Subordinazione, autonomia, parasubordinazione e lavoro agile (smart working)

SUBORDINAZIONE, AUTONOMIA

Le modalità di acquisizione del fattore lavoro possono essere: modo diretto/indiretto. A

questi modi corrispondono due partizioni della materia.

Inizio legislazione sociale= fine ‘800 per reprimere forme di sfruttamento (lavoro nei

primi opifici industriali, anche minorile) -> limitazione orario lavorativo a 10 ore, leggi

protettive della salute sul lavoro, primi movimenti collettivi.

Oggi il diritto del lavoro ha una costruzione aggregata attorno alla figura del lavoratore

tout court,

dipendente. Non riguarda l’attività lavorativa in quanto tale, ma è atto a

regolare il lavoro dipendente. Quindi si deve stabilire chi è il lavoratore subordinato.

Da questa qualificazione dipende l’applicazione o no del diritto del lavoro.

Da un punto di vista strettamente scientifico NON c’è una nozione chiara, certa, solida

di lavoratore sub. Non abbiamo elementi individuativi certi, degli indicatori, delle

“spie” certe e sicure che ci consentano di dire con certezza se un rapporto è sub o no.

D’altra parte, non ci sono lavori che ci permettono di dire con certezza se siano

sempre o sub o autonomi.

Nessuno studioso è mai arrivato a una soluzione. Anzi, col passare del tempo il quadro

si è complicato. Non perché sia cambiata la normativa (sempre art. 2094 c.c.) ma

perché si è resa sempre più complessa, fluida la realtà dei rapporti di lavoro. Anni fa

c’erano solo categorie molto standardizzate. Negli ultimi 30 anni c’è stato uno sviluppo

smart working

di nuove tecnologie (es. è un lavoro subordinato-> ma luogo non ben

raider

definito, coordinata temporale non ben definita, lavoro dipendente/ es. è un

lavoratore subordinato? Dalla giurisprudenza pare di no).

N.B. con l’art 2094 il legislatore non vuole definire la subordinazione in sé, tout court,

ma il LAVORATORE subordinato.

N.B. non solo gli artt 2094 e 2222 definiscono queste due figure lavorative corpus

(rispettivamente subordinato e autonomo), ma anche i loro commi seguenti->

di norme

La figura del subordinato si contrappone al lavoratore autonomo (art 2222 cc). Questo

non opera alle dipendenze per nessuno. Non pertiene però all’ambito del diritto del

lavoro. Qui prevale l’elemento organizzativo su quello personale (=lavoratore

1

subordinato) (es contratti di appalto). C di lavoro autonomo= c. d’opera = caratteri

essenziali:

a) prestazione di lavoro prevalentemente personale;

b) assenza di vincolo di subordinazione;

c) corresponsione di un corrispettivo.

Il confine tra lavoro autonomo e subordinato però è sottile e molte figure possono

essere ambigue: avere cioè una forma contrattuale da autonomo, ma anche alcuni

ex tunc,

elementi della subordinazione. Quindi bisogna valutare retroattivamente, caso

per caso, e dalla qualificazione del rapporto dipende il regime giuridico da applicare

(l’unica possibile distinzione può essere la differenza tra corrispettivo del lavoratore

autonomo e retribuzione del lavoratore subordinato). A seconda di come viene

qualificato, il rapporto stesso verrà protetto da leggi diverse.

1 Il Contratto d'opera è una forma particolare di rapporto lavorativo, con la quale un soggetto si

obbliga a compiere un’azione o un servizio a favore di un altro, in cambio di un corrispettivo

economico. Si tratta di una prestazione autonoma, senza vincoli di subordinazione.

Principio sostanzialistico = la sostanza prevale sulla forma: la qualificazione

 di un rapporto si desume non da come quel rapporto è formalizzato, ma da

come è effettivamente, realmente gestito, da come si sviluppa, vive, viene

governato dalle parti. -> a tale fine non ha alcun rilievo il TIPO o il CONTENUTO

dell’attività (non cambia), ma solo il MODO in cui l’attività è svolta (es.

lavorando 20 ore al giorno, o per 5 ore al giorno fisse poiché il numero è deciso

non da lui ma da altri).

metodo di qualificazione sussuntivo= si può qualificare la sola fattispecie

 che presenta TUTTI i connotati individuati dalla legge.

L’imprenditore vuole chiarezza! L’investitore estero vuole chiarezza!

