Storia del diritto penale e della criminalità organizzata

Storia del diritto penale e della criminalità organizzata

Facciamo un’introduzione del diritto penale dal medioevo fino all'età dei codici, cercando di individuare quelli che sono i momenti più importanti, i momenti di svolta e quelli significativi nella storia del diritto penale. Oggi faremo una cavalcata su 13 secoli di storia per poi, nelle lezioni successive, andare a riprendere un po’ più nel dettaglio determinati momenti e caratteri. Quindi quella di oggi sarà una lezione che vuole essere un quadro generale in sostanza, che verrà poi approfondito nel corso delle lezioni successive.

Sicuramente vi è già stato spiegato qual è il senso dell’insegnamento della storia del diritto: noi ripercorriamo un'esperienza giuridica del passato, ma lo facciamo non soltanto perché ci piace scoprire quello che succedeva nel medioevo o in età moderna, quindi non soltanto per fini di pura erudizione e conoscenza, ma perché la storia del diritto ha la funzione di far capire al futuro giurista come il diritto sia storicamente condizionato. Cioè, come il diritto sia profondamente radicato nella società, nei diversi momenti storici e come il diritto si trasformi proprio per effetto di questa sua strettissima correlazione con la società, con la politica, con le istituzioni.

Ecco, insegnare storia e diritto significa in qualche modo darvi strumenti per capire come il diritto sia storicamente condizionato e come evolva. Senza necessariamente voler cercare una continuità anche laddove non c'è; a volte si dice: il nostro diritto è in diritto romano. Sì, è vero, abbiamo preso moltissimo dal diritto romano, però non c'è stato un processo senza interruzioni che dall'epoca romana viva fino ai giorni nostri. Ci sono state tante variazioni in questo percorso.

Parlando del diritto penale e della storia della giustizia, che sono due storie strettamente correlate tra di loro, il tema della storicità del diritto si evidenzia. Forse non c'è un settore che più del diritto penale finisca per essere condizionato dal momento storico, dalla società, dalla politica. Il diritto penale è probabilmente quello che maggiormente risente di quelle che sono le trasformazioni sia a livello sociale che a livello politico, che si realizzano in un determinato territorio.

Storia del diritto penale e storia della giustizia

Sono due storie che sono strettamente correlate tra di loro. Diritto penale sostanziale e come viene amministrato questo diritto, sono entrambe le stesse facce di una stessa realtà e sono entrambe il rapporto tra diritto, società e potere in un periodo lunghissimo che va dal medioevo fino ai giorni nostri. È un rapporto che è profondamente mutato nel corso del tempo. Così come è mutata l'idea della giustizia, così com'è mutata la funzione del penale. L'idea della giustizia, la percezione della giustizia sono profondamente cambiate dall’epoca antica fino ai giorni nostri.

Sono profondamente cambiate, sia se noi pensiamo banalmente a quella che è la considerazione della giustizia in senso morale, quindi quello che è giusto per il diritto naturale, quello che è giusto per l'etica, quello che è giusto per il diritto divino. Avremo modo di parlare della vendetta, ad esempio la vendetta che per il nostro ordinamento non dovrebbe essere un mezzo di realizzazione della giustizia, ma che, invece, per moltissimo tempo lo è stato e anzi è stata considerata come dovuta l'uomo d'onore è l'uomo che si vendica, che si fa giustizia da sé. E ovviamente poi l'idea della giustizia, concetto di giustizia è cambiato anche dal punto di vista giuridico: quello che è giusto fare o che è giusto in assoluto per il sovrano, per la legge o per il potere pubblico non è sempre uguale.

C'è stato un momento in cui la pena di morte era considerata assolutamente giusta e poi c'è un momento in cui invece si ritiene che la pena di morte non debba essere più applicata perché va contro una nuova idea di giustizia.

Quindi la storia della giustizia e la storia del diritto penale sono due storie che sono strettamente correlate. Ma quando noi parliamo di storia della giustizia in storia del diritto penale, non dobbiamo pensare a una costante evoluzione. Quando noi pensiamo a un percorso storico di regola immaginiamo un percorso che va verso un miglioramento, che va verso un progressivo incivilimento e questo, a maggior ragione, potrebbe sembrare nel penale. Noi ci immaginiamo quello che era il penale nel periodo medievale, arriviamo nei nostri giorni e immaginiamo l'evoluzione come un percorso costante di progresso verso l’incivilimento.

