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Subordinazione, para subordinazione, lavoro autonomo Appunti scolastici Premium

Appunti di diritto del mercato del lavoro su Subordinazione, para subordinazione, lavoro autonomo basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Basenghi dell’università degli Studi di Modena e Reggio Emilia - Unimore. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto del mercato del lavoro docente Prof. F. Basenghi

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ESTRATTO DOCUMENTO

4. alterità degli strumenti di lavoro (di solito nella subordinazione gli strumenti di

lavoro sono forniti dal datore di lavoro)

5. esercizio di forme di controllo particolarmente penetranti (di solito, sono tipiche

della subordinazione)

6. esercizio di forme sanzionatorie (di solito sono tipiche della subordinazione)

7. assenza di altri rapporti di lavoro (di solito nella subordinazione il lavoratore

effettua solo determinate mansioni in quel settore, quindi c’è esclusività)

8. Discontinuità

Il problema è che vale in linea di massima ma non sempre

Il limite del metodo tipologico è dato proprio dal fatto che gli indicatori non sono mai decisivi,

ma esprimono solo una serie di caratteristiche tendenziali che classificano il lavoro

subordinato e lo distinguono da quello autonomo.

Ed infatti riprendendo l’elenco precedente:

1. forma della retribuzione (di solito nella subordinazione, lo stipendio è

predeterminato in modo rigido in funzione del tempo di lavoro, ma non si può

escludere che anche il lavoratore autonomo percepisca i propri corrispettivi in

ragione del tempo di lavoro es. esperto di software, programmatori, personal

shopper)

2. regolarità temporale delle erogazioni economiche (di solito nella subordinazione

la retribuzione è corrisposta secondo tempistiche ben cadenzate, quindi mese per

mese ma allo stesso tempo può accadere anche per i contratti di lavoro

autonomo)

3. esistenza di un orario di lavoro (di solito nella subordinazione esiste un obbligo di

presenza entro certe coordinate ma possono esistere anche lavoratori subordinati

che non hanno obblighi di orario e viceversa un lavoratore autonomo che invece

deve svolgere la propria attività entro determinate ore)

4. alterità degli strumenti di lavoro (di solito nella subordinazione gli strumenti di

lavoro sono forniti dal datore di lavoro, ma non è sempre così ovviamente infatti

questo potrebbe accadere anche in caso di lavoro autonomo)

5. esercizio di forme di controllo particolarmente penetranti (di solito, sono tipiche

della subordinazione, ma un potere di controllo può spettare anche al

committente)

6. esercizio di forme sanzionatorie (di solito sono tipiche della subordinazione, ma non

è sempre vero [si pensi al dirigente]; d’altro canto anche il lavoratore autonomo

potrebbe esser destinatario di contestazioni sul suo operato e subire sanzioni)

7. assenza di altri rapporti di lavoro (di solito nella subordinazione il lavoratore

effettua solo determinate mansioni in quel settore, quindi c’è esclusività, ma non è

sempre così e basti pensare ai rapporti part-time oppure al singolo rapporto di

lavoro autonomo che impegna tanto ed “assorbe”)

Uno potrebbe domandarsi come porsi rispetto alla qualifica:

La rilevanza del nomen iuris – cioè il nome assegnato dalle parti al loro contratto, non è poi

così decisivo.

Infatti il nomen, semplicemente introduce una semplice etichetta che definisca la natura del

rapporto (autonomo o subordinato) che le parti hanno voluto definire.

La indisponibilità del tipo contrattuale

Se le parti hanno “formalizzato” e sottoscritto un contratto dichiarato come autonomo, non è

comunque detto che il contratto lo sia davvero. Questo perché a volte la parte debole subisce

la parte forte oppure per semplice “ignoranza”, il giudice in caso di contestazione può sempre

qualificare il rapporto in modo diverso. Si parla infatti di “indisponibilità del tipo

contrattuale” cioè del principio che preclude alle parti di qualificare un certo contratto “a

piacere”. Autonomia e Parasubordinazione – V Parte

vSubordinazione,

L’evoluzione storica dei modelli di organizzazione e produzione ha determinato un

disassamento (cioè una diversità molto forte tra un elemento e l’altro) tra area del lavoro

dipendente ed area del lavoro debole, mettendo in crisi l’ordinamento legale.

Si dà per scontato che le parti, muovano e operino nel mondo giuridico con stessa forza.

Lo stato ad esempio non interviene sulla regolamentazione nel rapporto tra chi vende la casa

ed un potenziale compratore, perché dà per scontato che le posizioni siano contrapposte o

comunque di pari forza dal punto di vista sociale ed economico, e lo stato regola il contratto di

compravendita senza regolare e muoversi dal presupposto del venditore o del compratore.

Infatti è corretto affermare che il diritto del lavoro, nato come risposta alle tensioni e per

tutelare “la parte debole” (dalla parte forte, per via della posizione sociale, potere economico

ecc) ha in parte perduto la sua vocazione.

Cosa si intende?

Se è vero che una volta il soggetto debole era “protetto”, con il tempo, questa identificazione di

lavoro dipendente = lavoro debole è stata messa in crisi.

Ciò è avvenuto in due sensi:

1. Per Eccesso, vale a dire che si è arrivati a tutelare forme di lavoro “non debole”

garantendo quindi delle tutele eccessive rispetto ai bisogni (vedi lavori dirigenziali o

altamente specializzati)

2. Per Difetto, poiché sono state lasciate scoperte delle nuove forme di lavoro “debole”

(lavoro prestato sotto la veste giuridica dell’autonomia, ma che di fatto sono svolti da

soggetti in condizione di inferiorità economica e sociale)

Autonomia e Parasubordinazione – VI Parte

vSubordinazione,

La parasubordinazione come forma di lavoro autonomo

In relazione al tema appena visto, di correggere le tensioni di lavoro subordinato e autonomo,

si è deciso di intervenire sull’eventuale “distorsione”.

È sorta la necessità di graduare le tutele estendendole anche al di fuori dell’area della

subordinazione.

Il tentativo si poteva condurre in tanti modi e si è proceduto con:

Una costruzione progressiva di una figura di lavoro autonomo

meritevole di particolare protezione; da qui nasce il c.d. lavoro

“Parasubordinato” che appartiene al genere di lavoro autonomo

LAVORO PARASUBORDINATO - DEFINIZIONE

Art. 409 cod. proc. civ.

“Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a (…)

rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione

che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente

personale, anche se non a carattere subordinato.

Autonomia e Parasubordinazione – VII Parte

vSubordinazione,

Come tutte le figure con caratteristica di “non immediata” percettibilità sul piano concreto e la

creazione di un’ulteriore figura che si aggiunge a quelle tradizionali, con elementi già per

definizione a cavallo di lavoro autonomo e lavoro subordinato, pone questioni già note.

L’Art. 409 cod. proc. civ. è stato integrato dal recente

D.lgs. n. 81 del 2017 con un ulteriore Comma:

“La collaborazione si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento

stabilite di comune accordo dalle parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività

lavorativa”.

S .

I TRATTA DI UNA PREVISIONE CHE CONFERMA LA NATURA AUTONOMA DELLA PARASUBORDINAZIONE

Come si nota, a differenza della “subordinazione”, la nozione di parasubordinazione non si

riferisce ad un dato contratto tipico ma ad una serie di rapporti (non si parla di contratto tra

le parti ma bensì di rapporto tra le parti), che possono sorgere da tipi contrattuali diversi se

non addirittura atipici.

