipo.

Art. 2082: “È imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.

Con attività economica si può intendere un’attività che tende al lucro, ma non per tutte le attività vale questa ipotesi (ad esempio le società cooperative che nascono senza scopo di lucro, ma esistono per avere vantaggi diversi rispetto alla distribuzione degli utili, come ad esempio lavoro).

Per attività economica si intende un’attività che almeno tendenzialmente sia in grado di coprire i costi con i ricavi. Se un’attività nasce concettualmente in perdita non è da considerarsi attività d’impresa.

C’è una distinzione di mero godimento e un’attività che implica un ulteriore lavoro: ad esempio affittare una casa non può essere considerata un’attività d’impresa. Comprare e vendere partecipazioni (giocare in borsa) non è attività d’impresa.

Ma se una grossa azienda ha più partecipazioni (holding) dobbiamo considerarla un’impresa o no? Ci sono state sentenze contrastanti: secondo la Cassazione la holding è imprenditore quando si riesce a configurare un’attività diversa dal semplice possesso della partecipazione, quando cioè questa presta servizi o partecipa all’organizzazione e alle decisioni.

Con professionalmente ci si riferisce all’attività e non all’imprenditore. Un’attività esercitata professionalmente significa che deve essere un’attività continuativa (nei limiti che l’attività consente) e abituale (anche con una sola operazione si può essere imprenditori, come nel caso venga costruita un’impresa per fare una gara di appalto per una grande opera; l’attività deve essere sufficientemente complessa).

L’organizzazione è un requisito svalutato, in quanto oggi non è più un elemento essenziale, perché ci sono imprenditori senza organizzazione (mediatore). È un concetto importante per la distinzione delle dimensioni, cioè tra piccolo e medio imprenditore.

Nell’ultima parte il problema è dato da “della produzione o dello scambio”. Per parlare di impresa deve esserci una tendenziale produzione per la vendita. Se produco solo per me stesso, ad esempio se decido di costruirmi la casa, sono un imprenditore? Ci deve essere un’apertura verso la vendita. Può non esserci invece l’effettivo scambio.

La “o” da una parte è “e” perché deve esserci la produzione per lo scambio, ma se si produce e non si vende perché non si riesce a vendere è una “o”.

L’art. 2082 che prevede gli elementi costitutivi dell’imprenditore, non prevede tra gli elementi il profilo della liceità. L’impresa illecita è un’impresa? Sì, è un’impresa per tutte le conseguenze negative per l’imprenditore.

Professionista intellettuale

Art. 2229 e seg.: Professionista intellettuale: si applicano norme diverse rispetto a quelle dell’imprenditore. Il professionista intellettuale non si distingue dall’imprenditore in quanto l’imprenditore ha bisogno un’organizzazione e il professionista intellettuale no, poiché l’organizzazione serve a distinguere in base alla dimensione.

Il professionista intellettuale viene individuato storicamente e dalla legge.

L’imprenditore ha un’attività legata al risultato, il professionista intellettuale ha un’obbligazione di mezzi e non di risultato, deve cioè fare tutto quello che è necessario (esempio: avvocato deve compiere il proprio dovere, non ottenere la vittoria in aula).

Art. 2238: stabilisce che ai professionisti intellettuali si applicano –anche- le disposizioni in tema d’impresa se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma d’impresa (es. chirurgo che fonda una clinica privata). Dalla norma si deduce anche che la libera professione non è impresa, al chirurgo quindi si applicherà la disciplina dell’imprenditore per quanto riguarda la clinica, mentre la disciplina del libero professionista per la sua attività medica (anche se in clinica).

Imputazione dell’attività d’impresa

Qualificata un’attività come impresa si pone il problema dei criteri in base ai quali questa venga imputata ad un certo soggetto.

Per l’imputazione d’impresa si guarda alla spendita nome o si guarda l’imputazione sostanziale? Nella pratica infatti sono frequenti i casi in cui si ha un prestanome dietro il quale agisce l’effettivo destinatario dei risultati dell’attività. Il problema di individuare il vero imprenditore si pone solo in caso di dissesto dell’impresa.