Ma in realtà, lo sviluppo del diritto penale è uno sviluppo che non è costante, non è in crescita costante, in miglioramento costante. Ma è uno sviluppo che ha invece un carattere molto ondulatorio. Quindi c'è un momento in cui effettivamente si va verso un miglioramento, verso un progresso, ma si hanno poi delle ricadute, si hanno poi delle brusche frenate, siano addirittura a volte delle marce indietro. Quindi il percorso di sviluppo del diritto penale è un percorso che conosce dei momenti di crisi, che conosce dei momenti di regressione, che conosce dei momenti di accelerazione verso disattivo miglioramento. E questo è un dato che dobbiamo tenere sempre presente.

Perché come ci diceva Mario Sbriccoli, che è stato sicuramente uno dei più grandi storici del diritto penale. Purtroppo, è scomparso ancora giovane, quindi avrebbe avuto ancora molto da raccontare, però ci ha lasciato tantissime riflessioni su quella che è la storia del diritto penale, della giustizia nel corso dei secoli. Mario Sbriccoli ci ricordava come questo sviluppo del penale sia un movimento ondulatorio, sia un movimento che può ripresentarsi sempre. Perché riappaiono tenacemente anche nelle moderne società la volontà di fare del penale un ottuso mezzo repressivo oppure la pretesa di trasformarlo ritrasformarlo in occasione di privilegiata impunità.

Quindi il pericolo che il penale ricada di nuovo, che quel progresso di incivilimento che abbiamo avuto negli ultimi decenni abbia una ricaduta indietro è sempre presente. Il penale è asservito al potere politico. E quindi è ovvio che in determinati contesti determinate società, in determinati momenti storici ci siano dei peggioramenti nel percorso di sviluppo del diritto penale lo vediamo anche, nei nostri giorni.

Momenti fondamentali e svolte nella storia del diritto penale

In percorso abbiamo dei momenti fondamentali, abbiamo dei momenti di svolta, abbiamo dei momenti caratteristici. In antico regime noi abbiamo un passaggio da quello che è il cosiddetto, sempre utilizzando una terminologia coniata da Sbriccoli, il passaggio: dal penale negoziato al penale egemonico. Cioè da un penale e da una giustizia che sono gestite prevalentemente a livello privato e dai privati ad un penale e una giustizia che passano invece sotto il controllo dello Stato. Perché noi siamo abituati ad avere un diritto penale che è applicato e gestito dallo stato, ma non è sempre stato così. Quando si studia storia del diritto bisogna cercare di dimenticare quello che è il nostro diritto attuale, bisogna cercare di immaginare un mondo completamente diverso, un mondo in cui per molto tempo non esiste uno stato come lo intendiamo noi, non esiste un'idea di giustizia uguale per tutti, come è giusto, come è adesso, come corretto sia, in cui non esiste un potere politico che si faccia potere di diritto.

Quindi in antico regime, soprattutto nei primi secoli del medioevo, abbiamo un diritto penale che è ampiamente gestito e controllato a livello privato. Si passerà in un momento successivo ad un controllo da parte dello Stato. Analogamente l’idea della giustizia è spesso connessa all'idea della vendetta. E quest'idea della vendetta è un'idea che però è un'idea che ancora è legata alla gestione. Lo è in maniera evidente in antico regime. Passiamo da quella che è la vendetta privata, quindi il farsi giustizia da sé a quella che è una vendetta pubblica.

Nel passaggio all'età contemporanea, noi assistiamo ad una progressiva fuoriuscita dalla vendetta, ad un penale che è configurato come una difesa giuridica delle persone, dei beni e della società, come era in passato, ma anche, e questo è un elemento di novità rispetto al passato, un penale che prevede protezioni e garanzie per l'accusato ai suoi diritti. Questo è un elemento che è proprio dell’età contemporanea. Quasi assente in antico regime solamente verso il ‘700, si comincia a pensare che la difesa giuridica delle persone, dei beni e della società debba comunque anche tener conto dell'accusato e di quella che è la sua situazione. Quindi debba anche prevedere un apparato di garanzie a suo favore e per la tutela dei suoi diritti.