I rapporti di lavoro parasubordinato sono tutti quelli che, indipendentemente dal contratto

che li genera (ad es. da un contratto di agenzia, associazione in partecipazione ecc.) si

caratterizzano per:

1. continuità in senso di esecuzione

2. coordinamento della prestazione

3. prevalente personalità

1) Continuità in senso esecutivo, vale a dire

Prestazioni di durata (dunque un’attività che si sviluppa nel tempo, molto breve e

• contenuta non può generare tale rapporto)

Strumentalità rispetto al soddisfacimento di un interesse durevole del committente

• Irrilevanza della prestazione esclusiva

• Non confondibile con la continuità in senso giuridico (cioè la messa a disposizione nel

• tempo delle energie psicofisiche del lavoratore subordinato)

2) Coordinamento della prestazione

Collegamento funzionale tra l’attività di chi svolge e di chi richiede lo svolgimento

• Coordinamento sia spaziale che temporale

• Mantenimento di una significativa autonomia organizzativa in capo a chi svolge il

• lavoro (è pur sempre lavoro autonomo)

Le modalità di coordinamento devono esser definite in modo consensuale, pena la

• configurazione della eterodirezione incompatibile con l’autonomia della figura (si

inserisce nel contesto del “Job Act”)

3) Prevalente personalità

Assenza di una significativa organizzazione di mezzi in capo al prestatore (il lavoratore

• parasubordinato infatti, esegue le attività lavorative, svolgendo personalmente e con i

propri mezzi)

Prevalenza dunque dell’elemento personale su quello organizzato (in caso contrario si

• configura un diverso contratto, vedi ad es. “contratto di appalto)

quindi nasce una NUOVA FIGURA

Giuridicamente nata nell’ambito del

• lavoro autonomo

interstiziale

Di fatto

• limitatezza del

Connotata dalla

• sistema protettivo (quindi non prevede

la tutela prevista per il lavoro

dipendente)*

A tal proposito infatti, bisogna specificare che a partire dal 1973, anno importante per il c.d.

processo del lavoro, il “lavoratore parasubordinato” ha acquisito una qualche forma di

protezione anche se non confrontabile con quella del lavoratore dipendente.

Infatti, gli sono state riconosciute solamente:

Le rinunzie e transazioni

• Il rito del lavoro

• La copertura previdenziale (gestione separata all’INPS)

• La tutela dell’INAIL contro gli infortuni

• La tutela sulle condizioni di lavoro

• L’estensione del regime di impugnazione del recesso dettato in materia di

• licenziamento (60 giorni per l’impugnazione stragiudiziale e 180 giorni per il ricorso

giudiziale) Autonomia e Parasubordinazione – VIII Parte

vSubordinazione,

L’esperienza del contratto a progetto

Nel corso degli anni – e in particolare, sul finire degli anni ’90 e nei primi del 2000 – la

diffusione del lavoro parasubordinato è stata straordinaria, dando vita al fenomeno noto

come “fuga della subordinazione”.

Tale fenomeno si lega ad una sorta di evento che potremmo definire come di rilevanza epocale

(viste le modifiche di prassi, regole e atteggiamenti tenuti in azienda).

Questo non perché sono cambiate le modalità organizzative od i modi di produrre, quanto in

realtà, vi è stato una sorta di “mal costume” che ha portato molti imprenditori e datori di

lavoro ad adottare questo strumento – meno protetto e quindi, meno costoso – per avvalersi

di prestatori di lavoro in realtà operanti come subordinati (quindi camuffando la “verità del

rapporto”).

Questo processo ha indotto il legislatore a partire dal 1973 (anno di riforma c.d. processo del

lavoro) a dotare il lavoratore parasubordinato di forme di protezione crescenti, anche se non

confrontabili con quelle del dipendente.

Frazioni di tutela gli sono state riconosciute, ad esempio, in tema di:

rinunzie e transazioni

Ø rito del lavoro

Ø copertura previdenziale (la c.d. gestione separata INPS)

Ø tutela contro gli infortuni (INAIL)

Ø tutela delle condizioni di lavoro

Ø

Da ultimo, estensione del regime di impugnazione del recesso dettato per il licenziamento

(60 giorni per l’impugnazione e 180 giorni per il ricorso giudiziale).

Nel 2003, con il D.lgs. n.276 (attuativo della c.d. LEGGE BIAGI) è stato tentato il contenimento

delle prassi abusive introducendo un nuovo genere contrattuale da utilizzare in modo

obbligatorio – fatte salve alcune eccezioni – per tutte le forme di parasubordinazione.

contratto a progetto

Nasce così il c.d. (co.co.pro.) regolato in modo fortemente vincolante.

Ratio del provvedimento era (usiamo il passato perché oggi la disciplina è abrogata):

1. Limitare la diffusione di queste forme di rapporto

2. Attuare uno scambio, quindi fornire strumenti alternativi alle co.co.pro. con tante

altre tipologie di contratti di lavoro (es. contratti di lavoro somministrato, voucher

con lavoro accessorio) sensibilmente riviste che ampliano la gamma di tipologie

contrattuali

Il D.lgs. n.276 del 2003, non sostituiva né modificava l’Art.409 cod.proc.civ., ma bensì

mirava a comprendere al suo interno, almeno tutte le forme di co.co.co. (cooperazione

coordinata e cooperativa)

Veniva chiesto che i rapporti co.co.co dovessero esser sempre riconducibili ad un progetto, ad

un programma o ad una fase di esso; la riconduzione era vincolata , cioè laddove c’è una

co.co.co ci deve essere un contratto particolare (contratto di lavoro a progetto) con qualche

eccezione.

La erroneità di quei tempi, porta i talkshow a dire che la Legge Biagi elimina le co.co.co. e si

creano le co.co.pro.

Vi sono dei rapporti di lavoro esclusi da tale riconducibilità vincolata, con alcune

eccezioni (quindi co.co.co per le quali NON è richiesto l’uso del “Lavoro a progetto”):

Agenti e rappresentanti di commercio

Ø Servizi di vendita diretta di beni o servizi tramite call-center in regime out-bound

Ø Professioni intellettuali per le quali è necessaria l’iscrizione in apposito albo

Ø Rapporti di co.co.co. rese ed utilizzate in favore di associazioni e società sportive da

Ø dilettanti affiliate alle federazioni sportive nazionali

Componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società e partecipanti ai

Ø collegi e commissioni

Percettori di pensione di vecchiaia

Ø Contratti di collaborazione stipulati nelle P.A

Ø Collaborazioni coordinate occasionali

Ø

Il regime legale del contratto a progetto era restrittivo, tra questi “vincoli” troviamo:

a) La presenza di un PROGETTO (qualcosa di predefinito e predeterminato)

b) Indicazione di un RISULTATO FINALE

c) Necessaria previsione di un TERMINE finale

d) L’impossibilità di dedurre in contratto compiti ESECUTIVI o RIPETITIVI

e) L’obbligo di forma Ad Probationem

f) L’adeguatezza del corrispettivo (commisurato al trattamento del lavoratore

dipendente)

g) Il riconoscimento di alcune tutele in caso di malattia e maternità

h) La recedibilità del committente consentita solo in alcune ipotesi

i) La conversione automatica in contratto di lavoro subordinato a tempo

indeterminato nell’ipotesi di patologia del progetto (dove per “patologia” si

intende quando il datore usa il contratto a progetto in modo poco veritiero e quindi

non corrisponde all’attività del lavoratore, ed in tal caso il rapporto diviene un

rapporto subordinato a tempo indeterminato)

Per effetto del D.lgs. n.276 del 2003

I rapporti di lavoro parasubordinato dovevano diventare obbligatoriamente contratti a

progetto pena la configurazione di contratti di lavoro subordinato, fatte salve alcune

eccezioni. Autonomia e Parasubordinazione – IX Parte

vSubordinazione,

L’esperienza del “contratto a progetto” e le c.d. “partite IVA”

La scelta attuata con la riforma del 2003 ha attuato notevolissimi limiti emersi nella fase

attuativa, applicativa del decreto, quindi in particolare dal 2003-2004 fino al decennio

successivo.

Oscurità concettuale (cos’è un progetto? )

Ø [N , .

ON VIENE DEFINITO DALLA LEGGE NÉ DAGLI ACCADEMICI E TANTOMENO DALLA GIURISPRUDENZA IL

.

CONCETTO DUNQUE RISULTA INCOMPLETO POICHÉ NON È DEL TUTTO CHIARITO LO STRUMENTO È BEN POCO

]

GESTIBILE DAL MOMENTO IN CUI VI È INCERTEZZA DA PARTE DEL SISTEMA

Alta vertenzialità (con costi elevati per i sistemi e per le imprese)

Ø Rigidità della regolazione

Ø Severità del sistema sanzionatorio (presunzione assoluta di subordinazione in caso

Ø di patologia del progetto)

[ TUTTE LE VOLTE IN CUI IL PROGETTO ERA CARENTE E NON PRECISO ALLORA LA CONSEGUENZA NON

“ ’

ERA RISARCIMENTO DEL DANNO O RISTORO ECONOMICO ALL INTERNO DI PARAMETRI MINIMI E

MASSIMI MA ADDIRITTURA DELLA TRASFORMAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO DA AUTONOMO A

. A ]

SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO DIR POCO ECCESSIVO

Tutto ciò porta al fenomeno noto come “fuga dalla parasubordinazione” attuato

prevalentemente attraverso il ricorso a contratti d’opera (lavoro autonomo) soprattutto con

protagonisti i professionisti titolari di c.d. partita IVA.

