Riassunto esame Storia Dell'esperienza Giuridica Moderna, prof. Ciancio, libro consigliato La Polemica sulla Codificazione, Thibaut Savigny

La codificazione in Italia e in Europa

Per codificazione s’intende l’attività svolta per creare un codice. In Italia abbiamo 5 codici (civile, penale, procedura civile, procedura penale, penale di navigazione). Il primo codice fu scritto in Prussia nel 1794 ma non ebbe successo perché era molto lungo, scritto in maniera molto precisa e per questo motivo poco utile e pratico.

Il codice civile francese

Il primo grande codice nella nostra storia è stato il codice civile francese del 1804. Nell’stato assoluto si avvertiva la necessità di un unico codice. Damat, giurista che faceva parte della dottrina, si era offerto per riordinare il diritto romano. Pothier, magistrato e professore, aveva cercato di studiare e sistemare il diritto civile francese. Nel 1804 Napoleone prende in considerazione le offerte proposte dalla dottrina. Gran parte dell’opera di Pothier è utilizzata da Napoleone per il codice napoleonico, che ha avuto successo grazie alla distinzione tra "law in the book" e "law in action". Si parla di diritto operativo (in action) e proclamato (in book).

L’idea della codificazione nasce dall’Illuminismo ed è attuata dal 1800 al 1900. Prima del codice della Prussia c’era un’opera di importanza: il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano. Non era un codice perché non era organizzato sistematicamente. Il Corpus Iuris Civilis nasce dall’elaborazione del diritto romano comune.

Il regime napoleonico e l'influenza dell'Illuminismo

Il codice napoleonico nasce sotto le influenze dell’Illuminismo, dove c’era una necessità di ordine. Con il colpo di stato del 18 brumaio (9 novembre 1799) iniziò il regime napoleonico. Grande influenza ebbero gli ideali dell’Illuminismo; il problema in questa fase era principalmente quello della legislazione, esigenza avvertita in molti paesi. La Francia aveva vissuto la rivoluzione ed era sorta una vera e propria crisi del diritto comune. Possiamo dire che il diritto non era altro che: confusione, incertezza, contraddittorietà. Il diritto aveva bisogno di: certezze, completezza, coordinamento.

Durante quel periodo la Francia era separata in due parti: nel sud della Francia si avvertiva di più la necessità di rispettare il diritto romano; nel nord della Francia il diritto romano era stato abbandonato ed erano seguiti gli usi sviluppati nei paesi del diritto consuetudinario. Era necessaria un’unificazione.

La creazione del codice civile francese

Il progetto portò alla creazione di una commissione per creare il codice. Nell’ambito troviamo Tronchet, Portalis, Maleville, Bigot-Premeneu. La commissione era presieduta da Napoleone. Nel 1804 nacque il codice civile dei francesi, accolto con successo. Nel 1807 fu pubblicata una seconda edizione; il codice civile dei francesi fu chiamato anche codice napoleonico, nome che mantenne importanza fino alla morte di Napoleone. Dopo il 1807 furono promulgati anche altri codici: nel 1807 il codice di procedura civile; nel 1808 il codice di procedura penale e codice di commercio; nel 1810 il codice penale. In pochi anni Napoleone aveva dato alla Francia i codici nelle varie discipline.

Il codice napoleonico era diviso in tre libri: persone, beni e proprietà, vari modi di acquisto della proprietà. Il codice francese promuoveva il principio d’eguaglianza non particolarmente affermato. In famiglia il comando era affidato al padre mentre la donna occupava una situazione di subordine, non rispettando l’eguaglianza. I figli nati nel matrimonio erano definiti legittimi, mentre quelli extraconiugali naturali. Napoleone non sancisce i diritti dei figli naturali, disponendo solo l’uguaglianza di diritti tra figli legittimi.

Politiche di Napoleone e il diritto civile

Possiamo individuare nella politica di Napoleone diversi aspetti positivi e negativi: positivi come l’abolizione del maggiorascato e maggiore tolleranza religiosa; negativi come la posizione di subordine per la donna e la mancanza di diritto ai figli naturali. Il codice civile francese aveva uno spirito conservatore, come affermato da Portalis: è inutile conservare tutto ciò che non è necessario distruggere, un’innovazione coraggiosa non è altro che un errore madornale. Nel codice civile napoleonico mancano le disposizioni preliminari, facilmente individuabili nel discorso di Portalis che Napoleone non fece pubblicare, ma che sono presenti nel nostro codice civile.

