Riassunto esame Diritto Commerciale, professoressa Viscusi, libro consigliato diritto Commerciale volume 2, Campobasso (il diritto delle società)

Appunti di Luisa Gasparini

Diritto commerciale (Campobasso) - Volume II - Diritto delle società

Le società

I tipi di società sono tassativi (8 + 2), ovvero:

• Società semplice (SS)
• Società in nome collettivo (SNC) - Società di persone
• Società in accomandita semplice (SAS) - Società lucrative
• Società per azioni (SPA) - Società di capitali
• Società a responsabilità limitata (SRL)
• Società in accomandita per azioni (SAPA)
• Società cooperative - Società mutualistiche
• Mutue assicuratrici
• Società europea
• Società cooperativa europea - Società previste dal diritto comunitario

Tutte possono essere consortili, tranne la società semplice.

Concetto di società

L'ART. 2247 definisce la società: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica, allo scopo di dividerne gli utili. L'articolo parla di contratto di società, ma dal 1993 per le SRL e dal 2003 per le SPA è possibile avere società con un unico socio, nate attraverso un atto unilaterale. Prima, invece, il socio unico era nullo e se le azioni erano concentrate in un unico socio, esso era responsabile illimitatamente, perdendo il beneficio della responsabilità limitata (sia per le SRL che per le SPA). Oggi, per avere il beneficio della responsabilità limitata è sufficiente rispettare gli adempimenti pubblicitari e versare i conferimenti.

Il contratto associativo

La società, in generale, è un contratto associativo, dove vi è un'unione di scopo tra le parti, non sinallagmatico, dove invece lo scopo è lo scambio di prestazioni: il conferimento di un socio, ovvero la sua prestazione, infatti, non ha corrispettivo in quello di un altro socio. Le società restano comunque cosa diversa rispetto alle associazioni, nelle quali l'utile non si può dividere. I conferimenti sono le prestazioni a cui si obbligano i soci; sono essenziali per essere soci e quindi contribuire al capitale sociale e partecipare al rischio di impresa, destinando parte della propria ricchezza personale. Se ci sono degli utili rispetto al valore nominale del singolo socio, ovvero rispetto al suo conferimento iniziale, c'è lucro per i soci (il lucro può anche essere nullo o essere in negativo).

Conferimenti e patrimonio sociale

Le entità conferibili variano a seconda di:

• Società di persone: ogni entità suscettibile di valutazione economica, utile per il conseguimento dell'oggetto sociale.
• Società di capitali: ci sono delle limitazioni, una disciplina rigorosa poiché il patrimonio sociale è l'unica garanzia per i creditori sociali. Non sono permesse prestazioni d'opera o di servizi (tranne per le SRL ma solo a determinate condizioni, ovvero in presenza di una polizza di assicurazione o fideiussione bancaria).

I conferimenti iniziali eseguiti e promessi dai soci formano il patrimonio sociale (attivo patrimoniale) iniziale, che poi varia a seguito dei vari rapporti attivi e passivi facenti capo alla società. Ha funzione produttiva ed è la garanzia principale (a volte esclusiva) dei creditori sociali. Il capitale sociale nominale invece è un'entità numerica, che quantifica in denaro i conferimenti al momento della costituzione della società. È un valore storico, fisso, iscritto al passivo poiché è una sorta di debito verso i soci. È detto sottoscritto, se i conferimenti sono promessi, versato se i conferimenti sono eseguiti. Ha funzione organizzativa (utile per valutare se la società ha avuto utili o perdite: attività > < passività + CSN) e vincolistica (ovvero il legame tra PS e CSN, poiché il CSN è la quota ideale del PS che i soci non possono spartirsi finché vive la società), che in realtà sono la stessa cosa: dire che il CSN è la frazione del PS non distribuibile è come dire che quando PS = CSN non ci sono utili.

Perdita patrimoniale

Se c'è una perdita patrimoniale (passivo > attivo), si può:

• Reintegrare le perdite l'anno successivo.
• Sul piano contabile, ridurre il CSN (riduzione nominale), operazione facoltativa nelle società di persone e obbligatoria, a volte, nelle SPA, se le perdite superano un determinato valore.

Operazioni sul capitale

Sono possibili delle operazioni sul capitale (cenni), reali e nominali, ovvero:

• Aumento reale: nuovi conferimenti.
• Aumento nominale: imputazione a capitale di riserve disponibili e altri fondi disponibili iscritti a bilancio, attraverso operazioni contabili.
• Riduzione reale: restituire parte dei conferimenti ai soci, attraverso uno speciale procedimento, con delle cautele a favore dei creditori. Si ha una delibera a cui essi possono opporsi in tribunale. L'operazione può essere bloccata se il capitale non è ritenuto sufficiente a soddisfare i creditori.
• Riduzione nominale: il capitale sociale è ridotto senza riduzione del patrimonio effettivo, ad esempio in seguito a perdite.