Con la c.d. Riforma Fornero (L .n.92 del 2012) si è tentato di limitare i fenomeni elusivi ed il

ricorso abusivo alle c.d. “false partite IVA”.

Lo strumento adoperato, fu quello della previsione di una presunzione relativa di

collaborazione coordinata e continuativa (quindi tendenzialmente a progetto)

in presenza almeno di un paio di caratteristiche, cioè:

Che la collaborazione avesse una durata complessivamente superiore a 8 mesi

Ø annui per 2 anni consecutivi

Che il corrispettivo derivante dalla collaborazione costituisse più dell’80% dei

Ø corrispettivi in toto percepiti dal collaboratore nell’arco di 2 anni consecutivi

Che il collaboratore disponesse di una postazione fissa di lavoro presso una delle

Ø sedi del committente

Se si presentano almeno 2 delle 3 caratteristiche allora non si parla di professionista ma di

lavoratore parasubordinato.

La presunzione relativa (iuris tantum) a differenza di quella assoluta (iuris et de iure) inverte

gli oneri probatori ma è superabile in giudizio dimostrando fatti contrari.

QUINDI QUALORA SI AVESSERO 2 DELLE 3 CARATTERISTICHE ALLORA LA PARTITA IVA SI

TRASFORMA IN LAVORATORE A TEMPO INDETERMINATO.

I rischi sono la conversione del rapporto, da contratto d’opera presuntivamente

parasubordinato a -> contratto di lavoro subordinato tramite il meccanismo

all’Art.69 del D.lgs. n.276 del 2003.

La previsione sulle c.d. “partita IVA” aveva limiti operativi e non si operava:

A) Quando il prestatore non fosse titolare di posizione fiscale ai fini IVA

B) Quando il prestatore fosse titolare di un reddito annuo da lavoro autonomo

complessivo non inferiore a 1,25 volte il livello minimo imponibile

Tradotto in concreto, tale meccanismo di presunzione venne limitato sia ai titolari di partita

IVA e solo a coloro con reddito inferiore ad una certa soglia, agganciato ad un

meccanismo legato al minimo imponibile (vicina ai 18.000 EURO, quindi reddito

bassissimo).

L’insufficienza dei risultati ottenuti operati nel decennio 2003-2013, ha indotto il governo ad

intervenire in modo radicale su alcune materie adiacenti alla subordinazione.

Autonomia e Parasubordinazione – X Parte

vSubordinazione,

A partire dal 2014, il Governo Renzi ha adottato una serie di interventi incisivi, letti e

qualificati in maniera diversa (approvazione oppure no), di fatto sono stati incisivi per la

materia del diritto del lavoro.

Quasi nessun istituto, è stato trascurato, anzi tutti questi provvedimenti variamente

riconducibili ad una matrice ideale comune, sono denominati “Jobs Act”.

Questa, è un’espressione che di per sé significa poco, per non dire nulla.

Però, all’interno di questa serie di provvedimenti, un altro decreto estremamente incisivo, è

stato il Il D.lgs. n.81 del 2015 che per un certo periodo è stato proposto come codice dei

contratti di lavoro. È stato proposto come un provvedimento contenitivo riguardanti, tutte le

tipologie contrattuali dalle quali si potesse dedurre una contrattazione di lavoro subordinato,

ed in realtà nel corso della sua elaborazione tecnica è rimasto banalmente un “testo

organico limitato” sia per contenuti che per valenza innovativa, perché si trovano argomenti

non del tutto significativi.

Testo organico

Ø Modesti interventi sulle tipologie di lavoro dipendente

Ø Modesti interventi sulla disciplina del rapporto di lavoro dipendente

Ø Forti riflessi sulle tipologie contrattuali di lavoro non subordinato

Ø

Vengono abrogati gli Artt. 61-69 del D.lgs. n.276 del 2003.

Dunque si abbandona il meccanismo vincolato di deduzione dei rapporti di lavoro

parasubordinato nella forma del contratto a progetto.

I co.co.pro. in essere, producono effetti sino alla rispettiva cessazione.

Autonomia e Parasubordinazione – XI Parte

vSubordinazione,

Come abbiamo detto nella parte X, il suddetto decreto, aveva mostrato nella fattispecie della

parasubordinazione, i vari limiti.

Si era parlato della figura tipica del contratto di lavoro a progetto, introducendo un modello

che insisteva sulla riconducibilità vincolata.

Si sono presentati limiti di tipo tecnico anche sotto un profilo pratico, già in una prima fase di

elaborazione, ed infine si è proceduti con l’abrogazione (fortunatamente) degli Artt. 61-69 del

D.lga n.276 del 2003.

Questo significa che

Vi è un recupero della originaria parasubordinazione e dicotomia interna alla fattispecie

Viene confermata la permanente vigenza dell’Art. 409 comma 1 n.3 cod.proc.civ. articolata

in 2 sotto-insiemi:

A) Co.co.co caratterizzate da esclusiva (non solo prevalente) personalità, continuità ed

etero-organizzazione quanto ai tempi ed ai luoghi di lavoro [quindi con assoluta

eliminazione dell’organizzazione]

B) Co.co.co prive di connotati di quelle appena viste (A) ma comunque dotate dei

caratteri di cui all’Art.409 cod.proc.civ. [elemento di differenza, è l’assenza di etero-

organizzazione rispetto ai tempi ed ai luoghi di lavoro]

La dicotomia interna

A) A queste co.co.co si applica il regime di lavoro subordinato, anche se rimangono di

natura parasubordinata (quindi autonoma)

B) A queste co.co.co si applica il regime della parasubordinazione

La mancanza dei requisiti di cui al punto A può esser verificato dalle apposite commissioni di

certificazione.

Di fatto quindi, si disincentiva in misura massima il ricorso alle co.co.co caratterizzate da

elementi più vistosamente prossimi al lavoro dipendente (quindi tipologia A) e viene invece

liberalizzato il ricorso alle co.co.co caratterizzate dagli elementi più lontani dalla

subordinazione ma di tipo subordinato (quindi si preferiscono quelle della tipologia B)

Per discipline dedicate alla parasubordinazione, si intendono quelle tutele riconosciute nel

tempo, ad esempio:

Rinunzie e transazioni

Ø Rito del lavoro

Ø Copertura previdenziale (gestione separata INPS)

Ø Tutela contro gli infortuni (INAIL)

Ø Tutela delle condizioni di lavoro

Ø Estensione del regime di impugnazione del recesso dettato per il licenziamento

Ø (60 giorni per quella stragiudiziale e 180 giorni per il ricorso giudiziale)

Alla dicotomia interna, di cui si parlava prima, si sottraggono alcune forme di collaborazione

che anche se prestate in modo etero-organizzato, alle quali non si applica il regime per la

subordinazione. Si tratta di:

Ipotesi individuate dai contratti collettivi nazionali di lavoro (c.c.n.l.)

Ø Collaborazioni con professionisti iscritti in albi

Ø Collaborazioni di componenti collegi o commissioni

Ø Collaborazioni con società o associazioni sportive

Ø

Viene superato il meccanismo presuntivo di cui all’Art. 69 bis. del D.lgs. n.276 del 2003 con

conseguente liberalizzazione dei contratti di lavoro autonomo (d’opera) con titolari di partite

IVA.

Gli interventi sui contratti di associazione in partecipazione

Vengono vietati i contratti di “associazione in partecipazione” nei quali l’apporto associato

consiste in prestazione di lavoro, i contratti continuano a produrre effetti fino alla loro

naturale cessazione.