Ci sono stati tentativi per configurare un criterio di imputazione sostanziale aggiuntivo rispetto a quello del diritto comune:

• Il collegamento fra potere e responsabilità: si può facilmente obbiettare l’inesistenza di un principio di questo tipo nell’ordinamento in quanto esistono soci responsabili illimitatamente anche se non sono amministratori.
• Teoria dell’imprenditore occulto: fa riferimento al vecchio testo dell’art. 147 del codice fallimentare che esprimeva che in caso di fallimento della società palese con soci illimitatamente responsabili estendeva la procedura non solo a carico dei soci noti, ma anche a carico della società occulta.
• Tentativo di generalizzazione dell’art. 2208 in base al quale l’imprenditore risponde delle obbligazioni assunte dall’istitore anche se quest’ultimo omette di spenderne il nome. Ma si tratta di una norma a carattere speciale e non riguardante l’attività nel suo complesso.

La giurisprudenza si è sforzata di dare comunque una risposta al problema pratico, sviluppando una particolare tecnica repressiva coerente con il principio dell’imputazione sulla base del criterio formale della spendita del nome.

Spesso, infatti, i giudici reputano che l’attività svolta dietro le quinte dal dominus sia essa stessa configurabile come impresa: si parla di impresa fiancheggiatrice la cui attività consiste nel finanziamento e nella direzione dell’impresa “principale”.

Si tratta di una tecnica che pone minori problemi di coerenza sistematica, ma che quanto a effetti presenta limiti operativi non indifferenti: per un verso non è affatto detto che all’insolvenza dell’impresa principale si accompagni anche quella dell’impresa fiancheggiatrice; per altro verso, quand’anche ciò avvenga, la tecnica in esame è efficace più in ottica sanzionatoria (il fallimento del dominus), che non in quella del soddisfacimento dei creditori, in quanto al fallimento dell’impresa fiancheggiatrice hanno diritto di credito solo i soggetti obbligati con il dominus e non quelli che li abbiano solo nei confronti del prestanome.

In caso di società di comodo dove la veste di prestanome è assunta da una società di capitali il discorso è complicato. Infatti nelle società è fisiologico che vi sia una separazione tra la società e il soggetto che trae i vantaggi. Tali situazioni si risolvono spesso dal diritto societario.

Capacità per l’esercizio dell’impresa

La regola fondamentale è quella per cui, salvo il caso del minore emancipato, non può essere intrapresa una nuova attività da minori, interdetti e inabilitati, ma solo continuarsi un’impresa già preesistente qualora il tribunale rilasci un’autorizzazione. Il minore autorizzato subisce gli effetti sia negativi che positivi (compreso il fallimento), ma si tende a negare che il minore possa subire gli effetti pregiudizievoli che possono discendere dalla qualità di imprenditore: sarà il suo legale rappresentante a essere passibile di imputazione per i reati fallimentari.

Per quanto riguarda l’imprenditore agricolo non è necessaria l’autorizzazione.

Inizio e fine dell’impresa

Il momento in cui si acquista la qualità di imprenditore si basa sul principio di effettività (si diventa imprenditori con l’effettivo inizio; per persone fisiche) e in base all’iscrizione (persone giuridiche).

Per la cessazione il discorso è più articolato. Per l’attività individuale si ha con la dissoluzione dell’apparato aziendale, cioè quando si arriva al punto di non ritorno (potrà aversi una nuova attività, ma non la resurrezione della stessa). La principale conseguenza pratica che si evince dal diritto fallimentare però si discosta in quanto l’imprenditore non può più dichiararsi fallito decorso un anno dalla sua cancellazione dal registro delle imprese. (art. 10 legge fallimentare)

Per le società oggi il termine annuale decorre espressamente dalla cancellazione della società dal registro delle imprese (prima si estingueva l’impresa con l’estinzione della società, ovvero quando veniva estinto per esempio l’ultimo debito).

Per migliorare il sistema pubblicitario in caso si inoperatività o inesistenza dell’impresa il registro delle imprese deve avviare un procedimento che in caso di mancata dimostrazione di persistenza si conclude con la cancellazione.

Lezione III – Categorie di imprenditori e normative applicabili

Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

La nozione di imprenditore agricolo assume un significato di tipo negativo, in quanto funzionale alla non applicazione di una certa disciplina, che è lo statuto generale dell’imprenditore, che riguarda invece l’imprenditore commerciale.

Art. 2135. Imprenditore agricolo: “È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.”

Come notiamo dall’art. la legge ha voluto attenuare il requisito della connessione tra attività agricola e fondo (precedentemente più forte) estendendo l’esenzione dallo statuto dell’imprenditore a realtà lontane dalle tradizionali giustificazioni, quali la soggezione dell’imprenditore agricolo ai rischi ambientali ed atmosferici.