Oggetto sociale e scopo

Lo scopo-mezzo, l'oggetto sociale è l'esercizio in comune di un'attività economica. È da enunciare nell'atto costitutivo della società, a pena di nullità. Si parla di attività in comune nel momento in cui tutti i soci partecipano in qualche modo, non per forza materialmente, anche solo votando nell'elezione di un organo. Campobasso la pensa diversamente: ritiene che, essendo molto diverse le varie attività svolte nelle varie società, perché un atto sia comune è necessario che sia imputabile al gruppo, ovvero eseguita in nome e per conto del gruppo (si ricollega alla spendita del nome).

L'attività deve essere economica, ovvero legata alla produzione di beni e servizi; spesso per attività economica si intende anche attività svolta con metodo economico, ovvero idoneo a realizzare un attivo maggiore del passivo, ovvero a realizzare utili eccedenti i costi (a priori, non per forza di fatto), ma, poiché la definizione parla di scopo di lucro, in questa parte è già contenuto il fatto che l'attività debba avere un metodo economico.

È invece non prevista l'attività di mero godimento (si possono comunque abbinare) poiché in tal caso si applicherebbero le norme sulla comunione (art. 1100ss, titolo VII, libro III).

Tipi di scopo

Lo scopo-fine previsto dalla definizione è quello di dividere gli utili, ma in realtà ci sono tre tipi di scopo, ammessi nelle società, ovvero:

• Scopo lucrativo, per le società lucrative. Il lucro può essere (spesso coincidono):
  • Soggettivo, dividere utili tra i soci (presuppone quello oggettivo).
  • Oggettivo, realizzare utili.
• L'obiettivo è quindi quello di realizzare utili e poi dividerli tra i soci; l'utile può essere:
  • Di bilancio, rispetto allo stato patrimoniale (statico, fotografa la situazione a fine anno), quindi a tutte le attività e passività.
  • Di esercizio, rispetto al conto patrimoniale (dinamico, che varia alla fine di ogni attività), quindi rispetto alle singole entrate ed uscite.
• Scopo mutualistico, delle società cooperative, il cui scopo è fornire ai soci beni, servizi, occasioni di lavoro a condizioni vantaggiose. È quindi uno scopo altruistico per i soci, che hanno un vantaggio (che non sta in un guadagno, ma in un risparmio) dal momento in cui hanno un rapporto con la società, non per il fatto stesso di essere soci. Non è comunque vietato avere rapporti con i terzi, quindi avere un lucro oggettivo, ma ci sono dei limiti: se sono superati la società perde la qualità di cooperativa. La mutualità di queste società può essere:
  • Prevalente, dove la maggior parte degli scambi deve essere con i soci.
  • Non prevalente, dove la maggior parte degli scambi non è con i soci; in questo caso però i privilegi fiscali sono minori.
• Scopo consortile, delle società consortili, è simile allo scopo mutualistico, ma più specifico. Riguarda i consorzi, ovvero gruppi di imprenditori, il cui obiettivo è quello di avere un maggiore risparmio e un maggior guadagno nell'attività d'impresa.

Eccezioni rispetto allo scopo lucrativo

Ci sono, inoltre, delle eccezioni rispetto allo scopo lucrativo, ovvero:

• Alcune SPA a partecipazione pubblica, che non sono compatibili con la causa lucrativa.
• Le SPA di diritto speciale, delle rare eccezioni in cui gli utili non sono distribuiti ai soci, ma a terzi.
• Impresa sociale, dove vige il divieto di lucro soggettivo.

Società senza impresa

Si ha società senza impresa in alcuni casi, spesso dibattuti, ovvero:

• Inizio e fine dell'impresa.
• Società occasionale.
• Società tra professionisti.

La società occasionale è simile all'imprenditore occasionale. È costituita per l'esercizio in comune di attività non professionale. Rispetto all'art. 2082 sull'imprenditore, l'art. 2247 sulla società, non richiede esplicitamente:

• Organizzazione, anche se comunque una minima organizzazione c'è ed emerge dal fatto che sono conferiti dei beni: nel 2082 organizzazione significa infatti che i beni sono messi a disposizione, non che sono ordinati.
• Professionalità.

È comunque un fenomeno delimitato e poco usato:

• Società per unico atto: manca l'attività perché è un unico atto (non più atti con fine unitario) quindi non ci sono né società né impresa.
• Società per affare complesso: sono numerosi atti e un apposito apparato produttivo, idoneo ad escludere il carattere occasionale (ad esempio per costruire un immobile: acquisto del lotto, progetto, opera, materiali, arredo, ...) ci sono sia società che impresa.
• Attività oggettivamente non di durata: pochi atti elementari senza apparato produttivo apprezzabile.

Società tra professionisti (STP)

La società tra professionisti (STP) non è sicuramente un'impresa poiché i professionisti intellettuali, che si occupano in questo caso, in forma associata, di prestazioni intellettuali, non sono imprenditori. In passato erano vietate, ora ne sono ammesse alcune, mentre per altre ci sono dei regolamenti in programma, che non vengono stesi in quanto gli ordini professionali sono contrari. Quindi la loro ammissibilità è dubbia:

• A causa del carattere personale della loro prestazione.
• L'art. 2 della legge 1815/1939, abrogato, è stato sostituito da un altro che non vieta le società tra professionisti, ma le subordina ad un decreto ministeriale che avrebbe dato loro un regolamento, mai emanato.