In sintesi:

Al lavoratore subordinato spetta la disciplina protettiva dettata per il lavoro

Ø dipendente

Al lavoratore parasubordinato che presta lavoro esclusivamente personale ed

Ø etero-organizzato spetta la disciplina per il lavoro dipendente

Al lavoratore parasubordinato che presta lavoro prevalentemente personale e non

Ø etero-organizzato, spetta la disciplina dettata per il lavoro parasubordinato

Al lavoratore autonomo che presta attività d’opera, spetta la disciplina dettata per il

Ø lavoro autonomo

contratto di agenzia – I parte

vIl

è un contratto che presenta motivi di particolare interesse.

Esaminando il contenuto dell’Art. 409 cod. proc. civ. si individuano gli elementi della

parasubordinazione e ci si imbatte nell’agenzia.

Art. 409 cod. proc. civ.

“Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a (..) rapporti di

agenzia, di rappresentanza commerciale ad altri rapporti di collaborazioni che si concretino in

una prestazione di opera continuativa e coordinata prevalentemente personale anche se non a

carattere subordinato.

Cos’è il contratto di agenzia? Ai sensi dell’Art. 1742

“Quel contratto con la quale una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere per conto

dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.”

L’agente, colui che su incarico della casa mandante, promuove gli affari e promuove beni e

servizi, realizzati e studiati, il tutto verso retribuzione.

La stabilità del rapporto come tratto qualificante (≠Ÿ dal c.d. procacciamento d’affari

Ø cioè particolare contratto atipico con il quale il procacciatore segnala, mette in

contatto, promuove operazione di vendita. Difatti l’elemento che distingue

procacciatore da agente, è la stabilità dell’incarico)

L ’ , ’

A STABILITÀ DELL INCARICO SIGNIFICA CHE ESISTE UN PRECISO OBBLIGO IN CAPO ALL AGENTE CHE SI

, .

TRADUCE NELLA DOVEROSITÀ NEL DOVER PROMUOVERE AFFARI IN MODO COSTANTE E CONTINUATIVO

Il contratto di agenzia e le figure affini

Ø Le fonti regolative: leggi, accordi collettivi erga omnes, accordi collettivi comuni

Ø ACCANTO ALLA REGOLAZIONE NORMATIVA CONTENUTA IN GRAN PARTE NEL CODICE CIVILE E ACCANTO ALLA

, .

REGOLAZIONE DEL CONTRATTO INDIVIDUALE ABBIAMO ANCHE QUI LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA

( ’ ) S

NONOSTANTE QUESTA FIGURA APPARTENGA AL MONDO DELL AUTONOMIA I PARLA DI ERGA OMNES

.

PERCHÉ È ANCORA CONCEPITA NEI DECRETI E NEGLI ACCORDI DI DIRITTO COMUNE

Anche il rapporto di agenzia può esser considerato parasubordinato (co.co.co) a condizione

che la prestazione sia resa in modo prevalentemente personale, dunque:

è parasubordinato se l’agente opera personalmente

Ø non è parasubordinato se l’agente opera in forme complesse (società)

Ø

La tendenziale inestensibilità delle tutele previste per il lavoro dipendente, pone una serie di

interrogativi e fa particolare riferimento a:

Retribuzione sufficiente (art.36 cost.)

• [ , ’ ]

QUESTO PERCHÉ IL LAVORATORE SUBORDINATO GODE DI CERTE TUTELE INVECE L AGENTE NO

Regime delle prescrizioni

• [ È RISAPUTO CHE IL LAVORATORE SUBORDINATO GODE DI UN REGIME FAVOREVOLE AFFINCHÈ NON SI

]

FACCIA DECORRERE LA PRESCRIZIONE ANCHE IN UN MOMENTO LONTANO

Per quanto concerne il Regime di rinunce e transazioni si ha una parziale estensione

• [ INFATTI QUESTO REGIME SI APPLICA SIA AL LAVORATORE SUBORDINATO CHE AL CONTATTO DI

’A .409 . . .]

AGENZIA POICHÉ È RICOMPRESO NELL RT COD PROC CIV

La forma del contratto Art.1742

“il contratto deve esser provato per iscritto* ciascuna parte ha diritto di ottenere dall’altra un

documento stesso sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e le clausole aggiuntive.

Tale diritto è irrinunciabile”.

*non a pena di invalidità, infatti non è richiesta ad substantiam ma ad probationem (quindi ai fini della prova)

Per quanto riguarda le lacune contrattuali ed il rinvio agli accordi economici collettivi

Ø [S ]

ONO COLMATE ATTRAVERSO IL RINVIO AI CONTRATTI COLLETTIVI NAZIONALI DI LAVORO

Ammesso il patto di prova

Ø Ammesso il termine

Ø [ ’ . 1750 . .]

RINVIO ALL ART COD CIV

Prevista la modifica anche unilaterale dell’oggetto contrattuale

Ø [ , , ]

AD ESEMPIO CAMBIO DI ZONA DELLA CLIENTELA DELLE PROVVIGIONI

La questione dell’iscrizione a ruolo

Ø [F ’ ’ ,

INO A QUALCHE ANNO FA ERA OBBLIGATORIA L ISCRIZIONE DELL AGENTE A RUOLO DEGLI AGENTI MA

, .

A SEGUITO DI ALCUNE PRESE DI POSIZIONE DA PARTE DELLA COMUNITÀ EUROPEA NON È PIÙ RICHIESTA

O ’ ENASARCO, .]

GGI SI RICHIEDE L ISCRIZIONE ALLA PER UN DISCORSO DI PREVIDENZA

contratto di agenzia – II parte

vIl

L’esclusiva

È un elemento naturale, significa che è sempre presente ma che le parti possono volendo

eliminare. Il contratto di agenzia nasce come contratto esclusivo, ma può esser omesso.

Art. 1743

“Il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e per lo

stesso ramo di attività, né l’agente può assumere l’incarico di trattare nella stessa zona e per lo

stesso ramo gli affari di più imprese concorrenti tra di loro.”

Si presenta così l’esclusività:

L’esclusività del contratto

• [ VALE A DIRE CHE CI VUOLE UN MINIMO DI FEDELTÀ PER EVITARE SITUAZIONI DI CONFLITTO DI

]

INTERESSI

dal patto di non concorrenza

• [ , , ]

QUESTO RIGUARDA LA FASE POST CONTRATTUALE QUANDO IL CONTRATTO È CESSATO FINITO

dal vincolo di monomandatario e plurimandatario

• E ,

SCLUSIVA NON VUOL DIRE CHE IL SOGGETTO NON PUÒ AVERE PIÙ CONTRATTI DI AGENZIA MA CHE NON

’ . I

PUÒ AVERE PIÙ CONTRATTI DI AGENZIA PER LA MEDESIMA ZONA O RAMO D AFFARI L VINCOLO DI

,

MONOMANDATO VUOL DIRE CHE SE APPOSTO NON AMMETTE ALTRE FORME DI RAPPORTO

La violazione dell’esclusiva

Gli obblighi dell’agente Art. 1746

“(…) L’agente deve tutelare gli interessi del preponente e agire con lealtà e buona fede. In

particolare deve adempiere l’incarico affidatogli in conformità delle istruzioni ricevute e fornire

al preponente le info riguardi le condizioni del mercato, e ogni altra informazione utile per

valutare la convenienza dei singoli affari.”

L’ “ ”,

AGENTE HA LA TEDENZA A LARGHEGGIARE ACCETTANDO SIA PROPOSTE SERIE CREDIBILI E AFFIDABILI CHE

, , .

DEBOLI QUESTO PERCHÉ OVVIAMENTE NON RISCHIA MA INCORRE IL RISCHIO IL PREPONENTE

Vi è infatti un tendenziale “conflitto di interessi” tra l’agete e il preponente in ordine della

conclusione degli affari.

L’agente bravo e adempiente non è solo quello che raccoglie l’ordine, ma che adempie i propri

obblighi e passa le informazioni alla casa mandante.

Fino a qualche anno fa, a tutela della casa mandante, era stata introdotta una garanzia da

parte dell’agente in caso di cattivo adempimento, chiamata StarterCredere ed oggi è venuta

meno. È ammessa solo in casi particolari enunciati sempre dall’Art.1746 del codice, ovvero:

quando si deve concordare volta per volta la concessione di un’apposita garanzia da

• parte dell’agente, con riferimento ai singoli affari, individuati singolarmente

quando l’obbligo di garanzia dell’agente non sia di ammontare più elevato dalla

• provvigione

quando è previsto per l’agente apposito corrispettivo

Le provvigioni

A fronte degli affari procurati con esito favorevole, l’agente ha diritto alla provvigione,

contenuta nell’ Art. 1748

“Per tutti gli affari conclusi durante il contratto l’agente ha diritto alla provvigione quando

l’operazione è stata conclusa per effetto del suo intervento.