Quando in Francia parliamo di diritto, vogliamo sottolineare l’aspetto della legge. In Francia, per evidenziare il legame tra legge e giudice, furono creati due articoli: Articolo 4: il giudice che rifiuta di giudicare sotto pretesto dell’insufficienza della legge o dell’oscurità della stessa verrà processato per negata giustizia. Questo articolo voleva frenare un fenomeno diffuso in Francia, un istituto presente nel diritto pre-rivoluzionario dove, nell’ipotesi di oscurità della legge, il giudice rinviava la questione al legislatore. Con questo presupposto, il giudice è tenuto sempre a giudicare: se c’è oscurità deve interpretare; se c’è insufficienza deve integrare; se c’è silenzio deve supplire a questa lacuna.

Articolo 5: ai giudici è vietato pronunciare disposizioni normative nei casi a loro sottoposti. Con il codice napoleonico e questa stretta osservanza del codice, si fa strada una nuova convinzione: l’onnipotenza del legislatore.

La scuola delle esegesi

Sulla base di questa convinzione nasce la scuola delle esegesi, che esalta il codice napoleonico in maniera estrema. Il fondatore di questa scuola fu Toullier. Napoleone aveva voluto gli articoli 4 e 5 per arginare un fenomeno in crescente diffusione. I seguaci della scuola delle esegesi interpretavano quegli articoli affermando che il codice era completo, esaltando Napoleone. Exegese è un termine greco che effettua la spiegazione di testi autorevoli. Spesso si parla di esegeta come colui che interpreta la parola di Dio. L’esegeta era colui che leggeva articolo per articolo il codice napoleonico. I giudici erano tenuti a fare solo un’interpretazione letterale del codice, pura esegesi.

• Nascita: dal 1804 al 1830, durante questo periodo furono poste le basi della scuola.
• Periodo intermedio: 1830/1880, ampio sviluppo della scuola con relativa diffusione del pensiero.
• Declino: 1880/1900, si assiste al declino della scuola.

Le cause che portarono alla nascita della scuola sono molteplici: in primis la codificazione effettuata in Francia; la mentalità dei giuristi, che cominciano a ritenere prevalente il principio di autorità; la separazione dei poteri, che contribuì a rafforzare la scuola; i giudici dovevano solo decidere, essendo la bocca della legge; certezza del diritto, tutto il diritto era stato previsto, tutti i casi disciplinati; le pressioni esercitate dal regime napoleonico, inculcando un nuovo modo di concepire il diritto. I professori dovevano far capire l’importanza del codice napoleonico (io non conosco il diritto civile, io conosco il codice napoleonico).

I caratteri fondamentali della scuola erano:

• La svalutazione del diritto naturale, che viene eliminato nella cultura dei giuristi del tempo; quando il codice napoleonico aveva una lacuna, non era possibile far riferimento al codice naturale.
• La completezza del codice.
• Equivalenza tra diritto e legge, nella scuola il diritto era uguale alla legge, non può che essere la legge di Napoleone; il diritto si riduce alle parole del legislatore (Napoleone). Oggi sappiamo che il diritto non è uguale alla legge;
• Interpretazione legata all’intenzione del legislatore, la volontà soggettiva del legislatore. L’interpretazione resta statica/conservatrice (si capisce l’intenzione di Napoleone), in seguito si farà riferimento all’intenzione del legislatore in senso oggettivo (qual era l’obiettivo che aveva voluto raggiungere);
• Culto del testo della legge, fedeltà al codice.

Il modo di interpretare sorge così: il giudice è bocca della legge, interpreta le leggi attraverso un ragionamento meccanico. Aristotele cercò di spiegare il sillogismo:

• Fattore maggiore: tutti gli uomini sono mortali (norma).
• Fattore minore: Socrate è mortale (fatto).
• Conclusione: Socrate è un uomo (applicazione della norma alla fattispecie).

È un ragionamento riduttivo, il giudice quindi non poteva creare nulla. Verso la fine dell’800 si sviluppa l’idea che il codice, così esaltato, non è un ottimo codice, è molto ambiguo e presenta molte lacune. L’esaltazione non aveva modo di esistere, la scuola aveva frenato la cultura del giurista, incastrato tra le parole del testo scritto.