Dal penale negoziato al penale egemonico

Abbiamo detto antico regime, dal penale negoziato al penale egemonico; dal privato al controllo dello Stato; dalla vendetta privata alla vendetta. Questo passaggio si realizza in sostanza tra il medioevo e la cosiddetta età moderna. Tradizionalmente il medioevo inizia con la caduta dell’Impero romano d'Occidente e termina con la scoperta dell'America, inizia appunto nel 1492, per tradizione, la cosiddetta età moderna. Ora medioevo è un concetto, soprattutto la divisione del medioevo tra alto e basso medioevo, è un concetto abbastanza discusso. Questa distinzione tra l'alto e basso medioevo sia una distinzione che, almeno dal punto di vista giuridico, è stata messa in discussione.

È stato messo in discussione dal punto di vista giuridico, soprattutto in tempi recenti, da Paolo Grossi, noto in quanto è stato Presidente della Corte Costituzionale. Paolo Grossi ritiene che quella distinzione che viene abitualmente fatta tra l'altro e basso non tenga dal punto di vista giuridico. Perché a suo parere il medioevo va inteso come un'epoca unitaria, al cui interno possiamo distinguere due periodi, ma sono due periodi che sono strettamente collegati tra di loro. Cioè: quando si parla di alto e di basso comunemente si diceva: l'alto medioevo inizia con la caduta dell’Impero romano d'Occidente nel 476 e finisce nell’anno 1000. Quasi come se ci fosse una cesura. Su questa partizione temporale già c'erano state delle discussioni in passato: qualcuno voleva fare il basso medioevo molto più avanti, con le conquiste arabe; qualcun altro diceva che in realtà doveva partire in un momento diverso e così via.

Però c'è sempre stata, questa idea di una separazione fra queste due realtà. Ecco, dal punto di vista giuridico, è vero, ci sono due diversi momenti, ma sono due momenti strettamente correlati tra di loro, nel senso che nel periodo che noi potremmo definire altomedievale, che non ha un inizio e una fine così ben determinate, cominciano a porsi le basi di tutto quello che, dal punto di vista giuridico, ma in parte anche dal punto di vista economico e sociale, verrà poi sviluppato nel periodo successivo.

Grossi parla, a proposito, di una età della fondazione, quindi un’età in cui vengono poste le fondamenta di quello che verrà costruito nell'età successiva, che lui chiama età della edificazione. Quindi un medioevo in cui noi abbiamo un primo periodo in cui si pongono le basi di tutte quelle costruzioni giuridiche che verranno realizzate nel periodo successivo. È allora difficile parlare di due parti: è un’evoluzione progressiva. Tenendo questo concetto a mente, parliamo ugualmente di alto e basso medioevo, ma non c’è una censura così netta.

Alto medioevo e XII secolo

Allora: alto medioevo, XII secolo. Abbiamo detto un momento in cui abbiamo un penale prevalentemente negoziato. Cosa vuol dire questo? Abbiamo un doppio binario di giustizia. Abbiamo innanzitutto una dimensione privata del penale. Dimensione privata del penale: nel caso di crimini di qualche rilievo, di qualche importanza, la vendetta è il mezzo ordinario di giustizia; la vendetta è un vero e proprio diritto che viene riconosciuto all'offeso o al suo entourage, suoi familiari, qualora l'offeso sia stato ucciso, quindi buona parte della giustizia cosiddetta praticata, cioè dell’amministrazione della giustizia va proprio in questa direzione. Quindi l'idea predominante è quella della vendetta come mezzo ordinario di giustizia.

È un mezzo che affonda le sue radici nel mondo germanico, che è molto radicato nella mentalità, nel costume. In realtà la vendetta affonda le sue radici ben prima, anche nel mondo greco, nel mondo romano, ma soprattutto in questo periodo, ci si rifà a una vendetta di stampo germanico. È molto radicata nella mentalità, nel costume ed è basata su un'idea che i crimini, cioè tutti i crimini che colpiscono in qualche modo le persone, quindi crimini nella vita, che colpiscono le persone nella vita, nella incolumità fisica, nei beni, nell’onore, quindi è uno spettro molto ampio di crimini. Tutti i crimini che appunto in questi modi colpiscono le persone sono un affare privato, quindi un affare da sbrogliare tra i privati, tra le famiglie, coinvolgendo gli amici se necessario, ma non i poteri pubblici. I poteri pubblici possono rimanere al di fuori di questi meccanismi.