La provvigione è dovuta anche per gli affari conclusi dal preponente con terzi che l’agente aveva

in precedenza acquisito

clienti per affari dello stesso tipo appartenenti alla zona alla categoria

Ÿcome Ÿo Ÿo

gruppo clienti riservati all’agente, salvo diversamente pattuito.”

Ÿo

L’agente fondamentalmente raccoglie ordinativi che la casa mandante scrutina e valuta, se

questo rifiuto di qualsiasi proposta contrattuale avviene in modo sistematico, potrebbe

esserci un risarcimento da parte di questa nei confronti dell’agente.

L’onere della prova dell’eventuale conclusione dell’affare, spetta all’agente e non alla casa

mandante. La legge impone obblighi di natura documentale alla casa mandante.

Momento di maturazione del diritto a provvigione

Vi sono una serie di condizioni stringenti che tutelano l’agente domandandosi se ha un

compenso fisso. Questo avviene solo laddove questo compenso non abbia consistenza

prevalente. Visto che non si parla di lavoro subordinato ma autonomo, vale il principio del

rischio.

Provvigioni ridotte Art.1748

“Se la casa preponente e il terzo si accordano per non dare in tutto o in parte, esecuzione al

contratto, l’agente ha comunque diritto per la parte ineseguita ad una provvigione ridotta

determinata dagli usi (in mancanza secondo equità del giudice).

L’agente è tenuto a restituire le provvigioni riscosse solo nelle ipotesi in cui il contratto tra

preponente ed agente non avrà luogo per cause non imputabili alla casa preponente.

L’agente non ha diritto al rimborso delle spese di agenzia.”

Il concetto di fondo regola che se il contratto concluso ha valore parziale allora lo sarà anche

la provvigione, laddove questa situazione non sia imputabile alla casa preponente.

Obblighi della casa preponente

Ai sensi dell’ Art. 1749

“Il preponente (...) deve agire con buona fede e deve mettere a disposizione dell’agente la

documentazione relativa ai beni o servizi trattati, fornire all’agente le info necessarie

all’esecuzione del contratto, in particolare avvertire l’agente entro un termine ragionevole on

appena prevede che il volume delle operazioni sarà notevolmente inferiore a quello che l’agente

avrebbe fatto normalmente.”

In sintesi

Il preponente deve agire in buona fede ed ha:

L’obbligo di informazione del rifiuto o accettazione dell’affare

• Obbligo di fornire info per la verifica delle provvigioni e gli oneri probatori

• contratto di agenzia – III parte

vIl

La fase delicata riguarda la cessazione del rapporto.

È una fase critica perché si avvertono maggiormente le tensioni tra le parti, dando vita a

situazioni di possibili patologie.

Il contratto di agenzia a tempo indeterminato:

Art. 1750

“Il contratto di agenzia a tempo determinato che continui ad essere eseguito dalle parti

successivamente alla scadenza del termine, si trasforma in contratto a tempo indeterminato.”

Il contratto di agenzia a termine e le clausole di rinnovazione automatica del termine

Ø [Q , ]

UINDI SE IL RAPPORTO SI PROLUNGA NEL TEMPO DIVIENE A TEMPO INDETERMINATO

La risoluzione per inadempimento ed il recesso per giusta causa

Ø [ ,

QUALORA NON VI SONO RECESSI DA PARTE DELLA PREPONENTE PRIMA DELLA SCADENZA DEL TERMINE

]

SI DA PER SCONTATO CONCLUSO IL RAPPORTO UNA VOLTA ARRIVATI AL TERMINE

La clausola risolutiva espressa

Ø [ “ ” .

IN QUESTO CASO IL TAL CONTRATTO SI RINNOVA PER UN PERIODO NORMALMENTE IDENTICO

È ]

UNA CLAUSOLA ALQUANTO FREQUENTE

La giusta causa (licenziamento) e l’estensione analogica dell’art. 2119 cod. civ.

Ø [ , ,

SI VERIFICA QUANDO VI È GIUSTA CAUSA E QUINDI AI SENSI DI TALE ARTICOLO NON SI RINNOVA E NON

]

ESTENDE IL CONTATTO

Il recesso per giusta causa della casa preponente: in termini di tempestività e

Ø immodificabilità dell’inadempienze

[I ,

N TAL CASO FACENDO RIFERIMENTO AL LICENZIAMENTO PER GIUSTA CAUSA CI DOVRÀ ESSER UNA

,

COMUNICAZIONE DI RECESSO IMMODIFICABILE CHE DIA CONTO ALLE INADEMPIENZE OVVIAMENTE IN

!]

TEMPO

Il recesso per giusta causa dell’agente

Ø ’ ,

IN CASO DI LICENZIAMENTO NON È PREVISTO UNA CONTESTAZIONE DA PARTE DELL AGENTE COME

INVECE AVVIENE SOLITAMENTE CON IL LAVORO SUBORDINATO

Il recesso immotivato ante tempus ed il risarcimento del danno

Ø D :

UE CASI

1. S ,

E LA LA CASA PREPONENTE NON ADEMPIE OPPURE NON DÀ PREAVVISO PRIMA DELLA SCADENZA DEL

, ,

TEMPO QUINDI RECEDE SENZA MOTIVO VI SARÀ UN RISARCIMENTO DEL DANNO A CAUSA DI UN

’ .

ADEMPIMENTO CONTRATTUALE NEI CONFRONTI DELL AGENTE

[Casa preponente l’agente]

èrisarcise è

2. V ’ , ,

ALE ANCHE L INVERSO A PATTO CHE LA PREPONENTE CHE SUBISCE IL RECESSO ABBIA UNA PROVA

, ’

DEL DANNO LEGATO ALLA CRITICITÀ CHE L ABBANDONO DEL RAPPORTO APPORTI GRAVI CONSEGUENZE

SULL OPERATO

[Agente risarcisce casa preponente]

è è

Il recesso dal contratto di agenzia Art. 1750

“Se il contratto di agenzia è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal

contratto stesso dandone preavviso all’altra entro un termine preciso.

Il termine di preavviso non può esser:

1 mese per il primo anno di durata del contratto

< 2 mesi per il secondo anno iniziato

< 3 mesi per il terzo anno iniziato

<

… 6 mesi per il sesto anno iniziato (..ecc..ecc..)

<

Le parti possono concordare termini di preavviso di maggior durata ma il preponente non può

osservare un termine inferiore a quello stabilito dalla legge.”

Trattamento economico in caso di fine rapporto (TFR)

Condizioni POSITIVE Art.1751

“all’atto della cessazione del rapporto il preponente è tenuto a corrispondere all’agente

un’indennità se ricorrono le seguenti condizioni:

1. Che l’agente abbia procurato nuovi clienti al preponente o abbia sviluppato gli affari con

i clienti esistenti e il preponente riceva tutt’ora vantaggi

2. Che il pagamento a tale indennità sia equo, tenuto conto di tutte le circostanze del caso,

in particolare delle provvigioni che l’agente perde e che risultano dagli affari con i clienti.

Condizioni NEGATIVE Art.1751

“L’indennità non è dovuta quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza

imputabile all’agente, che per la sua gravità non consente la prosecuzione anche provvisoria del

rapporto. Cioè:

1. Nel caso in cui l’agente recede dal contratto, a meno che non sia giustificato da alcune

circostanze attribuibili ad una parte piuttosto che l’altra (malattia, infermità, età) per le

quali non si può richiedere la prosecuzione dell’attività

2. Quando l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi del contratto d’agenzia della casa

preponente.

Circostanze negative: recesso per giusta causa del preponente, recesso dell’agente per

circostanze personali non attribuibili alla casa preponente, cessione del contratto di agenzia.

Il trattamento allora non è dovuto. Segue una logica di tipo “Equitativo” è giusto che l’agente

abbia ristoro economico se la privazione del contratto non nasce da una scelta sua personale.

contratto di agenzia – IV parte

vIl

Una volta che si sono verificate le condizioni positive, si calcola l’importo del TFR.