Perché allora non superare lo steccato aut/sub? La cosa che conta è che il rapporto di

. De iure condendo

lavoro esista, che si faccia qualcosa per guadagnarsi da vivere si fa

una griglia segnando tutti gli elementi che ci danno la misura della forza economica

del soggetto forte, stimando un costo transazionale, e indipendentemente dal fatto

che il lavoratore sia aut o sub, quando il rapporto si chiude su iniziativa del datore, si

sa già che il costo di questa transazione, chiusura di rapporto, sarà pari a x (a

prescindere che tu sia aut o sub, hai diritto al compenso x per il lavoro che hai fatto).

La Cassazione dice che qualsiasi attività umana si presta a essere ‘venduta’ in qualità

di lavoro autonomo o subordinato. [es del giardiniere che vedo fuori dalla finestra e

non posso sapere se è aut o sub] → l’attività in sé non me lo spiega, me lo spiegano le

modalità con cui viene compiuta.

Metodo sussuntivo (aut vs sub):

I. Obbligazione di mezzi (sub) vs Obbligazione di risultato (autonomo) = il

dipendente mette a disposizione le proprie energie psicofisiche a favore del

datore adempiendo così al contratto. Il suo obbligo non è quello di realizzare

un determinato obiettivo, ma l’obbligazione che assume è di erogare lavoro,

‘mettersi a disposizione’. Il datore poi utilizzerà quelle energie in maniera

coerente con l’organizzazione che gestisce in vista dell’ottimizzazione dei

risultati che vuole ottenere. Il lavoratore autonomo si impegna a realizzare

opus,

un certo libero di determinare tempi e modi impiegati. A prescindere

da essi adempie al contratto, non semplicemente lavorando tout-court, ma

realizzando quel determinato risultato finale.

II. Rischio del lavoro = per il lavoratore autonomo c’è l’assunzione di rischio

poiché in caso di mancato conseguimento del risultato le conseguenze

graveranno sul lavoratore autonomo. Nel caso del lavoratore subordinato ciò

non c’è, poiché egli adempie ai propri obblighi solo mettendosi a

disposizione col proprio lavoro, con la propria PRESENZA, senza dover

garantire nulla di particolare. Se poi l’imprenditore non sa gestire bene il

personale e il lavoro che fa, il rischio comunque non ricade sul dipendente,

esso viene comunque remunerato.

2

III. Eterodirezione = (criterio prevalente) l’assoggettamento a eterodirezione è

tipico del rapporto sub, dove invece non c’è siamo in presenza di lavoro

autonomo. Il dipendente è eterodiretto: c’è assoggettamento alle direttive

penetranti del datore rispetto al lavoro stesso e alle modalità esecutive

2 ≠ eteroorganizzazione

dell’attività lavorativa; datore come creditore della prestazione. Il lavoratore

autonomo invece non è soggetto a eterodirezione.

Insufficienza di questi criteri:



Quanto al I non è completamente svalutabile: anche il dipendente deve avere

presente il fine, l’obiettivo finale del lavoro che fa. Viceversa, può esserci una

dimensione puramente ‘di mezzi’ anche nel lavoro autonomo.

Quanto al II: il tema dell’imputazione del rischio non è causa della qualificazione: non

devo partire dall’imputazione del rischio per riqualificare il rapporto, semmai il

contrario. Prima qualifico il rapporto, poi so come il rischio va ripartito.

Quanto al III: una frazione di potere determinativo e di controllo va riconosciuta anche

al committente (es cliente che può controllare il lavoro dell’ingegnere, a cui ha

richiesto un progetto). Ma è misurabile il quantum dell’eterodirezione? Al contrario,

anche in caso di un dipendente altamente specializzato e con un ampio margine di

indipendenza nella propria mansione si può parlare di totale eterodirezione (es uno

scienziato che ha il compito di sperimentare cercando un nuovo vaccino e riferire tutto

ai superiori che non sono competenti come lui in quell’ambito)?

Ad oggi non si è ancora giunti a definire in modo chiaro sub e aut. Ma son stati fatti

tentativi.