Occorre fare una distinzione tra attività agricole essenziali e connesse. Sono attività agricole essenziali la coltivazione del fondo, la selvicoltura e l’allevamento di animali. L’attività, pur in concreto non legata al fattore terra, deve comunque in astratto essere suscettibile di esercizio sul fondo. All’agricoltore agricolo è parificato quello ittico, cioè quello che esercita l’attività di pesca professionale e di acquacoltura. Il proprio indefettibile dell’attività agricola è il nesso con il ciclo biologico di una specie animale o vegetale, senza nessun rilievo per le dimensioni o le modalità di svolgimento.

Si reputano connesse alcune attività che in sé agricole non sono, ma che se svolte da un’attività agricola essenziale sono giuridicamente assorbite da questa. Sono escluse le cooperative di imprenditori agricoli e i loro consorzi, che sono considerate imprese agricole qualora utilizzino prodotti conferiti in maggior misura dai soci.

Il codice considera attività oggettivamente connesse quelle dirette:

• Alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale.
• Alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche e ittituristiche.

L’imprenditore commerciale è l’imprenditore non agricolo, a cui si applica la disciplina dello statuto dell’imprenditore.

Art. 2195. “Imprenditori soggetti a registrazione. Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
• Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie delle precedenti.”

Le dimensioni dell’impresa

Art. 2083: “Piccoli imprenditori. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.”

Gli imprenditori esclusi da questa definizioni sono qualificabili come medio/grandi. La differenziazione ha perso rilievo in quanto nell’art. 1 del codice fallimentare, il piccolo imprenditore deve iscriversi nel registro delle imprese, tenere scritture contabili e inoltre non è criterio per individuare i soggetti a cui si applicano le procedure concorsuali (procedure per gli insolventi).

Benché siano elencate 4 figure, le tre figure espressamente indicate (artigiano, coltivatore diretto e piccolo commerciante) sono menzionate solo esemplificativamente, e comunque rientrano nel concetto di piccolo imprenditore se, e solo se, rispettano il requisito generale indicato nell’ultima parte della norma: la prevalenza del lavoro proprio e dei propri famigliari sugli altri fattori della produzione utilizzati nello svolgimento dell’attività.

In particolare la figura dell’artigiano è molto relativa: in leggi speciali infatti la definizione è molto lontana da quella ex art. 2083: basti pensare che chi opera nel settore delle lavorazioni artistiche, tradizionali e dell’abbigliamento su misura, può avere sino a 40 dipendenti senza perdere la qualifica, oppure può essere artigiano il costruttore edilizio.

Non è detto però che chi è artigiano ai sensi di norme speciali per l’erogazione di provvidenze agevolative, lo sia anche per il codice civile.

Le società possono considerarsi piccole imprese se rispettano i requisiti ex art. 2083, ma questo principio vale in via generale in quanto l’art. 1 fall. Stabilisce che in nessun caso sono considerati piccoli imprenditori le società commerciali.

L’impresa di famiglia

Non vi è coincidenza tra impresa famigliare e piccola impresa. Con questa espressione si intende tutelare i famigliari dell’imprenditore che prestano il proprio lavoro informalmente senza espressa retribuzione. Essi hanno una serie di diritti inderogabili:

• Al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia.
• A partecipare, in base alla qualità e alla quantità del lavoro prestato, agli utili e ai beni con essi acquistati nonché agli incrementi dell’azienda.
• A partecipare alle decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi nonché a quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa.

L’impresa pubblica

• Impresa formalmente pubblica:
  • Impresa organo: impresa esercitata direttamente dallo Stato o un altro ente pubblico
  • Ente pubblico economico: quando l’impresa è esercitata da un ente ad hoc munito di propria personalità giuridica.
• Impresa sostanzialmente pubblica: soggetto giuridico privato, ma compartecipazione prevalente dello Stato o altro ente pubblico.

Gli enti pubblici economici sono parificati in tutto alle imprese private con la sola differenza dell’esonero dalle procedure concorsuali ordinaria, sostituite dalla liquidazione coatta ed eventualmente da altre procedure. Dagli anni ’90 è presente in Italia una forte privatizzazione formale e sostanziale.

Imprenditore collettivo: le società

- Società semplice: società che possono svolgere solo attività non commerciale.

- Società che possono svolgere attività commerciali e non.

Imprenditore collettivo: imprese diverse dalla società

- Associazioni: scopo associativo di natura ideale e comunque con il divieto di distribuire gli avanzi di gestione.

- Consorzi con attività esterna: organizzazioni is