Ai sensi dell’ Art. 1751

“Non può superare una cifra pari ad un’indennità annua

calcolata sulla base

della media annuale e delle retribuzioni riscosse dall’agente negli ultimi 5 anni

e se il contratto risale a meno di 5 anni sulla media del periodo in questione.

La concessione dell’indennità non priva comunque l’agente del diritto all’eventuale risarcimento

danni.

L’agente decade dal diritto all’indennità prevista se nel termine di un anno dallo scioglimento

del rapporto, omette di comunicare al preponente l’intenzione di valere i propri diritti.”

La disciplina della contrattazione collettiva

3 componenti:

1. FIRR (Fondo Indennità Risoluzione Rapporto) dovuto di fatto in ogni caso di

cessazione del rapporto di agenzia

[ ’ENASARCO, %

ISTITUITO DALL ALIMENTATO DA UNA QUOTA DELLE PROVVIGIONI SPETTANTI ALLA

, ’ ]

CASA MANDANTE MOLTO SIMILE ALL ACCANTONAMENTO NEI RAPPORTI SUBORDINATI

2. Indennità di clientela, dovuta a meno di recesso dall’agente o di recesso della

proponente per giusta causa, calcolata in percentuale su tutte le provvigioni percepite

nell’intero periodo di svolgimento del rapporto

( 3-4% ’ , ’ ,

SIAMO INTORNO AL DELL INDENNITÀ VERSATA ALL AGENTE QUANDO IL RAPPORTO FINISCE

,

SEMPRE CHE NON VI SIA RECESSO DA CASA PROPONENTE PER GIUSTA CAUSA O RECESSIONE

’ )

DELL AGENTE VOLONTARIAMENTE

3. Indennità meritocratica, dovuta a meno di recesso dell’agente o di recesso della

preponente per giusta causa, calcolata solo su margine di sviluppo della clientela o del

fatturato

[ ,

CALCOLATA SOLO SU MARGINE DI SVILUPPO DELLA CLIENTELA QUINDI GUARDANDO IL BILANCIO

’ , ’

COMPLESSIVO DELL AGENTE GUARDANDO SE HA APPORTATO RISULTATI SIGNIFICATIVI PER L AZIENDA

’ ]

OPPURE NO CON L INGRESSO DI NUOVI CLIENTI

Il rapporto tra la legge degli a.e.c: quale regime prevale?

La regola generale è che debba prevalere il regime più favorevole per l’agente (se dopo un

confronto, la contrattazione collettiva, risulta migliore, allora si applicherà questa)

contratto di lavoro a termine – I parte

vIl

Il contratto di lavoro a termine, rappresenta uno degli strumenti probabilmente più utilizzati

dal datore di lavoro, il quale sicuramente vuole avvalersi degli strumenti flessibili.

Dal punto di vista concettuale rappresenta una figura “banale”.

Altro non è che un contratto di lavoro a tempo determinato con apposta scadenza, senza che

occorra avvalersi dell’atto di dimissione o del licenziamento.

Il termine è un elemento accidentale del contratto.

Consente al datore di lavoro di esercitare una certa pressione sul lavoratore dipendente, una

“pressione” evidente anche a livello psichico, proprio perché il lavoratore subordinato è

assunto a termine, e si può dire che confidi nel fatto che mostrando un atteggiamento

disponibile nei confronti del DDL, potrà ottenere una stabilizzazione del rapporto (contratto

di lavoro a tempo indeterminato).

La scelta legislativa in modo “esplicito” è chiara e fa riferimento all’Art.1 sia nel vecchio testo,

che nel testo in vigore:

Vecchio testo: “Il contratto di lavoro subordinato è stipulato di regola a tempo

Ø indeterminato (Art.1 Co.1 D.lgs. n.368 del 2001)

Nuovo testo: “Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la

Ø forma comune di rapporto di lavoro” (Art.1 D.lgs. n.81 del 2015)

Regime tradizionalmente limitativo

Tralasciando le discipline antecedenti gli anni ’60, ricordiamo:

Disciplina precedente (L. n.230 del 1962) sistema per ipotesi tipizzate

Ø rigorosamente

[P , ,

RIMA DISCIPLINA ORGANICA CHE INDIVIDUAVA IL SISTEMA A CAUSALE OVVERO DI NATURA ECCEZIONALE INFATTI IL

CONTRATTO A TERMINE ERA STIPULATO IN IPOTESI PARTICOLARI CHE ERANO TUTTE IPOTIZZATE DAL LEGISLATORE E

: ’ , ’

SCRITTE IN UN ELENCO DALL ASSENZA DEL LAVORATORE PER IMPEDIMENTO ALL IPOTESI DELLE ATTIVITÀ STAGIONALI

, / . T

NEL SETTORE AGRICOLO SPETTACOLI RADIOFONICI E TELEVISIVI DI BREVE MEDIA DURATA UTTE TIPIZZATE CON RIGORE

E CON UN CERTO MARGINE DI INTERPRETABILITÀ E INCERTEZZA CHE GENERAVA COMPRENSIBILI DISCUSSIONI E DUBBI

]

NELLE PERSONE

Disciplina intermedi (D.lgs. n. 368 del 2001) sistema per clausola generale

Ø [A ’ , D. . .368 2001 L. .230 1962

LL INIZIO DEL NUOVO SECOLO VIENE INTRODOTTO IL LGS N DEL E ABROGA LA N DEL E

; ’

AVEVA COME ELEMENTO INNOVATIVO LA SOSTITUZIONE DEL PRECEDENTE SISTEMA SI BASAVA SULL UNICA IPOTESI

. . CAUSALONE,

ENUCLEATA E DENOMINATA COME IL C D CHE ELENCAVA UNA SERIE DI NECESSITÀ DI RICORRERE AL

, , .

TERMINE PER ESIGENZE DI NATURA TECNICA PRODUTTIVA ORGANIZZATIVA O SOSTITUTIVA

N , , . V

ONOSTANTE TUTTO PERÒ LE DIFFICOLTÀ RIMASERO IN QUANTO NON SI RIUSCIVA A CAPIRE IL CONFINE ENNERO A

’ ]

CREARSI SEMPRE PIÙ INCERTEZZE CON L INTRODUZIONE DEL CAUSALONE

Disciplina vigente (D.lgs. n.81 del 2015) sistema acausale

Ø [D 2001, ’ , “A ”

OPO QUESTO VASTO DISEGNO DI RIFORMA DEL SI ARRIVA ALL ATTUALE SISTEMA DEFINITO CAUSALE DEL

2015, . O

CHE SPOSA IL CONCETTO DI LIMITI QUANTITATIVI E SOSTITUISCE IL MODELLO FONDATO SU MERE CLAUSOLE GGI

“ , ,

INFATTI NON È PIÙ NECESSARIA LA RICORRENZA DI RAGIONI DI CARATTERE TECNICO PRODUTTIVO ORGANIZZATIVO E

SOSTITUTIVO E LE ESIGENZE NON DEVONO PIÙ ESSER TEMPORANEE MA È SUFFICIENTE SODDISFARE IN TERMINI

]

QUANTITATIVI

In precedenza infatti:

- L’onere della prova dell’esistenza della ragione, gravava su chi aveva

interesse a dimostrarla (generalmente sul DDL)

In caso di contestazione, il giudice poteva accertare la sussistenza o meno delle ragioni

dichiarate nel contratto:

accertamento negativo, il contratto si intendeva a tempo indeterminato

w accertamento positivo, il contratto si intendeva a tempo determinato e rimaneva a

w

termine

Oggi, invece:

- Non occorre alcuna prova delle esigenze (non si impone l’obbligo per il DDL la

motivazione che sta alla base del termine, infatti rientra nelle ipotesi tipizzate dalla

legge)

- Vi sono solamente due limiti quantitativi:

uno “interno” tra lavoratore e DDL (36 mesi di durata max complessiva)

w uno “esterno” riguarda una soglia max di contratti stibulabili dal datore di lavoro in

w

quel preciso periodo (20% come soglia max di assunzioni a termine complessive)

contratto di lavoro a termine – II parte

vIl

Il contratto di lavoro a termine è assistito da una disciplina regolativa particolarmente

vincolante e fondamentalmente ispirata ad un disegno di tipo “anti-abusivo”, in altri termini

il legislatore sa che è il contratto a termine è particolarmente favorito dal DDL anche oltre il

lecito (quindi si scade nell’illecito penale) e proprio per questo, per evitare l’abuso, introduce

una disciplina “restrittiva”.