L’evoluzione del diritto dovrebbe andare verso il modello binario (o è una cosa o

l’altra), senza zone intermedie che danno spazio a interpretazioni inutili-> il diritto

andrebbe semplificato! Abbandonare il concetto di sub, è ormai inutilizzabile poiché

non avremo mai elementi certi e perfettamente distintivi!! Bisogna ragionare in

termini di lavoro forte/debole. Rimanendo agganciati al concetto di lavoro sub, non ci

si è accorti che il lavoro bisognoso di protezione ha seguito altre strade. L’imprenditore

ragiona secondo una logica di risparmio. Dunque, è inevitabile che sovraccaricando di

costi, di protezioni, di vincoli il lavoro sub, è inevitabile che poi si utilizzasse il più

possibile forme di lavoro autonome (se l’imprenditore pensa che il contratto sia troppo

protettivo, dunque troppo costoso e difficile per lui, è ovvio che ricorrerà a figure

alternative).

Date le difficoltà di qualificazione, si è affermato, soprattutto nella giurisprudenza, un

metodo diverso dal metodo sussuntivo, il Metodo tipologico= si basa su un modello

approssimato (non di identità come il sussuntivo) tra fattispecie astratta e concreta. È

un metodo discutibile, ‘antiscientifico’, che non lascia grandi speranze di affidamento.

Si esamina la casistica delle forme di lavoro indiscutibilmente subordinate, si ricavano

questi elementi, ci sono alcuni elementi ricorrenti che indicano l’esistenza di un

rapporto di lavoro sub, si valuta quali e quanti di questi indicatori ricorrono, si compie

un giudizio di approssimazione, pervenendo alla qualificazione del rapporto.

Il metodo è antiscientifico perché non si basa sulla perfetta corrispondenza tra

 fattispecie astratta e concreta, ma sulla maggiore vicinanza di quest’ultima con

la nozione generale di lavoro sub o aut.

Il giudizio finale (qualificatorio) è soggettivo, poiché chi compie la valutazione (il

giudice) è libero di utilizzare gli indicatori che ritiene più consoni al caso di specie.

L’anti-scientificità riguarda sia l’individuazione degli indicatori (non esiste nessun

elenco legale o giurisprudenziale, o tassativo, di elementi tipici dell’autonomia o sub,

ma li crea il giudice), sia sotto il profilo della prevalenza degli elementi indicativi

dell’una o dell’altra natura del rapporto, che è frutto di una valutazione soggettiva. C’è

una lista degli indicatori più utilizzati, ma questi NON sono mai decisivi, esprimono

solo la tendenziale o verosimile qualificabilità del rapporto come subordinato o come

autonomo. È inoltre naturale che il metodo tipologico NON richieda che TUTTI questi

indicatori siano presenti contemporaneamente in un rapporto per qualificarlo (≠

metodo sussuntivo). Spetterà al giudice soppesarli, dando loro la rilevanza opportuna.

Metodo tipologico:

nomen iuris 3

-il

-forma della retribuzione (di solito nella subordinazione è predeterminata in modo

rigido in funzione del tempo di lavoro)

-regolarità temporale delle erogazioni economiche (di solito nella subordinazione la

retribuzione è corrisposta secondo tempistiche ben cadenzate)

-esistenza di un orario di lavoro (di solito nella subordinazione esiste un obbligo di

presenza entro certe coordinate temporali)

-alterità degli strumenti di lavoro (di solito nella subordinazione gli strumenti di lavoro

sono forniti dal datore di lavoro)

-esercizio di prerogative di controllo particolarmente penetranti (di solito, sono tipiche

della subordinazione)

-esercizio di prerogative sanzionatorie (di solito, sono tipiche della subordinazione)

-assenza di altri rapporti di lavoro (di solito nella subordinazione il lavoratore è un solo

rapporto di lavoro in essere)

etc. etc.

La certificazione contrattuale:

in un quadro così difficile, e soprattutto di incertezza, viene in aiuto dell’interprete lo

strumento della certificazione contrattuale= sono gli artt 75 e seg. del decr legisl

276 del 2003 (Legge Biagi) a prevedere la procedura di certificazione. È una

validazione anteriore rispetto alla fase che potrebbe generare il contenzioso (fase

finale che si sviluppa successivamente alla certificazione), consente preventivamente

di mettere una sorta di targa qualificatoria al rapporto di fatto offrendo un rilevante

elemento di certezza alle due parti. Se il datore vuole avere una certezza in più, se

Nomen iuris=

3 nome assegnato dalle parti al loro contratto, qualificazione che effettuano le

nomen

parti al loro tipo di lavoro (sub o auto). Il introduce solo una presunzione: si PRESUME

che quel contr abbia davvero la natura che le parti le hanno dato fino a prova contraria. Ciò

pu