La vendetta è appunto il modo ritenuto normale per riportare la giustizia. Per riportare, per ristabilire, diciamo così, gli equilibri che sono stati violati a seguito dell’offesa arrecata a una determinata persona. Qual è lo scopo principale della vendetta? Lo scopo principale della vendetta è la soddisfazione del danno subito. Quindi, io ho ricevuto un'offesa, devo essere soddisfatto; ho ricevuto un danno, quindi mi vendico per ottenere soddisfazione e per ritornare a un equilibrio.

C'era un problema, però, perché mentre tra i popoli germanici la vendetta, che vedremo anche prende il nome di faida, era molto ritualizzata, era molto circoscritta, seguiva delle regole molto precise, regole ovviamente di tipo consuetudinario, ma comunque regole precise. Nel periodo successivo, la vendetta non è più precisa: quindi ci sono degli inconvenienti, c'è qualcuno che si vendica un po' troppo, c'è qualcuno che non fa le cose come dovrebbero essere fatte. Questo cosa comporta? Comporta disordini, comporta ulteriori vendette, comporta problemi di ordine pubblico e così via. Allora, e siamo sempre nel periodo altomedievale, i poteri pubblici cercano in qualche modo di contrastarla. Cercano di contrastarla, e cercano di convincere i privati a ottenere soddisfazione con dei modi alternativi alla vendetta. Modi alternativi che sono di regola: risarcimenti o indennizzi di tipo pecuniario.

Quindi in questo caso il potere pubblico interviene, ma interviene non tanto nel meccanismo vendicatorio che rimane comunque gestito a livello privato, ma interviene semplicemente per far sì che non ci si vendichi più nel fare all'altro quello che è stato fatto a me, ma lo si faccia ottenendo un risarcimento o un indennizzo di natura patrimoniale. E allora appaiono dei soggetti che possono essere mediatori, che possono essere pacieri, che sono proprio incaricati di far sì che il delitto, il reato commesso venga sanato con, appunto, delle reintegrazioni dei risarcimenti.

Quindi, vendetta: soddisfazione. Se noi vogliamo andare a individuare quelli che sono i principi che sovraintendono alla gestione del penale in questo periodo, dall'alto medioevo, ma si arriva fino al XII secolo, quindi, fino alla prima età comunale, i principi sono questi: il delitto è considerato come un’offesa recata a un privato. La cosa più importante è ripagare l'offesa fatta, piuttosto che punirla. La riparazione consiste nella soddisfazione. E la soddisfazione passa necessariamente attraverso una trattativa che è una trattativa tra privati. Questa è l'idea di penale che noi abbiamo in questo periodo.

Quindi, il delitto, il reato, quella che potremmo definire la sanzione, è tutto totalmente gestito a livello privato: io ho ricevuto un'offesa, io devo avere soddisfazione per l'offesa ricevuta. Questa soddisfazione come ce l'ho? O recando all'altro, la stessa offesa che ha recato a me oppure ottenendo un giusto indennizzo. In questo meccanismo il ricorso al giudice non è totalmente escluso. Si può anche pensare di andare davanti al giudice per chiedere appunto soddisfazione perché sia lui in qualche modo che mi faccia avere soddisfazione, ma è soltanto eventuale. Si può fare, ma si può anche non fare. O addirittura, a volte lo si fa, ma soltanto come deterrente nei confronti della controparte, cioè: stai attento, io vado da giudice, comincio un'azione penale, così tu sei spinto a darmi una soddisfazione.

Si parla a questo proposito di giustizia negoziata, cioè una giustizia che nasce da un accordo, da una contrattazione tra le parti. Ma è un tipo di giustizia che è esclusivamente riservata ai membri della comunità. Che è giustificata, diciamo così, dall’appartenenza a una determinata comunità e che si fonda proprio sul consenso, sulla condivisione di questa idea della giustizia da parte di tutta la comunità, quindi tutti i cittadini possono utilizzare questo strumento di giustizia. Abbiamo però, e questo soprattutto a partire dal ‘800/’900, e soprattutto...