Il contratto a termine è severamente vietato:

Per sostituzione di lavoratori in sciopero

Ø per le imprese che non hanno effettuato la valutazione dei rischi prevista dalla

Ø normativa sulla sicurezza (DVR) [ha effetto sanzionatorio]

**Nelle unità produttive interessate (nelle aziende) nei 6 mesi precedenti,

Ø (investite da) da procedure di mobilità o licenziamento collettivo a

dipendenti con le stesse mansioni

**Nelle unità produttive interessate (nelle aziende) da sospensioni dei rapporti

Ø con intervento CIG, sempre in relazione a dipendenti con le stesse mansioni

**[C , ’

ONCETTO DI FONDO È IL MEDESIMO NELL UNITÀ PRODUTTIVA CHE VI SIA STATO NECESSARIO IL

CIG,

LICENZIAMENTO COLLETTIVO O MOBILITÀ O CON INTERVENTO DELLA È VIETATO IL CONTRATTO A

. S DDL ,

TERMINE E IL LAMENTA UN ECCESSO DI MANODOPERA NON HA SENSO QUINDI ASSUMERE ALTRO

]

PERSONALE A TEMPO INDETERMINATO

Forma Il termine deve risultare per iscritto a pena di inefficacia

v (il contratto si intende altrimenti a tempo indeterminato), escluse le prestazioni

occasionali di brevissima durata (max 12 giorni) che non devono esser iscritte

il termine può risultare anche indirettamente

v [ , ,

CIOÈ NON NECESSARIAMENTE NELLA FORMA DELLO SCRITTO MA ANCHE IN MODO INDIRETTO OCCORE

PERALTRO CHE IL LAVORATORE CONOSCA CON ASSOLUTA PRECISIONE QUALE TERMINE È STATO APPOSTO AL

]

CONTRATTO

la sottoscrizione deve essere almeno contestuale rispetto all’effettivo inizio della

v prestazione

[P , ’ ]

ER EVITARE CHE IL TERMINE RAPPRESENTI UNA FACILE VIA DI FUGA QUASI COME UN ELUSIONE

La copia dell’atto va consegnata al lavoratore

v [P , DDL]

ER RAGIONI DI TRASPARENZA È UN OBBLIGO CHE SORGE IN CAPO AL

Limite quantitativo “Esterno”

La legge pone un limite massimo all’utilizzo dei contratti a termine, in questo caso,

corrispondente al 20% dei lavoratori in forza (cioè che sono alle dipendenze dell’azienda) a

tempo indeterminato al 1° Gennaio di ogni anno.

D 20% .

UNQUE NON POTRÀ AVERE UN NUMERO DI DIPENDENZE CHE VADA ALDILÀ DELLA SOGLIA DEL DEI LAVORATORI

La legge prevede alcune particolari ipotesi di causali, che costituiscono un vero e proprio

elenco di eccezioni, (il DDL avrà cura di specificarlo) quali:

sostituzione lavoratori assenti;

• “nuove attività”;

• “attività stagionali”;

• “start-up;

• “Specifici programmi radiotelevisivi”;

• “Lavoratori ultra 50enni”.

D DDL “E ”

UNQUE QUALORA IL AVRÀ SAURITO POTRÀ COMUNQUE ASSUMERE IL NUMERO DI DIPENDENTI NON

20% .

SEGUENDO LA SOGLIA DEL DI CUI SI PARLAVA PRIMA

Ragion per cui, nell’ipotesi dell’elenco, la contrattazione collettiva nazionale non può

prevedere limiti al numero dei contratti conclusi in base alle ragioni giustificative di cui sopra.

Generalmente, questa può limitare (tramite soglie percentuali) il numero dei contratti a

termine stipulabili, anche in modo non uniforme – ma in queste ipotesi, No.

Limite quantitativo “Esterno” – quali conseguenze in caso di violazione delle soglie?

PRIMA:

si aveva la conversione ne in rapporto a tempo indeterminato

OGGI:

è esclusa la trasformazione del rapporto a tempo indeterminato;

v è previsto il pagamento di una sanzione amministrativa pari a:

v 20% della retribuzione per ciascun mese di durata del rapporto se lo

• sforamento non è superiore a una unità; (sforamento 1)

<

50% della retribuzione per ciascun mese di durata del rapporto se lo

• sforamento è superiore a una unità. (sforamento 1)

>

Limite quantitativo “Interno”

Art.19

“La durata dei rapporti d lavoro a tempo determinato, intercorsi tra lo stesso DDL e lo stesso

lavoratore per effetto di una successione di contratti conclusi per lo svolgimento di mansioni di

pari livello e categoria legale e indipendentemente dai periodi di interruzioni tra un contratto e

l’altro non può superare i 36 mesi.”

[D , DDL, ’

UNQUE SI EVINCE CHE SE UN LAVORATORE HA LAVORATO ALLE DIPENDENZE DEL L INTERRUZIONE TRA UN

’ , 36 . A

CONTRATTO E L ALTRO NON PUÒ SUPERARE I MESI LTRIMENTI SI TRATTEREBBE DI RAPPORTO DI LAVORO A

.]

TEMPO INDETERMINATO

Si tiene conto anche dei periodi di missione (contratto di somministrazione) questo

• per evitare di avere l’alternanza di contratto a termine e contratto di somministrazione

e quindi non raggiungere mai i 36 mesi di cumulabilità.

È esclusa la disciplina derogatoria (anche in senso di peggioramento) dei contratti

• collettivi.

Q 36

UINDI QUESTI POTREBBERO TRANQUILLAMENTE SUPERARE LA SOGLIA DEI MESI

Art.19

“Un ulteriore contratto a tempo determinato fra gli stessi soggetti della durata massima di 12

mesi, può esser stipulato presso la direzione territoriale del lavoro competente per territorio. In

caso di mancato rispetto della seguente procedura, nonché del superamento del termine stabilito

nel contratto, lo stesso si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data della

stipulazione”.

Limite quantitativo “Interno” – quali conseguenze in caso di violazione delle soglie?

Art. 19

“Qualora il limite dei 36 mesi sia superato, per effetto di un unico contratto o di una successione

dei contratti, si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di tale superamento”.

contratto di lavoro a termine – III parte

vIl

Le particolarità che riguardano il contratto di lavoro a termine, si dipanano su più aspetti e

riguardano essenzialmente la proroga del termine.

Proroga - condizioni

Forma scritta – necessaria altrimenti è nulla

• Consensualità – deve essere concordata

• Contenimento della durata complessiva entro i 36 mesi – rispettare questo limite di

• 36 mesi

Ammissibilità fino a 5 volte nel triennio – quindi un max di 5 volte nel triennio del

• lavoro

Acausalità

• Art.21

“qualora il numero delle proroghe sia superiore [a 5], il contratto si trasforma in contratto a

tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga.”

Prosecuzione della prestazione dopo la scadenza del termine

Oggi è introdotta una sorta di flessibilità secondo la quale il limite di 36 mesi è fermo e

invalicabile ma tuttavia, è possibile che il rapporto di lavoro venga svolto qualche giorno in

più.

Il lavoratore avrà diritto ad una maggiorazione del 20% per i primi 10 giorni e per quelli

successivi del 40%.

Ricapitolando:

Limite di 36 mesi: fermo e immutabile

• Per i primi 10 gg: il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione retributiva del 20%

• Per i giorni successivi: il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione retributiva del

• 40%

Se la prosecuzione

prosegue i 30 gg (per rapporti di durata inferiore a 6 mesi) oppure

oltre i 50 gg (per rapporti di durata superiore a 6 mesi) il contratto si considera a tempo

indeterminato dalla scadenza del termine.

Non bisogna confondere tutto ciò con la proroga del contratto. Infatti,

---> Rinnovazione del contratto

Salvo alcune eccezione (es. attività stagionali; start-up innovative) se il lavoratore viene

riassunto a termine dallo stesso DDL entro 10 gg dalla scadenza di un precedente contratto

(se la sua durata è inferiore a 6 mesi)

oppure entro 20 gg (se la durata è superiore a 6 mesi) il secondo contratto si considera a

tempo indeterminato.