Il movimento del diritto libero

Tra la fine dell’800 e l’inizio del 900 inizia un fenomeno, il movimento del diritto libero, che nasce in Germania ed era una rivolta contro la tradizione e il conformismo dell’epoca. Non abbiamo un gruppo di giuristi ma un movimento di pensiero che assume forme diverse a seconda dei luoghi dove si sviluppa. In Francia troviamo François Jenie, che segna questo movimento. Il suo pensiero influenzò molti studiosi e prese il nome di scuola della libera ricerca scientifica. Questa scuola si contrappone alla scuola delle esegesi. Jenie pone in essere metodi e fondi del diritto privato positivo, e dice che bisogna rinunciare al sistema di codificazione, a trovare nella legge scritta una funzione sufficiente di leggi giuridiche. Queste idee lo rendono un personaggio scomodo anche perché sottolinea il ruolo e la responsabilità del giurista, che non deve essere bocca della legge ma ha delle responsabilità e deve applicare bene il diritto.

Jenie non ammetteva che il diritto fosse assimilabile alla legge in quanto è più ampio; affermava che la società si sviluppa più rapidamente delle leggi scritte, quindi il codice va adattato; sosteneva che il giudice doveva applicare la legge scritta, tuttavia nelle ipotesi non disciplinate (lacune) doveva fare libera ricerca scientifica. Nel 1904 si festeggia il centenario del codice civile dei francesi, la seconda opera di Jenie si colloca in questo periodo ed egli ritiene che la legge va applicata e quando c’è la lacuna possiamo comportarci in diverse maniere: fare riferimento alla consuetudine, alla giurisprudenza o usi, fare libera ricerca scientifica. L’articolo 4 emanato da Napoleone secondo Jenie va riletto in maniera differente; secondo lui non è il giudice a soffrire di lacune ma la legge, e il giudice deve saper colmare le lacune. La ricerca scientifica è la base sulla quale esaltare il giudice e la giurisprudenza. Particolare attenzione deve essere rivolta all’abuso del diritto, che non è nient’altro che il frutto della libera ricerca scientifica.

Il concetto di abuso del diritto

Nasce come caso giurisprudenziale che si ha in Francia nel 1855, famoso è il caso Colmar nel quale per la prima volta si è parlato di abuso del diritto. Due vicini litigano tra di loro, Tizio decide di costruire un falso camino davanti alla finestra di Caio con lo scopo di recargli un danno. Il codice francese non disciplinava nessuna ipotesi del genere. Ponendo in essere la libera ricerca scientifica si viene ad estrarre il concetto di “divieto di comportarsi in maniera abusiva”, quindi Tizio non poteva costruire il camino davanti alla finestra di Caio.

In Italia ancora tutt’oggi non c’è un articolo che concerne l’abuso di diritto. Nel 1942 eravamo ben consapevoli di ciò, non lo abbiamo inserito in quanto si è sempre parlato di atti emulativi, abuso di posizione dominante, abuso del potere di rappresentanza. Non abbiamo un concetto di abuso codificato, abbiamo due correnti di pensiero: i favorevoli dicono che la nozione di abuso è così ampia da non poter essere racchiusa in un articolo; quelli contrari dicono che non ha senso perché dove vi è diritto non vi è abuso, dove vi è abuso non vi è diritto, l’abuso è una contraddizione in termini. Mario Rotondi dice che nell’interland, nelle zone grigie dove non vi è diritto, vi è morale.

Come si passa dal diritto egoista al diritto di funzione? Il passaggio è dato dal limite che mi impone lo stato con delle norme che vietano di compiere azioni con il solo scopo di nuocere altre persone.

Il diritto naturale e il diritto positivo

Caratteristiche del diritto naturale sono: universalità, immobilità, natura, complesso di leggi che per mezzo della ragione ci sono rese note, stabilire ciò che è buono. Caratteristiche del diritto positivo sono: particolarità, mutevolezza, potere, complesso di leggi che si fondano nella volontà legislativa, stabilire ciò che è utile.

Quando parliamo di diritto soggettivo, parliamo di una tra le tante situazioni giuridiche per eccellenza. È legato alla proprietà, è il diritto soggettivo per eccellenza. Il diritto di proprietà era un diritto assoluto che attribuiva un potere estremo al soggetto che ne era il titolare. L’individuo titolare della proprietà poteva farne ciò che ne voleva. Col tempo iniziò a farsi sentire la necessità di regolare i rapporti. Furono imposti dei limiti: non recare danni a soggetti. L’abuso era l’esercizio del diritto svolto con l’intenzione di nuocere. Nella sentenza Colmar l’intenzione prevalente era quella di nuocere. Con l’evoluzione del diritto non si dà conto alla volontà prevalente del soggetto proprietario del diritto. In Italia nel 1948 entrò in vigore la costituzione nella quale il diritto soggettivo era subordinato alla funzione sociale. Per constatare se un comportamento è abusivo o meno bisogna vedere la funzione, non la volontà.