Sicuramente ammesse sono le società tra avvocati, disciplinate dal 2001, attuando una normativa CE, anche se poco usate per ragioni fiscali. Il loro oggetto è esclusivamente l'esercizio in comune di un'attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio; pertanto per essere soci bisogna soddisfare determinati requisiti, tra cui il fatto di essere un avvocato e di far parte di una sola di queste società. È inoltre peculiare come si riesca a conciliare la spersonalizzazione conseguente l'esercizio in forma associata della prestazione, che è personale, con la responsabilità diretta del professionista verso il cliente.

La disciplina è peculiare, anche se in alcuni tratti (amministrazione, modifiche dell'atto costitutivo, nuovi soci e per tutto ciò che non rientra nella disciplina specifica) ricalca quella delle SNC:

• È iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese con funzione di pubblicità notizia.
• Il cliente ha diritto a scegliere l'incaricato (o gli incaricati) che lo seguirà; se non sceglie, gli deve essere comunicato prima dell'esecuzione dell'incarico.
• Per le obbligazioni sociali non derivanti da attività professionale si applica il regime snc.
• Per le obbligazioni derivanti dall'attività professionale:
  • Rispondono personalmente e illimitatamente i soci incaricati.
  • La società risponde in solido, in via sussidiaria, in caso di inadempienza dei soci.
  • Se non è comunicato, prima dello svolgimento dell'attività, il nome dell'incaricato, rispondono solidamente e illimitatamente tutti i soci.

Per Campobasso in particolare:

• In caso di negligente adempimento rispondono gli incaricati personalmente e illimitatamente e poi la società, in solido, in via sussidiaria.
• In caso di inadempimento delle obbligazioni professionali, si applica la disciplina snc, ovvero risponde la società con il suo patrimonio e in via sussidiaria tutti i soci.

Disciplina speciale per l'invalidità

• Cause di invalidità: diritto comune.
• Effetti dell'invalidità: ricalca il regime spa.
• Atto costitutivo: ci sono dei criteri e delle modalità affinché l'esecuzione dell'incarico conferito alle società sia eseguito solo da soci con i requisiti.

Non sono considerate STP:

• Incarico congiunto di due o più professionisti con contratti separati (ad esempio due avvocati che collaborano, ma ognuno ha il suo contratto, i suoi dipendenti, ...).
• Società di mezzi tra professionisti: acquisto e gestione in comune di beni strumentali nell'esercizio delle rispettive professioni (ad esempio due dentisti che operano nello stesso studio, ma con clientela diversa). Non si tratta di un consorzio poiché loro non sono imprenditori.
• Società di servizi imprenditoriali: offrono sul mercato un prodotto complesso, non coincidente con il contenuto tipico di nessuna professione intellettuale, per la cui realizzazione servono anche prestazioni professionali di soci o terzi, in veste comunque strumentale e servente rispetto al servizio offerto (ad esempio società di ingegneria e progettazione industriale).

I vari tipi di società

La maggior parte delle società sono lucrative, contrapposte a quelle mutualistiche, ovvero le cooperative e le mutue assicuratrici.

In base alla natura dell'attività esercitata, tra le lucrative, troviamo:

• Società semplice, che svolge attività non commerciale. In particolare:
  • Per l'attività agricola serve iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale.
  • Per la società semplice tra professionisti di regola l'iscrizione ha funzione di pubblicità notizia.
• Società commerciale, utilizzabile comunque anche per attività non commerciale. È iscritta nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale.

Le società possono essere con personalità giuridica (società di capitali e cooperative) o senza personalità giuridica (società di persone).

Una grande distinzione è quella tra:

• Società di persone:
  • Non c'è organizzazione di tipo corporativo basata sulla pluralità degli organi.
  • Modello organizzativo dove ogni socio a responsabilità illimitata ha il potere di amministrare la società (non quelli a responsabilità limitata) quindi non possono esserci solo soci a responsabilità limitata.
  • Per modificare l'atto costitutivo serve, di regola, il consenso di tutti i soci.
  • Ogni socio a responsabilità limitata ha il potere di amministrazione e rappresentanza indipendentemente dal valore del conferimento e dalla consistenza del patrimonio personale.
  • È rilevante il rapporto fiduciario tra i soci e l'importanza che ognuno ha nell'organizzazione e nel funzionamento. La partecipazione sociale è quindi trasferibile solo con il consenso degli altri soci.
  • Ha autonomia patrimoniale, ma non personalità giuridica. È discusso se abbia o meno soggettività giuridica.
• Società di capitali:
  • Organizzazione di tipo corporativo (inderogabile, salvo per le SRL), con la presenza di una pluralità di organi, con, per legge, specifiche funzioni e competenze.
  • Principio maggioritario: si delibera a maggioranza (anche per modifiche all'atto costitutivo), calcolata in base alla partecipazione al capitale di ogni socio, non per teste.