Diritti di informazione

L’obiettivo è di fare in modo che il DDL sia costantemente monitorato dal punto di vista

quantitativo dello strumento, consentendo sì, un uso del contratto a termine ma con alcuni

“vincoli e limiti” sotto il controllo sindacale. Art.19

“Il DDL informa i lavoratori a tempo determinato, nonché le rappresentanze sindacali aziendali,

oppure la rappresentanza sindacale unitaria, circa i posti vacanti che si rendono disponibili

nell’impresa secondo le modalità definite dai contratti collettivi”.

Art.23

“I contratti collettivi definiscono modalità e contenuti delle informazioni da rendere alle

rappresentanze sindacali aziendali o alla rappresentanza sindacale unitaria dei lavoratori in

merito all’utilizzo del lavoro a tempo determinato”.

Diritti di precedenza Art.24

“Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che nell’esecuzione di uno o più

contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un

periodo superiore a 6 mesi ha diritto di precedenza nell’assunzione a tempo indeterminato.

Questo entro i 12 mesi successivi facendo riferimento alle mansioni già espletate”

------

“Il lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali ha

diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso

DDL per le medesime attività stagionali.”

[ ]

È ANALOGO MA SI APPLICA ALLE ATTIVITÀ STAGIONALI

Il diritto di precedenza deve esser espressamente richiamato nel contratto

• L’interesse del dipendente di avvalersi di tale diritto deve esser manifestato per

• iscritto al DDL

Trattamento economico e normativo

Il lavoratore assunto a termine ha diritto allo stesso trattamento economico e normativo

spettante al lavoratore assunto a tempo indeterminato.

È previsto un contributo aggiuntivo 1,4% (con la Riforma Fornero) recuperabile dal DDL in

caso di assunzione a tempo indeterminato. Questo per rendere più “gustoso” il rapporto e

quindi maggiormente incentivante per il datore di lavoro.

Il contributo non è dovuto in caso di sostituzione di lavoratori assenti.

Computabilità dei lavoratori a termine

È un tema molto delicato in quanto in molte discipline legali, hanno un’applicazione

condizionata dal fatto di avere una struttura dimensionale basata sul N° di dipendenti (basta

pensare alla disciplina del licenziamento individuale o collettivo)

Art.27

“Salvo che sia diversamente disposto, ai fini dell’applicazione di qualsiasi disciplina di fonte

legale o contrattuale per la quale sia rilevante il computo dei dipendenti del datore di lavoro, si

tiene conto del numero medio mensile di lavoratori a tempo determinato, compresi i

dirigenti, impiegati negli ultimi due anni (24 mesi), sulla base dell’effettiva durata dei loro

rapporti di lavoro.”

Dunque si adegua il numero medio sulla base di 24 mesi e si verifica qual è stato o meno il

numero di dipendenti coinvolti, ed in conseguenza l’applicazione o meno di determinati

istituti.

contratto di lavoro a termine – IV parte

vIl

Concludiamo l’analisi della disciplina del contratto di lavoro a termine, con un’ultima serie di

considerazioni che riguardano la “patologia” del contratto, spesso frequente e che

rappresentava in passato, uno snodo difficile da sviluppare.

Mancando una disciplina ad hoc, si rinviava a quella generale, facendo sì che il contratto a

termine considerato contra legem (illegitimo) veniva considerato solo quando termine

tamquam non esset (quindi il termine non era apposto).

Di conseguenza vi era il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni maturate

è

dalla offerta delle prestazioni di lavoro.

Questo perché, un lavoratore assunto a termine, una volta che il termine era contestato,

poteva naturalmente offrire la prestazione e a livello formale il DDL diventava creditore

moroso (stato di mora) e il lavoratore avendo offerto la prestazione (senza ricevere nessun

riscontro), maturava la retribuzione.

N.B In mancanza di termini, sui quali esercitare l’azione, alle volte si verificava un rischio

di abuso da parte del lavoratore (tardività con strumenti). Infatti, ritardava appositamente

la domanda, ottenendo una maggiorazione del quantum dovuto perché per ogni

giorno/settimana/mese di mancato accertamento da parte del giudice, avrebbe visto

maturare più soldi.

Le conseguenze della illegittimità del termine

In tempi recenti, è avvenuto il tentativo di correzione di cui all’inizio il c.d. Collegato Lavoro

(L. n.183 del 2010) poi confermato nel D. lgs. n. 81 del 2015

Applicazione generalizzata del termine decadenziale di cui all’Art.6 della L. n.604 del

• 1966 questa sarebbe la legge per il licenziamento, ma il legislatore richiama la

è

disciplina ai fini dell’impugnazione con termine fissato di 120 giorni (anziché 60

come per il licenziamento nella legge originaria n.604).

Inoltre a questo primo termine di impugnazione stragiudiziale (120 giorni), segue un

termine di 180 giorni per il quale il lavoratore dovrà promuovere il giudizio dinanzi al

giudice del lavoro (4 mesi + 6 mesi = 10 mesi TOT)

A livello di quantificazione del danno, viene inserita una limitazione del quantum

• risarcitorio, in caso di conversione, fissando un range compreso tra 2,5 e 12 mensilità

con natura onnicomprensiva.

Quindi il lavoratore non può dormire sugli allori, ha 120 giorni per impugnare e 180

per presentarsi in giudizio dal giudice del lavoro, in più per quanto riguarda il

trattamento economico e la sentenza che può durare certi mesi, ha diritto solo ad una

somma compresa tra 2,5 e 12 mensilità (non superiore) e non quindi a tutte le

mensilità.

L’indennità per il lavoratore è omnicomprensiva e ristora per intero il pregiudizio subito dal

DDL, comprese le conseguenze retributive, contributive, relative al periodo compreso tra la

scadenza del termine e la pronuncia con la quale il giudice ha ordinato la ricostituzione del

rapporto di lavoro.

Casi ed ipotesi escluse dall’applicazione del regime legale appena citato

Tutto ciò che è stato detto in merito al contratto a termine che fa riferimento alla disciplina

generale del D.lgs. n.81 del 2015, considera che vi sono delle ipotesi escluse dall’applicazione:

I dirigenti possono sempre esser assunti con contratto di lavoro a termine

Ø (max 5 anni con diritto alle dimissioni dopo 3 anni)

Anche nei rapporti per l’esecuzione di servizi speciali di durata non superiore a 3

Ø giorni nel settore turismo e pubblici esercizi nei casi indicati dai contratti collettivi

si può attuare l’applicazione del contratto a termine

Altresì applicabile il contratto di lavoro a termine con personale docente ed ATA

Ø (personale tecnico amministrativo) per il conferimento delle supplenze e con il

personale sanitario, anche dirigenziale del SSN (servizio sanitario nazionale)

PRECISAZIONE doverosa: per quanto riguarda la cessazione di rapporto a termine, il

rapporto cessa con la fine del termine, quindi con la scadenza del termine.

Prima che il rapporto venga a cessare, non è consentito il recesso a meno che non si

verifichi una causa per il recesso che impedisca la prosecuzione del rapporto.

Questo fa si che nell’ipotesi in cui vi sia una violazione di tale divieto senza giusta causa, una

parte risulterebbe inadempiente, va dimostrata quindi la sussistenza.

Peraltro significa che il lavoratore a termine, da un certo punto di vista, è più tutelato del

lavoratore assunto a tempo indeterminato (questo infatti può esser licenziato anche per

giustificato o ingiustificato motivo e quindi rischia il posto di lavoro)

ed è sbagliato dire che il lavoro a termine = precarietà!

Riassumendo:

Lavoratore a tempo determinato (licenziato solo per giustificato motivo che

• pregiudica la prosecuzione del rapporto, ma non licenziato per cattivo andamento

economico dell’azienda)

Lavoratore a tempo indeterminato (licenziato per giustificato motivo oggettivo e

• soggettivo)


PAGINE

59

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3.54 MB

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8 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in management e comunicazione d'impresa
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher fm.yesornope di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del mercato del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Modena e Reggio Emilia - Unimore o del prof Basenghi Francesco.

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