Non esiste un articolo vero e proprio che esprime il concetto di abuso, la corte di giustizia ha emanato la sentenza Diamantis nel 1999 nella quale sanciva: si applica la normativa nazionale laddove applicare la normativa comunitaria rappresenti un comportamento abusivo. Con questa sentenza è stato sancito ufficialmente il divieto di abuso del diritto. Nell’ordinamento vige la presenza di abuso del diritto, anche se non è scritto in nessun codice. Nel 1855 la nozione viene accolta nell’ordinamento tedesco mentre in Italia non esisteva ancora.

Il processo di codificazione e le scuole giuridiche

In Francia il processo di codificazione ha fatto da ponte tra il giusnaturalismo e il positivismo giuridico. Del giusnaturalismo fanno parte le dottrine che abbracciano il diritto naturale; i sovrani avevano utilizzato il giusnaturalismo per l’uso della ragione e per indicare la trasformazione del diritto irrazionale in legge. Con il positivismo abbiamo il diritto posto in essere con il codice, e si snoda in tre maniere differenti: in Inghilterra con l’utilitarismo, in Francia con la diffusione della scuola delle esegesi, in Germania con la diffusione dello storicismo.

Quando prendiamo in considerazione il medioevo per diritto naturale si intende la legge naturale posta in essere da Dio e dalla natura, mentre per il diritto positivo si intende quello posto in essere dagli uomini. L’Illuminismo è fiducia della ragione che rischiara le tenebre dell’ignoranza. In Germania abbiamo Kant, in Francia Montesquieu. Oltre a Montesquieu, abbiamo anche Voltaire. Con quest'ultimo si avverte l’esigenza di uguaglianza e la necessità di essere sottoposti a un'unica legislazione. Le caratteristiche dell’Illuminismo sono: l’utilizzo della ragione, la critica dell’ignoranza, l’attacco alla religione e allo strapotere della chiesa, l’uso del diritto naturale razionale, la critica dello stato assoluto, l’esigenza di leggi chiare, certe e brevi. Nel 1800 le esigenze di leggi chiare vengono concretizzate e si crea un'eclissi del diritto naturale.

Accanto al positivismo si parla anche di formalismo, uno dei maggiori esponenti fu Bobbio che dà un’espressione al positivismo giuridico: “Il positivismo giuridico non è altro che il diritto posto dalla volontà umana prodotta da un’autorità stabilita, lo stato, quindi certo, fondato su fatti concreti perché reale, esistente, effettivo”.

In Inghilterra potrà sembrare strano ma l’idea di codificazione nasce da Benton. Gli aspetti positivi della codificazione sono: protezione legale; il codice dovrebbe attribuire chiarezza, i cittadini devono sapere qual è la conseguenza in caso di violazione della legge; la codificazione determina l’unità; la legge determina la positivizzazione del diritto. Le critiche da parte dell’Inghilterra sono: l’astrattezza della legge e l’immobilismo.

Gli italiani avevano preso una copia del diritto francese, ma focalizzarono la propria attenzione verso la Germania dove era in atto una vera e propria polemica con la diffusione di alcuni materiali detti delle Pandette, simili ai nostri manuali di diritto privato, che nasce da una parte del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano (Digesto). I tedeschi lo studiarono adottandolo alle esigenze presenti in Germania.

Codice civile tedesco e storicismo

In Germania apparve un codice solo nel 1900, ritardo dovuto a una polemica tra due giuristi, Thibaut e Savigny, che scatenarono la polemica sulla necessità di una codificazione. Il codice civile tedesco venne chiamato BGB che altro non sono le iniziali di Bürgerliches Gesetzbuch, libro della legge civile.

In Francia c’era l’illuminismo, in Germania oltre all’illuminismo era presente un’altra corrente: lo storicismo, che affermava che il diritto non è uguale alla legge, il diritto è frutto che deriva dalla creazione spontanea di un popolo. La corrente dello storicismo diede vita alla scuola storica del diritto. La scuola vuole soffermarsi ad analizzare la storia di un popolo. Questo fenomeno non è tipico solo della Germania ma anche del common law, che riceve grande importanza. Burke è un grande difensore dello storicismo inglese.

Il primo grande esponente della scuola storica apparve con la figura di Savigny, i cui genitori avevano origini francesi, era contrario all’idea della codificazione. Opere importanti di Savigny furono: Il diritto del possesso e il Sistema del diritto romano.